018-003/2013 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-003/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Sonje Drozdek Šinko, kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila »Zdravila iz krvi« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Zavod Republike Slovenije za transfuzijsko medicino, Šlajmerjeva 6, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.02.2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega "Zdravila iz krvi".

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v višini 4.574,08 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 27.08.2012, pod št. objave JN 9210//2012 in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti dne 31.08.2012, pod št. objave 2012/S 167-276971.

Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila št. DS-772/12, z dne 09.11.2012, oba sodelujoča ponudnika obvestil, da bo okvirni sporazum za dobavo zdravil iz krvi za obdobje od 01.01.2013 do 31.12.2013 sklenil z vlagateljem. V obrazložitvi je navedel, da s ponudnikom Kemofarmacija d.d., Ljubljana okvirnega sporazuma ne bo sklenil, ker za nobeno vrsto blaga ni ponudil najnižje končne cene posamezne vrste blaga z upoštevanim fiksnim popustom na dogovorjeno ceno oz. najvišjo dovoljeno ceno oz. ker za nobeno vrsto blaga ni ponudil najnižje končne cene posamezne vrste blaga z upoštevanim fiksnim popustom na dogovorjeno ceno oz. najvišjo dovoljeno ceno oz. izredno višjo dovoljeno ceno za zdravila, ki jo določa Javna agencija Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP).

Naročnik je dne 29.11.2012 sprejel Popravek obvestila o oddaji javnega naročila št. DS-820/12, s katerim je ponudnika obvestil, da bo okvirni sporazum za obdobje od 01.01.2013 do 31.12.2013 sklenil z vlagateljem in s ponudnikom Kemofarmacija d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), za tiste vrste blaga, za katere sta ponudila najnižjo končno ceno z upoštevanim fiksnim popustom na dogovorjeno ceno oz. najvišjo dovoljeno ceno oz. izredno višjo dovoljeno ceno za zdravila, ki jo določa JAZMP.

Zoper spremenjeno odločitev je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 12.12.2012). Vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna iz razloga, ker je v ponudbi napačno vnesel DDV v višini 8,5 %, čeprav so ponujeni izdelki oproščeni plačila DDV. Po drugi strani pa je tudi naročnik ravnal v nasprotju z zakonom in določili razpisne dokumentacije, saj je pri izbranem ponudniku popravil ponudbo tako, da je iz nje odpravil 8,5 % DDV. Vlagatelj se v zvezi s tem sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-191/2012 in 018-296/2009 ter poudarja, da pomeni odprava takšne pomanjkljivosti (spreminjanje DDV) naknadno spreminjanje vrednosti postavk in skupno vrednost ponudbe, kar je z zakonom prepovedano. Vlagatelj navaja, da v konkretnem primeru tudi ni prišlo do računske napake, ki bi jo bilo dopustno odpraviti, saj je 8,5 % stopnja davka pravilno izračunana in všteta v skupno ponudbeno vrednost. Vlagatelj še opozarja, da je skupna ponudbena vrednost tudi edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 21.12.2012, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Izbrani ponudnik navaja, da je naročnika (po prejemu dodatne obrazložitve) opozoril, da so med ponudbama razlike v obračunu DDV in ga pozval, naj davčne stopnje uskladi tako, da bosta ponudbi primerljivi. Naročnik je pozivu sledil in (pri izbranemu ponudniku) spremenil davčno stopnjo DDV na 0 %, ker je štel, da iz pojasnila Davčne uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju: DURS), z dne 15.06.2005, izhaja, da za razpisano blago velja oprostitev plačila DDV. Izbrani ponudnik navaja, da je takšno stališče napačno, saj iz pojasnila izhaja, da so plačila DDV oproščeni: oskrba s krvjo in krvnimi pripravki, materinim mlekom ter človeškimi organi za presajanje. V tem postopku pa predmet naročila ni nobena od naštetih vrst blaga. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da Priloga 1 k Zakonu o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZDDV-1) določa seznam blaga, za katero se uporablja znižana stopnja DDV (8,5 %), na tem seznamu so tudi zdravila, ki se uporabljajo za zdravljenje in preprečevanje bolezni v humani in veterinarski medicini, vključno z izdelki za nadzorovanje rojstev in izdelki za higiensko zaščito. Navedeno še podrobneje določa Pravilnik o izvajanju Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 141/2006 s spremembami) v prvem odstavku 49. člena, in sicer v to točko sodijo tudi antiserumi in druge frakcije krvi ter modificirani imunološki proizvodi, ki se uporabljajo za zdravljenje: cepiva, toksini, kulture mikroorganizmov (razen kvasovk), človeški, živalski in rastlinski virusi in antivirusi ter bakteriofagi pod tarifno oznako 3002, med te izdelke pa se (skladno s petim odstavkom istega člena) ne uvršča zgolj blago, ki je oproščeno plačila DDV po 3. točki prvega odstavka ZDDV-1. Iz navedenega in iz priloženega pojasnila JAZMP št. 49-3/2012-2, z dne 09.05.2012, izhaja, da predmet javnega naročila ne sodi med blago, ki je oproščeno plačila DDV, kar pomeni, da je edina pravilna stopnja, ki se lahko obračuna 8,5 % DDV. To pomeni, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, saj je ponudil ceno v nasprotju s predpisi oziroma je sestavljena v nasprotju s pravili poštene konkurence. Vlagatelj je v ponudbi navedel stopnjo DDV 0 %, čeprav je bil dolžan obračunati DDV po stopnji 8,5 %, kar je storil z namenom, da bi bila njegova ponudba ugodnejša. Vlagatelj je ob tem tudi zavedel naročnika s pojasnilom DURS, iz katerega naj bi po njegovem mnenju izhajalo, da je blago, ki je predmet naročila, oproščeno plačila DDV. Izbrani ponudnik prilaga dopis, naslovljen na Generalni davčni urad, v katerem je zastavljeno vprašanje, po kateri stopnji se obračunava DDV za blago, ki je predmet javnega naročila. Ker še ni pridobil odgovora, si pridržuje pravico, da pojasnilo predloži takoj, ko ga bo prejel.

Naročnik je s sklepom št. MG-3/13, z dne 03.01.2013, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik pojasnjuje, da ga je izbrani ponudnik (na podlagi prejetega obrazloženega obvestila o oddaji javnega naročila in priloženega mnenja Davčne uprave Republike Slovenije št. 46401-557/2004 51 510, z dne 15.06.2005, iz katerega je razvidno, da so zdravila iz krvi oproščena plačila DDV) pozval, da opravi ponovni pregled ponudb, uskladi davčne stopnje in ga o tem pisno obvesti. Naročnik navaja, da je na podlagi navedenega mnenja DURS ter v skladu s soglasjem izbranega ponudnika, danega v dopisu, z dne 26.11.2012, opravil uskladitev davčne stopnje pri izbranem ponudniku. Na podlagi uskladitve davčnih stopenj je izdal popravek obvestila o oddaji javnega naročila. Naročnik še navaja, da se cena za posamezni ident in skupna ponudbena vrednost, kljub napačno obračunanem davku, ni spremenila. V točki 2.14 (Ponudbena vrednost) je navedeno, da morajo biti cene podane v EUR ter da mora cena brez DDV vsebovati vse stroške, popuste in rabate, posebej pa je bilo potrebno izkazati še stopnjo in znesek DDV. Naročnik priznava, da je razpisna dokumentacija v zvezi s tem pomanjkljiva, saj v njej ni navedel davčne stopnje za obračun DDV, ki se obračunava pri prometu z zdravili iz krvi. Naročnik pojasnjuje, da je pomanjkljivost saniral z izdajo popravka obvestila o oddaji naročila. Tudi sicer je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da nejasna razpisna dokumentacija ne more iti v škodo ponudnikov. Naročnik pojasnjuje, da zadevi št. 018-191/2012 in 018-296/2009, na kateri se sklicuje vlagatelj, nista primerljivi, saj izbranemu ponudniku v konkretnem primeru ni mogoče očitati neupoštevanja razpisne dokumentacije, kot je bilo to mogoče v zadevah, na kateri se sklicuje vlagatelj.

Naročnik je z vlogo št. MG-4/13, z dne 03.01.2013, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku. Državna revizijska komisija je dokumentacijo prejela dne 04.01.2013.

Državna revizijska komisija je dne 24.01.2013 podaljšala rok za odločitev, o čemer je obvestila naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika (prvi odstavek 37. člena ZPVPJN).

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna iz razloga, ker je v ponudbo napačno vnesel DDV v višini 8,5 %, čeprav je razpisano blago oproščeno plačila DDV. Vlagatelj pa zlasti zatrjuje, da je naročnik navedeno pomanjkljivost saniral tako, da je vpisan 8,5 % DDV odpravil, s čimer je ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) oziroma nezakonito posegel v ponudbeno ceno izbranega ponudnika.

Predmet obravnavanega javnega naročila je nakup zdravil iz krvi. Naročnik je razpisano blago navedel v 14 postavkah obrazca "Specifikacija zahtev naročnika", kjer je navedel ime zdravilne učinkovine, farmacevtsko obliko, količino, sestavo in pakiranje, šifro, letno količino in enoto mere. Ponudniki pa so morali v obrazec "Specifikacija ponudbe s cenami" za vsako posamezno zdravilo vpisati še šifro, zaščiteno ime, proizvajalca, pakiranje, ceno brez DDV, popust (v procentih) in vrednost z DDV. Naročnik torej za razpisana zdravila ni navedel davčne stopnje, pač pa je zahteval od ponudnikov, da v naveden obrazec med drugim vpišejo tudi vrednost posameznega zdravila z DDV. Pregled obeh prejetih ponudb pokaže (naročnik je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila prejel le dve ponudbi - vlagateljevo in ponudbo izbranega ponudnika), da je vlagatelj očitno štel, da je razpisano blago v celoti oproščeno plačila DDV, saj so vse ponujene cene z DDV enake cenam brez DDV, izbrani ponudnik pa je za vsa zdravila, ki jih je ponudil, predvidel 8,5 % DDV. Naročnik se je po sprejemu prvotne odločitve (na pobudo izbranega ponudnika, z dne 26.11.2012, v kateri ga je izbrani ponudnik opozoril, da je "v ponudbo napačno vpisal DDV v višini 8,5 %, čeprav bi moral, v skladu s predloženim mnenjem DURS upoštevati, da so ponujeni izdelki oproščeni plačila DDV") odločil, da pri izbranem ponudniku vpisanega 8,5 % DDV ne bo upošteval ter izdal popravek odločitve, s katero je javno naročilo oddal obema sodelujočima ponudnikoma (in sicer za tiste vrste blaga, za katere sta ponudila najnižje ponudbene cene). Naročnik je tako s spremenjeno odločitvijo v sedmih postavkah izbral vlagatelja, v štirih izbranega ponudnika, za tri razpisana zdravila pa izbira ni bila opravljena, saj jih ni ponudil noben izmed njiju.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Če torej naročnik ob pregledu ponudbene vsebine ugotovi, da je pomanjkljivost takšne narave, da bi njena odprava posegla v prej naštete elemente (torej tudi v ponujeno ceno), takšne ponudbe, skladno z drugim odstavkom 78. člena ZJN-2, ni mogoče dopolniti. Izjemo od te prepovedi predstavlja tretji odstavek 78. člena ZJN-2, v skladu s katerim sme izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem tudi v tem, da v konkretnem primeru ni prišlo do računskih napak, saj je bila vrednost davka v višini 8,5 % pravilno izračunana in všteta tako v cene posameznih postavk kot tudi v skupno ponudbeno vrednost, slednja pa je bila edino merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija je že več svojih odločitvah zapisala, da je ponudbeni predračun eden izmed najpomembnejših delov ponudbe, saj se na njegovi podlagi določi končna ponudbena cena, ki je ne samo bistvena sestavina pogodbe, temveč tudi bodisi izključno (kot v obravnavanem primeru) bodisi najpomembnejše merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika, zaradi česar posega v ceno ni mogoče dopustiti.

Državna revizijska komisija je prav tako že v številnih odločitvah zapisala, da mora naročnik razpisno dokumentacijo pripraviti tako, da bodo ponudniki na njeni osnovi lahko pripravili popolne ponudbe. Vsebina razpisne dokumentacije mora biti jasna, konsistentna in razumljiva, saj le takšna omogoča naročniku pridobitev popolnih in medsebojno primerljivih ponudb ter hkrati pošteno, nepristransko in celovito primerjavo med njimi. Res je sicer, da so ponudniki tisti, ki so odgovorni za skrbno pripravo ponudb, vendar pa to lahko storijo le ob predpostavki, da je razpisna dokumentacija takšna, da jim to tudi omogoča. V obravnavanem primeru je na naročnika povsem utemeljeno nasloviti očitek, da je nastalo situacijo povzročil sam (kar sicer priznava tudi naročnik), saj ni navedel stopnje DDV, ki bi jo morali ponudniki upoštevati pri vpisu ponudbenih cen oziroma ponudnikov ni seznanil s tem, ali je razpisano blago oproščeno plačila DDV. Zlasti je potrebno tudi upoštevati, da je razpisna dokumentacija v spornem delu tesno povezana z edinim merilom za ocenjevanje ponudb - to je z merilom najnižja cena posameznega zdravila.

Po kakšni stopnji bi morali ponudniki obračunati DDV oziroma, ali so razpisana zdravila v celoti oproščena plačila davka, pa si naročnik in vlagatelj ter izbrani ponudnik tudi po opravljeni (in popravljeni) izbiri še vedno niso enotni. Čeprav gre pri navedenih subjektih za dva javna zdravstvena zavoda ter za gospodarsko družbo, katere glavna dejavnost je promet na debelo z zdravili in medicinskimi pripomočki - torej za subjekte, ki se dnevno srečujejo (tudi) z razpisanimi zdravili, so njihova stališča v zvezi s tem popolnoma različna. Tudi iz obeh predloženih pojasnil, na kateri se sklicujeta izbrani ponudnik in naročnik (torej iz pojasnila JAZMP št. 49-3/2012-2, z dne 09.05.2012 in iz pojasnila DURS št. 46401-557/2004 51 510, z dne 15.06.2005), ni mogoče jasno in nedvomno razbrati, v kateri režim tozadevno sodi razpisano blago. Naročnik je pri pripravi razpisne dokumentacije očitno menil, da gre pri razpisanih zdravilih za blago, ki ni oproščeno plačila DDV (saj je v ponudbenem predračunu predvidel rubriko za vpis DDV), potem pa je po pridobitvi mnenja DURS (dopis, z dne 15.06.2005) navedel, da je razpisano blago v celoti oproščeno plačila DDV. Tudi izbrani ponudnik je naročnika sprva opozoril (po prejemu prvotne odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika), da "je v ponudbo napačno vpisal DDV v višini 8,5 %, čeprav naj bi bili ponujeni proizvodi oproščeni plačila DDV", potem pa je (tekom predrevizijskega postopka) navedel (s pomočjo proizvajalca zdravil, ki jih je ponudil v ponudbi), "da je edina pravilna stopnja, ki se lahko obračuna, 8,5 % DDV, kar pomeni,da je njegova ponudba popolna, vlagateljeva ponudba pa nepopolna". Izbrani ponudnik pa očitno še vedno ni povsem prepričan, kakšno višino DDV in če sploh terjajo razpisana zdravila, saj je k vlogi, s katero se je izjasnil o vlagateljevih očitkih, priložil dopis, ki ga je naslovil na DURS, s katerim davčni organ prosi za pojasnilo, ali je razpisano blago oproščeno DDV ali pa se obravnava kot blago, ki je predmet obdavčitve po znižani, 8,5 % stopnji. Nasprotno, vlagatelj zatrjuje, da je razpisano blago oproščeno plačilo DDV in da je zato ponudba izbranega ponudnika nepopolna, njegova pa popolna.

Ker je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenila, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ponudb ni mogoče objektivno oceniti oziroma, da opisane pomanjkljivosti v razpisni dokumentaciji ni mogoče odpraviti drugače kot z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje javnega naročila, je skladno s pooblastilom iz drugega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. Ugotovljena pomanjkljivost se nanaša na bistvene dele razpisne dokumentacije - to je na oblikovanje ponudbene cene ter posledično odločilno vpliva na ocenjevanje. Kot že izhaja iz te obrazložitve, sta ponudbi medsebojno neprimerljivi iz razloga, ki ga je povzročil naročnik, nastale situacije pa ni mogoče sanirati s pomočjo postopka iz 78. člena ZJN-2, saj zakon posega v ponudbene cene ne dovoljuje.

Državna revizijska komisija naročnika (upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN) napotuje, da v kolikor se bo odločil za ponovno oddajo javnega naročila "Nakup zdravil iz krvi", naj pripravi razpisno dokumentacijo skladno z določili ZJN-2 in pri tem upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa oziroma naj ugotovi, ali razpisana zdravila sodijo med blago, ki je v celoti oproščeno plačila DDV (v smislu 3. točke prvega odstavka 42. člena ZDDV-1), ali med blago iz prvega odstavka 49. člena Pravilnika o izvajanju Zakona o davku na dodano vrednost oziroma iz 3. točke Priloge 1 k ZDDV-1, za katerega se uporablja nižja stopnja DDV oziroma 8,5 % stopnja DDV.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je zahteval povrnitev vplačane takse (v znesku 4.574,08 EUR).

Določilo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala vse priglašene stroške - stroške za takso v višini 4.574,08 EUR

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v treh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila. Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN)

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 15.02.2013

predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije






- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor
- Zavod Republike Slovenije za transfuzijsko medicino, Šlajmerjeva 6, Ljubljana
- Kemofarmacija d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)