018-030/2013 Dars, d.d.

Številka: 018-030/2013-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Vidi Kostanjevec v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "dobavo večnamenskih brezkontaktnih bralno/pisalnih čipnih kartic MIFARE CLASSIC" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Četrta pot, avtomatska identifikacija, računalništvo in informatika, d. o. o., Planina 3, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 11. 2. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila male vrednosti (objava 25. 10. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave NMV2638/2012) z dokumentom "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2012-LK-242/12-78 z dne 21. 12. 2012 sodelujoča ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Identiks, d. o. o., Nova pot 124a, Brezovica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 3. 1. 2013 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, "prijav[o] izbranega ponudnika v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami pri Ministrstvu za finance v skladu s 77.a členom ZJN-2 in z 12. odstavkom 41. člena novele ZJN-2D", zahteval pa je tudi povrnitev takse. Vlagatelj:
" navaja, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna in zato nepopolna, ker ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji,
" navaja, da izbrani ponudnik v roku, ki ga je določil naročnik za dopolnitev ponudbe, ponudbe ni ustrezno dopolnil, zato bi jo moral naročnik izločiti v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2,
" navaja, da izbrani ponudnik v nasprotju s poglavjem II.3.3 razpisne dokumentacije ni podal številke pogodbe ne v ponudbi ne naknadno, ko je dobil možnost dopolniti referenčne izjave, referenčna potrdila pa so datirana na 21. 11. 2012 in 22. 11. 2012, kar je po poteku roka za predložitev ponudb,
" dvomi, da je bila referenca, ki jo je dala založba, realizirana v količini 10.000 kosov, in "utemeljeno" sumi, da je izbrani ponudnik namerno ponaredil podatke na podpisanem dokumentu, navaja, da "zaradi njemu nedostopnih podatkov ne razpolaga z evidentnimi dokazi, to možnost pa ima naročnik in je njegova dolžnost, da preveri te dokaze ob utemeljenem sumu", našteva razloge za "utemeljen sum neustrezne reference" (1. izbrani ponudnik na "zelo podobnem javnem naročilu" drugega naročnika junija 2012 med referencami ni navedel sporne reference "in je bila tudi zato njegova ponudba izločena kot nepopolna", 2. izbrani ponudnik je v izpostavljenem javnem naročilu v juniju 2012 "dokazljivo navajal lažne reference (vsaj 3 od 5-ih) in druge zahtevane dokumente, ki so bile kasneje v revizijskem postopku izločene in odločitev o izbiri razveljavljena" in 3. založba "je mikro podjetje v obliki zavoda z dvema zaposlenima, s temu primernim majhnim prometom in majhnim številom kupcev in je povsem nerealno pričakovati potrebo po takšnem številu kartic") in "zahteva, da naročnik natančno preveri resničnost navedene referenčne izjave s pridobitvijo dokaznega materiala (originalna pogodba, originalni račun, overjeni bančni izpiski kupca in prodajalca, ")".

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 14. 1. 2013 izjasnil o zahtevku za revizijo in predlagal njegovo zavrnitev.

Naročnik je s sklepom št. 402-8/2013-AP-242/12-2 z dne 23. 1. 2013 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
" je izbrani ponudnik na poziv pravočasno dopolnil ponudbo, datumi referenčnih potrdil pa ne spremenijo tega, da so bili referenčni posli dejansko opravljeni v obdobju in količini, odsotnost številke pogodbe pa je treba šteti za nebistveno formalno pomanjkljivost (17. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2)),
" podobno javno naročilo drugega naročnika ne more biti merilo za presojo ustreznosti zahtevanih referenc izbranega ponudnika, drugi naročnik pa je tudi imel drugačne zahteve, naročnik pa ni dolžan preverjati vlagateljevih insinuacij,
" je izbrani ponudnik v predrevizijskem postopku predložil kopije dobavnic med tem spornim mikro podjetjem in izbranim ponudnikom,
" opravil testiranje kartic in ugotovil njihovo brezhibno delovanje.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 402-8/2013-LK-242/12-9 z dne 28. 1. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija od vlagatelja ni prejela opredelitve do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je štel, da izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj in da je zato njegova ponudba pravilna in s tem popolna.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba med drugim tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2.

Skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik med drugim od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede tehnične sposobnosti (45. člen ZJN-2), količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo pa mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila.

Način dokazovanja tehnične sposobnosti določa 45. člen ZJN-2.

Skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJN-2 naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2.

Skladno s šestim odstavkom 45. člena ZJN-2 mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudbe navesti, katero dokazilo iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 bo štel kot ustrezno. V drugi alinei točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2 je med drugim določeno, da gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo blaga s seznamom najpomembnejših dobav blaga, opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Gospodarski subjekt mora predložiti dokazilo o dobavi, če je bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjav, ki jih izda ali sopodpiše pristojni organ, ali v obliki pogodb, računov ipd. oziroma če naročnik ni bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjave naročnika ali v obliki pogodbe oziroma delov pogodbe v zvezi z javnim naročilom ali računom ali, če tega ni, v obliki izjave gospodarskega subjekta.

Naročnik je v alinei a točke II.3.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 6 razpisne dokumentacije) določil:
"reference: Ponudnik mora navesti vsaj tri (3) reference iz katerih bo razvidno, da je dobavil najmanj 10.000 kosov istovrstnih kartic, v zadnjih treh letih. Ponudnik mora priložiti referenčna dokazila pogodbenih partnerjev, ki jih ponudnik navaja v izjavi številka 3 - UGOTAVLJANJE TEHNIČNE IN KADROVSKE SPOSOBNOSTI in iz katerih je razviden količinski red pogodbenih artiklov, številka pogodbe in potrditev pogodbenih partnerjev, da so pogodbene obveznosti, ki jih ponudnik navaja, opravljene pravilno, kakovostno in v dogovorjenih rokih. Naročnik bo priznal referenco, če so bile dobave, ki jih ponudnik navaja, zaključene ali prevzete najkasneje v zadnjem letu pred predložitvijo ponudbe. Naročnik pa ne glede na predložene reference lahko izloči ponudbo, če ima s ponudnikom dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti iz prej sklenjenih pogodb ali iz prejšnjih postopkov javnega naročanja."

Naročnik je v obrazcu izjava št. 3 pod točko A določil tabelo s stolpci "leto", "pogodbeni partner", "kontakt (ime, priimek, tel. ali e-naslov)", "artikel" in "količina", v njej pa je tudi izjava "S podpisom te izjave ponudnik dovoljuje naročniku, da preveri pri pogodbenikih navedbe glede referenc."

Informacije v zvezi z referenčnim pogojem, ki so bile objavljene na portalu javnih naročil 8. 11. 2012, ob 10.31 ("Priznane bodo reference istovrstnih katerihkoli kartic iz družine Mifare, nikakor pa ne reference kartic iz druge tehnologije (npr. druga frekvenca, drug standard). Ponudnik naj na obrazcu jasno navede točen tip dobavljene kartice."), se upoštevajoč drugi odstavek 71. člena ZJN-2 štejejo za del razpisne dokumentacije.

Izbrani ponudnik je, kot izhaja iz njegove ponudbe, predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo št. 3, v tabeli pod točko A pa je predstavil tri referenčne dobave, in sicer vse tri v količinah, ki znašajo vsaj 10.000 kosov.

Pri pregledovanju ponudb je naročnik s sklicevanjem na 78. člen ZJN-2 izbranega ponudnika po elektronski pošti 19. 11. 2012 pozval, da ponudbo dopolni (med drugim) z "referenčn[imi] dokazil[i] pogodbenih partnerjev, ki jih kot ponudnik navajate v izjavi številka 3 UGOTAVLJANJE TEHNIČNE IN KADROVSKE SPOSOBNOSTI in iz katerih je razviden količinski red pogodbenih artiklov, številka pogodbe in potrditev pogodbenih partnerjev, da so pogodbene obveznosti, ki jih navajate, opravljene pravilno, kakovostno in v dogovorjenih rokih."

Izbrani ponudnik je naročniku posredoval tri referenčna potrdila, ki so jih potrdili (podpis in žig) referenčni naročniki, in sicer 22. 11. 2012 (dve potrdili) in 23. 11. 2012 (eno potrdilo).

Vlagatelj pravilno navaja, da je naročnik zahteval številko pogodbe za vsako referenco in da te številke izbrani ponudnik ni posredoval ne v ponudbi ne v dopolnitvi ponudbe. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da podatek o številki pogodbe za referenčni posel ne vpliva na razvrstitev ponudb glede na merila, vsebino referenčnega posla pa je mogoče ugotoviti iz drugih posredovanih podatkov. Očitana pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika je nebistvena (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija ocenjuje, da ni ključno, da je naročnik izbranega ponudnika tudi v okviru dopolnitve ponudbe po prvem odstavku 78. člena ZJN-2 pozval na navedbo številke pogodbe, saj na nebistvenost te pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika kaže že to, da ta podatek ni eden izmed tistih, ki ga določa druga alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2.

Vlagatelj nadalje tudi pravilno navaja, da je bilo treba ponudbe predložiti do 14. 11. 2012 (do 12. ure) (točka I.8 objave). Izbrani ponudnik je referenčni potrdili izpolnil 20. 11. 2012 (eno potrdilo) in 21. 11. 2012 (eno potrdilo), referenčni naročniki pa so jih potrdili še kasneje, vendar ti datumi ne morejo biti ključni. Namreč, izbrani ponudnik je v ponudbi predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo št. 3, v tabeli pod točko A pa je predstavil tri referenčne dobave, zanje pa je na naročnikov poziv predložil manjkajoča referenčna potrdila. Izbrani ponudnik je torej že v ponudbi predstavil minimalno zahtevane tri referenčne posle, z naknadno predloženimi referenčnimi potrdili, ki so sicer datirani z datumi, ki so kasnejši, kot je rok za predložitev ponudb, pa je dokazoval podatke, ki jih je predstavil že v ponudbi. Ob tem je treba še dodati, da je izbrani ponudnik z referenčnimi potrdili dokazoval dejstva, ki so tudi sicer nastala pred potekom roka za predložitev ponudb, saj je z njimi dokazoval dobave iz časa pred potekom roka za predložitev ponudb.

Ker vlagatelj ne navaja razlogov, da bi bila vsebina referenčnih poslov z obsegom dobav 25.000 in 110.000 kosov neskladna z naročnikovimi zahtevami glede vsebine referenčnih poslov, je treba preizkusiti, ali je skladen s temi zahtevami tudi tretji referenčni posel. Brez upoštevanja tretjega referenčnega posla bi izbrani ponudnik namreč ne priglasil zadostnega števila referenčnih poslov, saj bi kot nesporna ostala le dva referenčna posla izmed minimalno treh, ki so potrebni za priznanje izpolnjevanje referenčnega pogoja.

Vlagatelj "dvomi, da je bila prva navedena referenca" založbe "realizirana v navedeni količini in utemeljeno sumi, da je izbrani ponudnik namerno ponaredil podatke na podpisanem dokumentu". Vlagatelj v utemeljitev "utemeljenega suma neustrezne reference" navaja tri argumente. Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da vlagatelj smiselno navaja, da referenčni posel, ki ga je izbrani ponudnik izvedel za založbo, ni skladen z zahtevami iz referenčnega pogoja. Argumenta, ki se nanašata na podobno javno naročilo drugega naročnika in zatrjevano neresničnost referenc pri tem podobnem javnem naročilu drugega naročnika, ne moreta biti ključna, saj dejstvo, katere referenčne posle je izbrani ponudnik priglasil v drugem postopku javnega naročanja, je vprašanje, ki se nanaša na ta drugi postopek oddaje javnega naročila, ki je neodvisen od tega postopka oddaje javnega naročila, vlagatelj pa tudi ne navaja, da bi pa na podlagi zatrjevane neresničnosti referenc pri podobnem javnem naročilu drugega naročnika nastale pravnoupoštevne posledice v tem postopku oddaje javnega naročila (npr. prim. prvi ali tretji odstavek 42. člena ZJN-2). Tudi sicer ne more biti relevantno, da izbrani ponudnik pri podobnem javnem naročilu drugega naročnika ni priglasil referenčnih poslov, ki jih je priglasil v tem postopku oddaje javnega naročila, saj je samostojna odločitev ponudnika, s čim bo v nekem postopku oddaje javnega naročila nastopal, če se odloči predložiti ponudbo. Tudi argument, da je založba mikro podjetje, ni upošteven, saj iz referenčnega pogoja ne izhaja, da je moral biti referenčni naročnik končna stranka, pa tudi sicer ni jasno, zakaj bi se vlagatelj vmešaval v poslovanje subjekta, ki je neodvisen od vlagatelja.

Vlagatelj zahteva, da naročnik "natančno preveri resničnost navedene referenčne izjave s pridobitvijo dokaznega materiala (originalna pogodba, originalni račun, overjeni bančni izpiski kupca in prodajalca, ")" in da ponudbo izbranega ponudnika izloči, "če se navedeni sumi potrdijo". Iz dokumentacije je razvidno, da je naročnik štel, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, do tega zaključka pa je prišel na podlagi ponudbe in njene dopolnitve. Iz vlagateljevih zahtev je razvidno, da vlagatelj zahteva pridobitev še dodatne dokumentacije, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik te dokumentacije ni zahteval v dokaz popolnosti ponudbe. Če pa je treba vlagateljeve zahteve razumeti tudi kot dolžnost preveritve ponudbe (77. člen ZJN-2), je treba ugotoviti, da mora naročnik v primeru postopka oddaje javnega naročila male vrednosti, ki je postopek, ki ga v konkretnem primeru izvaja, preveriti obstoj in vsebino podatkov iz izbrane ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe, kadar dvomi v resničnost ponudnikovih izjav (prvi odstavek 77. člena ZJN-2). Iz odstopljene dokumentacije ni razvidno, da bi naročnik na podlagi ponudbe in njene dopolnitve dvomil v resničnost izjav izbranega ponudnika, pa niti v resničnost izjave, ki jo je dala založba. Če pa je te vlagateljeve zahteve treba razumeti kot zahteve v postopku pravnega varstva, je treba spomniti, da je trditveno in dokazno breme za očitane kršitve na vlagatelju (prim. 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN).

Sicer pa je iz referenčnega pogoja razvidno, da so se morale referenčne dobave zgoditi v zadnjih treh letih, zaključene in prevzete pa so morale biti najkasneje v zadnjem letu pred predložitvijo ponudbe. Izbrani ponudnik je k dopisu z dne 14. 1. 2013, s katerim se je izjasnil o zahtevku za revizijo, predložil fotokopije dobavnic (na njih je odtisnjen žig založbe, razviden pa je tudi podpis k temu žigu), iz seštevka količin, ki so v njih navedene, pa je razvidno, da je v zadnjih treh letih založbi dobavil (vsaj) 10.000 kosov kartic.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 11. 2. 2013

Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:
" DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
" Četrta pot, avtomatska identifikacija, računalništvo in informatika, d. o. o., Planina 3, 4000 Kranj,
" Identiks, d. o. o., Nova pot 124a, 1351 Brezovica,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.