018-390/2012 Občina Domžale

Številka: 018-390/2012-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Nataše Jeršič kot članov senata, v postopku pravnega varstva oddaje javnega naročila "Gradnja primarnega kanalizacijskega voda Studenec " Krtina (I. in II. etapa)" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Hidrotehnik, vodnogospodarsko podjetje d.o.o., Slovenčeva 97, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Domžale, Ljubljanska 69, Domžale (v nadaljevanju: naročnik), dne 31. 1. 2013

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz Odločitve o oddaji naročila št. 4301-20/2012-18 z dne 11. 10. 2012.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o javnem naročilu za gradnjo primarnega kanalizacijskega voda Studenec " Krtina (I. in II. etapa) objavil 3. 9. 2012 na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN9497/2012.

Naročnik je 11. 10. 2012 izdal Odločitev o oddaji naročila št. 4301-20/2012-18, iz katere je razvidno, da je naročnik predmetno javno naročilo oddal skupni ponudbi subjektov ELICOM d.o.o., Ljubljanska cesta 106 a, Domžale in Elektroinstalacije Skočaj d.o.o., Gajeva ulica 58, Radomlje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Druga najugodnejša izmed popolnih ponudb je bila skupna ponudba subjektov EKO d.o.o. in TELEG " M d.o.o. (v nadaljevanju: skupni ponudnik EKO d.o.o.), vlagateljeva ponudba je bila tretja.

Vlagatelj je 26. 10. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev Odločitve o oddaji naročila št. 4301-20/2012-18 z dne 11. 10. 2012. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je izbrani ponudnik oddal nepopolno ponudbo in bi ga naročnik moral izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija tudi popolnost ponudbe skupnega ponudnika EKO d.o.o. Vlagatelj zatrjuje, da skupni ponudnik EKO d.o.o. ne izpolnjuje pogoja glede ekonomsko " finančne sposobnosti ponudnika, saj ima partner, TELEG " M d.o.o. iz Ljubljane, zapadle in nesporne neporavnane obveznosti do podizvajalca KPL d.d. iz Ljubljane iz predhodnega postopka javnega naročila "Izgradnja elektro kabelske kanalizacije od RP Kozarje do RTP Vič (I. in II. faza)". Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva.

Izbrani ponudnik in skupni ponudnik EKO d.o.o. sta se v vlogah z dne 7. 11. 2012 in 8. 11. 2012 izjasnila do navedb vlagatelja.

Naročnik je 19. 11. 2012 odločil, da zahtevku za revizijo ugodi v delu, v katerem je vlagatelj dokazuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika ter zahteva razveljavitev odločitve naročnika, zavrnil pa ga je v delu, v katerem vlagatelj izpodbija popolnost ponudbe skupnega ponudnika EKO d.o.o. V obrazložitvi odločitve je naročnik navedel, da so utemeljene navedbe vlagatelja glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja ekonomsko " finančne sposobnosti, ni pa vlagatelj izkazal, da skupni ponudnik EKO d.o.o. ne izpolnjuje pogoja glede plačila vseh zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Naročnik navaja, da vlagatelj ni izkazal, kdaj je TELEG " M d.o.o. prejel račune ter kdaj je začel teči rok za njihovo plačilo, niti ni izkazal, da je TELEG " M d.o.o. potrdil izdane račune ali situacije, ki bi bile podlaga za nastanek obveznosti plačila. Prav tako iz priloženih dokazil ni mogoče nedvoumno sklepati, da se račun in gradbeni dnevnik nanašata na dela, vezana na javno naročilo, ki ga omenja vlagatelj, izkazal tudi ni, da bi KPL d.d. v predmetnem javnem naročilu nastopal kot podizvajalec družbi TELEG " M d.o.o. Naročnik je vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov ugodil.

Vlagatelj je z vlogo z dne 26. 11. 2012 vložil predlog za začetek revizijskega postopka v skladu z drugim odstavkom 29. člena ZPVPJN in se opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni ustrezno pregledal predložene dokumentacije s strani vlagatelja, ki izkazuje, da gre za zapadle, nesporne terjatve ob sočasnem dejstvu, da so terjatve nastale v razmerju izvajalec " podizvajalec iz predhodnih javnih naročil in pri odločanju o zahtevku za revizijo ni opravil vseh potrebnih dejanj za ugotovitev določenega dejstva in presojo navedb v zahtevku za revizijo.

Naročnik je 27. 11. 2012 Državni revizijski komisiji v odločanje odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila.

Državna revizijska komisija je 11. 12. 2012 zahtevala dodatna pojasnila od družbe Elektro Ljubljana d.d. glede vloge družbe KPL d.d. pri izvedbi javnega naročila "Izgradnja elektro kabelske kanalizacije od RP Kozarje do RTP Vič (I. in II. faza)". V odgovoru, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 19. 12. 2012, je družba Elektro Ljubljana d.d. pojasnila, da je pri omenjenem javnem naročilu družba KPL d.d. izvajala asfaltiranje prekopanih površin, vendar družba TELEG " M d.o.o. družbe KPL d.d. ni navedla kot podizvajalca. Pojasnila je še, da po pridobitvi naročila izvajalec običajno angažira tretja podjetja, ki izvajajo nekatera dela, za katera je sicer izvajalec registriran, vendar jih ne izvede nujno sam.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in skupnega ponudnika EKO d.o.o. je Državna revizijska komisija zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

V predmetnem postopku pravnega varstva je med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je naročnik pri ugotavljanju ekonomsko finančne usposobljenosti pravilno ugotovil, da partner v skupni ponudbi, družba TELEG " M d.o.o., nima neporavnanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev iz preteklih postopkov javnega naročanja. Spor je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oz. neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka.

Izhodišče za presojo ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko naročnik kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta od njega zahteva predložitev različnih dokumentov, npr. bančnih izpiskov, podatkov o boniteti poslovanja, računovodskih izkazov, izvlečkov iz poslovnih knjig, izpisov prometa itd. Šesti odstavek 44. člena ZJN-2 določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti tudi izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

Naročnik je zahteve za priznanje ekonomsko " finančne sposobnosti določil v razpisni dokumentaciji, kjer je med drugim zapisal: "Ponudnik mora imeti poravnane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja." V obrazcu 3 (Podatki o ponudniku) je moral ponudnik podpisati izjavo, da ima do svojih podizvajalcev poravnane vse zapadle obveznosti iz predhodnih postopkov javnega naročanja. V primeru skupne ponudbe so morali obrazec 3 izpolniti vsi partnerji, ki so nastopali v skupni ponudbi.

Kot je razvidno iz ponudbe skupnega ponudnika EKO d.o.o., je partner TELEG " M d.o.o. v ponudbi priložil podpisan in žigosan Obrazec 3, v katerem je izjavil, da ima do svojih podizvajalcev poravnane vse zapadle obveznosti iz predhodnih postopkov javnega naročanja.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je izjava partnerja TELEG " M d.o.o. neresnična, saj ima družba TELEG " M d.o.o., zapadle in nesporne neporavnane obveznosti do podizvajalca KPL d.d. iz predhodnega postopka javnega naročila. Vlagatelj zatrjevano dokazuje s priloženim izpiskom odprtih postavk družbe KPL d.d. do družbe TELEG " M d.o.o. (odprte postavke na dan 26. 9. 2012), iz katerega je razvidno več odprtih zneskov, številke računov za navedene zneske, datum njihove zapadlosti (pri čemer so vsi zneski, ki jih izpostavlja vlagatelj, zapadli do 11. 9. 2012) in opis del, na podlagi katerih so bili računi izdani. Gre za opravljanje asfalterskih del na Rimski, Okrogarjevi, Prušnikovi cesti in C. Dolomitskega odreda. Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil tudi račune, številke katerih so navedene na izpisku odprtih postavk, in ki naj bi jih družba KPL d.d. družbi TELEG " M d.o.o. izdala na podlagi izvedenih del v javnem naročilu "Izgradnja elektro kabelske kanalizacije od RP Kozarje do RTP Vič (I. in II. faza)" naročnika ELEKTRO LJUBLJANA d.o.o. iz Ljubljane. Da gre za dela, ki jih je KPL d.d. opravil kot podizvajalec na podlagi naročila družbe TELEG " M d.o.o. pri omenjenem javnem naročilu, vlagatelj dokazuje z računi št. IR-2012-02261, IR-2012-01648, IR-2012-01654 in IR-2012-02260, katerim je priložil naročilnice družbe TELEG " M d.o.o. za izvedbo teh del, dnevne liste gradbenega dnevnika in popis del omenjenega javnega naročila. Vlagatelj se sklicuje tudi na pogodbo št. 2011-1497-M, sklenjeno med TELEG " M d.o.o. kot naročnikom in KPL d.d., v kateri sta se pogodbeni stranki dogovorili, da je TELEG " M d.o.o. dolžan situacijo potrditi v 10 dneh od prejema in v kolikor je ne potrdi v tem roku in ji tudi ne ugovarja, velja, da je po preteku tega roka potrjena. Vlagatelj navaja, da TELEG " M d.o.o. zoper račun št. IR-2012-02261 v dogovorjenem roku ni ugovarjal, kar pomeni, da ga je potrdil, to pa pomeni, da gre za nesporne obveznosti do podizvajalca iz javnega naročila.

Državna revizijska komisija na podlagi odstopljene dokumentacije ugotavlja, da je naročnik po prejemu zahtevka za revizijo z dopisom z dne 12. 11. 2012 družbo KPL d.d. prosil za potrditev verodostojnosti vlagateljevih navedb, da ima ponudnik TELEG " M d.o.o. na dan oddaje javnega naročila neporavnane zapadle obveznosti za izvedena asfalterska dela po računu št. IR-2012-02261 ter da gre za neplačilo zapadlih nespornih obveznosti do podizvajalca v postopku javnega naročanja.

Družba KPL d.d. je naročniku z dopisom z dne 19. 11. 2012 izjavila, da so podatki točni ter da družba TELEG " M d.o.o. na dan 26. 9. 2012 nima poravnanih obveznosti do družbe KPL d.d. Družba KPL d.d. je izjavi priložila izpisek odprtih postavk do družbe TELEG " M d.o.o. na dan 26. 9. 2012 ter račune za opravljena dela. Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za ista dokazila, ki jih je zahtevku za revizijo priložil že vlagatelj.

Naročnik je pred sprejemom odločitve o zahtevku za revizijo prejel tudi izjasnitev skupnega ponudnika EKO d.o.o., v kateri je ta navedel, da iz pogodbe št. 2011-1497-MK, na katero se sklicuje vlagatelj, ni razvidno podizvajalsko razmerje ter da družbe KPL d.d. ni mogoče obravnavati kot podizvajalca, saj je dela za vse navedene terjatve izvajala na podlagi podeljene koncesije oziroma na podlagi sklenjene pogodbe med TELEG " M d.o.o. kot naročnikom in KPL d.d. kot izvajalcem del, iz katere izhaja, da gre za izvajanje del po letni asfalterski pogodbi. Izjasnitvi je priložil tudi omenjeno pogodbo.

Državna revizijska komisija na podlagi doslej navedenega ugotavlja, da je vlagatelj uspel izkazati, da ima partner skupnega ponudnika EKO d.o.o., družba TELEG " M d.o.o., zapadle in nesporne neporavnane obveznosti do družbe KPL d.d. iz predhodnega postopka javnega naročanja. Da gre za zapadle in neporavnane obveznosti, je razvidno iz priloženih računov in izpiska odprtih postavk družbe KPL d.d. do družbe TELEG " M d.o.o., ki jih je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj, navedeno pa je potrdila tudi družba KPL d.d. Državna revizijska komisija sprejema tudi vlagateljeve navedbe, da so te obveznosti nesporne. Pogodba št. 2011-1497-M, sklenjena med družbo KPL d.d. in družbo TELEG " M d.o.o., na podlagi katere je KPL d.d. za družbo TELEG " M d.o.o. opravljala asfalterska dela, za katera so bili izdani računi, potrjuje vlagateljeve navedbe, da je bilo z njo dogovorjeno, da je TELEG " M d.o.o. dolžan situacijo potrditi v 10 dneh od prejema in v kolikor je ne potrdi v tem roku in ji tudi ne ugovarja, velja, da je po preteku tega roka potrjena. Vlagatelj zatrjuje, da družba TELEG " M d.o.o. situacijam, ki so bile podlaga za izstavljene račune, ali izstavljenim računom ni ugovarjala, zaradi česar gre šteti, da so bili potrjeni, obveznosti, za katere so bili računi izdani, pa med pogodbenima strankama nesporne. Ker niti naročnik niti skupni ponudnik EKO d.o.o. (katerega partner je družba TELEG " M d.o.o.) nista z ničemer dokazala, da je družba TELEG " M d.o.o. izdanim situacijam, ki so bile podlaga za nastanek obveznosti plačila, ugovarjala, Državna revizijska komisija šteje, da je vlagatelj dokazal, da so terjatve tudi nesporne. Prav tako gre ugotoviti, da gre za obveznosti družbe TELEG " M d.o.o. iz predhodnega postopka javnega naročila. Čeprav naročnik v odgovoru na zahtevek za revizijo navaja, da iz priloženih dokazil ni mogoče nedvoumno sklepati, da se nanašajo na dela, vezana na javno naročilo, ki ga omenja vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da o tem ni dvoma. Navedeno so poleg vlagatelja potrdili tudi družba KPL d.d., skupni ponudnik EKO d.o.o. kot tudi družba ELEKTRO LJUBLJANA d.o.o., ki je bila naročnik javnega naročila, iz katerega naj bi sporne terjatve izvirale. Vsi so potrdili, da gre za obveznosti iz javnega naročila "Izgradnja elektro kabelske kanalizacije od RP Kozarje do RTP Vič (I. in II. faza)", kjer je družba KPL d.d. za družbo TELEG " M d.o.o. izvajala asfaltiranje prekopanih površin.

Vprašanje ostaja, ali je mogoče družbo KPL d.d. šteti kot podizvajalca družbe TELEG " M d.o.o. pri javnem naročilu, iz katerega izvirajo ugotovljene zapadle, nesporne in neporavnane obveznosti družbe TELEG " M d.o.o. do družbe KPL d.d.

Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) v 15.a točki prvega odstavka 2. člena kot podizvajalca definira gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.

Nesporno med udeleženci postopka je, da je družba TELEG " M d.o.o. (ki je partner skupnega ponudnika EKO d.o.o. v predmetnem postopku javnega naročanja) z naročnikom ELEKTRO LJUBLJANA d.o.o. sklenila pogodbo o izvedbi javnega naročila za izgradnjo elektro kabelske kanalizacije od RP Kozarje do RTP Vič (I. in II. faza). Ugotovljeno je tudi bilo, da je družba KPL d.d. pri omenjenem javnem naročilu za družbo TELEG " M d.o.o. izvedla asfalterska dela, ki so bila del javnega naročila. Ker je družba KPL d.d. izvedla asfalterska dela, ki so bila neposredno povezana z zadevnim javnim naročilom, je posledično družbo KPL d.d. potrebno šteti za podizvajalca družbe TELEG " M d.o.o. v smislu 15. a točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Skupni ponudnik EKO d.o.o. sicer navaja, da gre pri pogodbi št. 2011"1496-MK, sklenjeni med družbo TELEG " M d.o.o. kot naročnikom del in družbo KPL d.d. kot izvajalcem del, za letno asfaltersko pogodbo, ki ni bila sklenjena izrecno za zadevno javno naročilo, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedeno v ničemer ne vpliva na ugotovitev, da je družbo KPL d.d. kljub temu potrebno šteti za podizvajalca družbe TELEG " M d.o.o. Državna revizijska komisija je po pregledu pogodbe tudi ugotovila, da sta se stranki v 2. členu pogodbe dogovorili, da bo naročnik (družba TELEG " M d.o.o.) vsak posamezen objekt posebej naročil z naročilnico, s čimer bo definiral obseg del. Obseg del, ki naj bi jih po družba KPL d.d. izvedla, tako s pogodbo ni bil vnaprej določen, ampak je bil odvisen od vsakokratnega naročila družbe TELEG " M d.o.o. Konkretno naročilo za izvedbo asfalterskih del pri javnem naročilu za izgradnjo elektro kabelske kanalizacije od RP Kozarje do RTP Vič je bilo (kot je razvidno iz dokazil, ki jih je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj) izdano z naročilnicami št. 330/11/IJ z dne 17. 10. 2011, št. 339/11/IJ z dne 26. 10. 2011, št. 123/12/PG z dne 8. 5. 2012 in št. 342/11/IJ z dne 26. 10. 2011. Ta asfalterska dela so torej bila naročena izključno za zadevno javno naročilo in so (kot je med udeleženci nesporno), del zadevnega javnega naročila, zato je družbo KPL d.d., ki je ta dela izvedla za družbo TELEG " M d.o.o., potrebno šteti za podizvajalca družbe TELEG " M d.o.o. v postopku javnega naročila "Izgradnja elektro kabelske kanalizacije od RP Kozarje do RTP Vič (I. in II. faza)".

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj uspel dokazati, da ima partner v skupni ponudbi EKO d.o.o., družba TELEG " M d.o.o., neporavnane zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, medtem ko naročnik in skupni ponudnik EKO d.o.o. z dokazili, ki sta jih predložila v postopku pravnega varstva, teh zaključkov nista uspela izpodbiti. Ker so za priznanje ekonomsko " finančne sposobnosti v primeru skupne ponudbe razpisni pogoj glede poravnanih vseh zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja morali izpolniti vsi partnerji, ki so skupaj oddali ponudbo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ponudbo označil za pravilno in posledično popolno.

Na podlagi ugotovljenega je Državna revizijska komisija, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz Odločitve o oddaji naročila št. 4301-20/2012-18 z dne 11. 10. 2012.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila ponovno pregleda vse prejete ponudbe in sprejme eno izmed odločitev v skladu z določbami ZJN-2.

Ker je vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva ugodil že naročnik, vlagatelj pa njegovi odločitvi ne nasprotuje, Državna revizijska komisija o stroških ni ponovno odločala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 31. 1. 2013



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:

- Hidrotehnik, vodnogospodarsko podjetje d.o.o., Slovenčeva 97, Ljubljana
- Občina Domžale, Ljubljanska 69, Domžale
- ELICOM d.o.o., Ljubljanska cesta 106 a, Domžale
- Elektroinstalacije Skočaj d.o.o., Gajeva ulica 58, Radomlje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv - tu