018-395/2012 Občina Gornja Radgona

Številka: 018-395/2012-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja v KS Negova, KS Spodnji Ivanjci in KS Spodnja Ščavnica", začetem na podlagi zahtevkov za revizijo ponudnika GVO, gradnja in vzdrževanje telekomunikacijskih omrežij, d.o.o., Cigaletova 10, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in ponudnika FMC d.o.o., Letališka cesta 32, Ljubljana, ki ga zastopa odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o. iz Ljubljane (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper kršitve naročnika Občina Gornja Radgona, Partizanska cesta 13, Gornja Radgona (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 1. 2013

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika št. 381-1/2010-U-103 z dne 25. 10. 2012.

3. Naročnik je prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 10.000,00 EUR v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, pod izvršbo.

4. Naročnik je drugemu vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 10.984,00 EUR v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN1410/2012 z dne 6. 2. 2012 in pod številko objave JN2213/2012 z dne 28. 2. 2012, objavil javni razpis po postopku konkurenčnega dialoga za javno naročilo "Gradnja odprtega širokopasovnega omrežja v KS Negova, KS Spodnji Ivanjci in KS Spodnja Ščavnica".

Naročnik je 25. 10. 2012 izdal Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika (št. 381-1/2010-U-103), iz katerega je razvidno, da je naročnik kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika Telemach Rotovž d.o.o., Cankarjeva ulica 6, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi odločitve je naročnik pojasnil, da je v postopku oddaje javnega naročila pravočasno prejel štiri prijave. Pri pregledu prijav je ugotovil, da so prijave prvega in drugega vlagatelja ter izbranega ponudnika popolne, zato jim je priznal sposobnost za sodelovanje v naslednjih fazah konkurenčnega dialoga. Po opravljenem dialogu s temi ponudniki je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo za oddajo končnih ponudb, vsi trije ponudniki pa so oddali končno ponudbo. Naročnik je po pregledu ponudb od prvega vlagatelja zahteval predložitev kopij pogodb za vsa referenčna potrdila, ki se nanašajo na Telekom Slovenije, pri čemer je prvega vlagatelja opozoril tudi na to, da bo njegova ponudba izločena, če teh pogodb ne predložil. Ker prvi vlagatelj kopij pogodb ni predložil, je naročnik njegovo ponudbo izločil. Ostali dve ponudbi je naročnik ocenjeval na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe in kot najugodnejšemu naročilo oddal izbranemu ponudniku.

Prvi vlagatelj je 9. 11. 2012 zoper naročnikovo odločitev z dne 25. 10. 2012 vložil zahtevek za revizijo. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik kršil določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ko je njegovo ponudbo kot nepopolno izločil. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnikova obrazložitev odločitve o izločitvi njegove ponudbe v nasprotju z listinami, na katere se naročnik sklicuje. Prvi vlagatelj tudi meni, da naročnik ni imel podlage za zahtevo, naj prvi vlagatelj predloži pogodbe, sklenjene z družbo Telekom Slovenije, poleg tega pa mu je prvi vlagatelj omogočil vpogled v omenjene pogodbe pod pogoji, ki jih je določila družba Telekom Slovenije, a naročnik te možnosti ni izkoristil, čeprav bi moral sam preveriti reference pri dajalcu reference. Prvi vlagatelj dalje navaja, da so reference izbranega ponudnika neustrezne, saj se ne nanašajo na izgradnjo ali upravljanje ali lastništvo FTTH omrežja, ampak na kabelsko televizijo, kar je povsem drug predmet. Naročniku še očita, da ni v zadostni meri preveril referenc drugega vlagatelja o gradnji in upravljanju širokopasovnih omrežij elektronskih komunikacij v občinah Ilirska Bistrica, Sežana in Hrpelje " Kozina, saj gre za projekte, ki še niso končani, kar je v nasprotju z naročnikovo zahtevo, da morajo biti referenčni projekti že izvedeni.

Drugi vlagatelj je 12. 11. 2012 zoper naročnikovo Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita, da je nezakonito ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno. Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno zahteval, da morajo ponudniki za popolnost ponudbe predložiti referenčna potrdila, česar izbrani ponudnik ni storil. Izbrani ponudnik je namesto referenčnih potrdil namreč predložil zgolj lastne izjave, ki zahtevanih referenčnih potrdil ne morejo nadomestiti. Kot navaja drugi vlagatelj, te izjave ne vsebujejo potrditve s strani referenčnih naročnikov glede resničnosti podatkov glede določenega projekta in glede kvalitete, strokovnosti in korektnosti opravljenega referenčnega posla. Take ponudbe ni moč šteti niti za formalno nepopolno ponudbo in bi jo moral naročnik takoj izločiti kot nepopolno. Drugi vlagatelj v nadaljevanju za primer, ko zahtevku za revizijo ne bi bilo ugodeno že iz navedenega razloga, navaja še, da izbrani ponudnik ni priložil 20 referenčnih potrdil, kot je to zapisal naročnik, ampak le 8 izjav, kar pomeni da bi izbrani ponudnik v najboljšem primeru dobil 16 točk. Poleg tega po prepričanju drugega vlagatelja posameznih izjav izbranega ponudnika ni mogoče šteti kot ustreznih, saj ne izpolnjujejo zahtev, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, bodisi v posameznih izjavah ne gre za eno omrežje bodisi ne gre za omrežja v vrednosti najmanj 1 mio EUR bodisi iz izjave ni razvidno, za katero območje gre. Vlagatelj še dodaja, da v referenčnih izjavah izbranega ponudnika navedeni projekti v tehničnem smislu niso primerljivi s tistim, ki je predmet javnega naročila, saj ne gre za FTTH referenco, zato na tej podlagi izbrani ponudnik ni smel pridobiti točk za posamezno referenco iz razloga upravljanja primerljivega sistema. Ker so bila gradbena dovoljenja za posamezna referenčna omrežja izdana v obdobju, starejšem od zadnjih petih let, je po mnenju drugega vlagatelja tudi dodeljevanje točk na podlagi lastništva takšnega sistema neupravičeno, sploh pa izbrani ponudnik ni dokazal, da so predmetna omrežja v njegovi lasti. Za nekatera omrežja, kot trdi drugi vlagatelj, izbrani ponudnik celo sam priznava, da je lastnik teh omrežij družba Telemach Tabor d.d., ki pa ni sodelovala v predmetnem postopku, zato točk za te reference naročnik ne bi smel pripisati izbranemu ponudniku.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 20. 11. 2012 opredelil do navedb prvega in drugega vlagatelja in jih v celoti zavrnil kot neutemeljene.

Naročnik je 26. 11. 2012 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik svojo odločitev pojasnjuje z razlogi, da je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na kršitve, ki naj bi jih naročnik storil pred samo oddajo ponudb, prepozen. Glede navedbe prvega vlagatelja, da je naročnik kršil ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil kot nepopolno, naročnik odgovarja, da je prvega vlagatelja v dopisu, s katerim ga je pozval, naj mu predloži pogodbe za predložene reference, potrjene s strani Telekom Slovenija, opozoril, da bo njegovo ponudbo izločil, če kopij pogodb ne bo priložil. Naročnik tudi zavrača navedbe prvega vlagatelja, da pred sprejemom odločitve naročnik ni upravičen preverjati podatkov iz ponudbe, saj mu to možnost dopušča ZJN-2, prvi vlagatelj pa je po njegovem mnenju ravnal nezakonito, ker ni predložil pogodb oziroma dokazil, ki so poslovna skrivnost. Do navedb prvega vlagatelja glede neustreznosti referenc drugega vlagatelja in izbranega ponudnika se naročnik glede na to, da je bila ponudba prvega vlagatelja izločena kot nepopolna in mu zato v postopku oddaje javnega naročila ne bi mogla nastati škoda, ni opredelil.

Naročnik je 26. 11. 2012 sprejel tudi sklep, s katerim je kot neutemeljen zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja. Naročnik navaja, da so navedbe drugega vlagatelja, da ponudba izbranega ponudnika ni bila popolna, ker ni predložil referenčnih potrdil, neutemeljene, saj bi bila ponudba popolna tudi v primeru, če ne bi predložil nobenega potrdila, vendar v tem primeru izbrani ponudnik ne bi prejel nobene točke za merilo "izkušnje v zvezi z izgradnjo in izvajanjem storitev upravljanja širokopasovnega omrežja". Naročnik zavrača trditev drugega vlagatelja, da bi moral izbrani ponudnik predložiti le referenčna potrdila, potrjena s strani tretje osebe, saj naročnik tega ni zahteval in je dopuščal, da ponudniki tudi z drugimi dokazili dokazujejo, da upravljajo ali so lastniki širokopasovnega omrežja. Naročnik meni, da je izbrani ponudnik s predložitvijo lastnih izjav ravnal v skladu z navodili za pripravo ponudbe. Naročnik je od izbranega ponudnika zahteval tudi dodatna pojasnila v zvezi s predloženimi dokazili o lastništvu in upravljanju širokopasovnih omrežij. Izbrani ponudnik je naročniku pojasnil svoje izjave, poleg tega je splošno znano, da je skupina Telemach upravljalec in lastnik večjega števila širokopasovnih omrežij na območjih Mestne občine Maribor in Občine Gornja Radgona, zato naročnik meni, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje za pridobitev točk po omenjenem merilu. V zvezi z navedbami o neprimerljivosti referenčnih projektov naročnik odgovarja, da so bile kot merilo zahtevane le izkušnje v zvezi z izgradnjo in izvajanjem storitev upravljanja širokopasovnega omrežja, pri čemer naročnik od ponudnikov ni zahteval predložitev reference, da so že zgradili širokopasovna omrežja po topologijah FTTH. Naročnik še dodaja, da referenčna potrdila v fazi, ki je sporna drugemu vlagatelju, niso služila namenu, da naročnik ugotovi, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo zato, ker je istovrstno gradnjo izvajal že v preteklosti, zato je naročnik kot referenco priznaval tudi lastništvo sistema oziroma solastništvo sistema oziroma upravljanje sistema. Glede navedb drugega vlagatelja o združevanju omrežij za pridobitev reference naročnik meni, da drugi vlagatelj za te navedbe ni predložil nobenega konkretnega dokazila za utemeljenost navedb. Prav tako naročnik v razpisni dokumentaciji vrednosti posamezne reference ni določil pri upravljanju in lastništvu širokopasovnega omrežja. Za omrežja, katerih lastnik je družba Telemach Tabor d.o.o., naročnik odgovarja, da je izbrani ponudnik povezana družba v skupini Telemach in da gre za družbe, ki opravljajo enako dejavnost na različnih območjih in izbrani ponudnik nastopa kot neločljiv del te skupine, poleg tega imata obe družbi istega zakonitega zastopnika. Prav tako je naročnik izrecno dopustil, da je ponudnik lahko tudi solastnik takšnega omrežja in mu bo za to priznal referenco.

Prvi in drugi vlagatelj v vlogah z dne 3. 12. 2012 odgovarjata na naročnikove trditve, ponavljata in dodatno pojasnjujeta svoje revizijske navedbe ter opozarjata, da se naročnik do posameznih revizijskih navedb sploh ni opredelil.

Naročnik je z vlogo z dne 30. 11. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, najprej odločila, da obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja združi v en revizijski postopek.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta vlagatelja vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in izdala skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala utemeljenost revizijskih navedb prvega vlagatelja, da naročnik ni imel podlage v ZJN-2 k pozivanju prvega vlagatelja na predložitev pogodb, sklenjenih z družbo Telekom Slovenije d.d., saj so bile pogodbe kot dokazilo o referencah zahtevane le alternativno, prvi vlagatelj pa se je odločil za predložitev referenčnih potrdil, potrjenih s strani dajalca referenc. Prvi vlagatelj še dodaja, da je naročniku omogočil izvedbo vpogleda v zahtevane pogodbe pod pogoji, ki jih je navedla družba Telekom Slovenije d.d., a naročnik te možnosti ni izkoristil, čeprav bi moral sam preveriti te reference pri Telekom Slovenije d.d.

Državna revizijska komisija je z vpogledom v razpisno dokumentacijo za pripravo končnih ponudb po postopku konkurenčnega dialoga ugotovila, da je naročnik v 4. členu Navodil za izdelavo prijave določil, da mora ponudnik za dokazovanje izpolnjevanja merila glede izkušenj v zvezi z izgradnjo in izvajanjem storitev upravljanja širokopasovnega omrežja v vrednosti najmanj 1 mio EUR brez DDV predložiti referenčno potrdilo (OBR-II/5A in OBR-II/5B), pogodbo ali drugo dokazilo, iz katerega bo razvidno, da izpolnjuje navedeno merilo.

Iz ponudbe prve vlagatelja je razvidno, da je prvi vlagatelj v ponudbi predložil več izpolnjenih referenčnih potrdil (OBR-II/5A) družbe Telekom Slovenije d.d., v katerih je Telekom Slovenije d.d. kot naročnik referenčnih projektov potrdil, da je prvi vlagatelj izvedel projekte v zvezi z izgradnjo širokopasovnega omrežja v vrednosti nad zahtevanimi 1 mio EUR brez DDV.

Naročnik je prvega vlagatelja 2. 10. 2012 pozval k dopolnitvi ponudbe na način, da naj mu posreduje kopije pogodb za vsa referenčna potrdila, ki se nanašajo na Telekom Slovenije d.d., z opozorilom, da bo v nasprotnem primeru njegovo ponudbo izločil.

Po vlagateljevem pozivu, da mu naj naročnik navede pravno podlago za zahtevo za dopolnitev ponudbe in obrazložitev pomanjkljivosti ponudbe, je naročnik 8. 10. 2012 prvemu vlagatelju pojasnil, da je ugotovil, da se referenčna potrdila, ki jih je izdal Telekom Slovenije d.d., glasijo na zneske, ki so le nekoliko višji od mejnega zneska 1 mio EUR. Da bi lahko preveril, ali so navedena potrdila skladna s sklenjenimi pogodbami in izvedenimi deli, je naročnik na podlagi 78. člena ZJN-2 zahteval dopolnitev ponudbe in prvega vlagatelja ponovno opozoril, da bo njegovo ponudbo izločil, če mu do 10. 10. 2012 do 12. ure ne bo dostavil zahtevanih dokazil.

Prvi vlagatelj je 10. 10. 2012 naročniku odgovoril, da je njegov poziv k dopolnitvi ponudbe nezakonit in zanj nima pravne podlage v ZJN-2, saj ne gre za formalno nepopolno ponudbo ali neobičajno nizko ponudbo. Prvi vlagatelj je odgovoru priložil soglasje naročnika referenčnih del, Telekom Slovenije d.d., k razkritju pogodb, označenih kot poslovno skrivnost, na podlagi katerega je prvi vlagatelj naročniku predlagal, da pooblasti predstavnika naročnika, ki bo sodeloval v postopku vpogleda v zahtevano dokumentacijo, in predlaga termin izvedbe vpogleda v zahtevano dokumentacijo, ki je dostopna na sedežu prvega vlagatelja.

Ker prvi vlagatelj naročniku zahtevanih kopij pogodb ni predložil, je naročnik (kot izhaja iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 25. 10. 2012) njegovo ponudbo izločil in pojasnil, da je sklicevanje na poslovno skrivnost neutemeljeno, saj mora naročnik po 22. členu ZJN-2 varovati poslovno skrivnost oziroma dokazila, ki jih je ponudnik določil kot poslovno skrivnost.

Državna revizijska komisija navedbam prvega vlagatelja, da ga naročnik ni bil upravičen pozivati k predložitvi pogodb, ni mogla pritrditi. Kot gre ugotoviti iz ugotovljenega dejanskega stanja, je naročnik prvega vlagatelja pozval k predložitvi pogodb zato, da bi preveril, ali so referenčna potrdila skladna s sklenjenimi pogodbami in izvedenimi deli. Takšno ravnanje naročniku dopušča ZJN-2 v 77. členu (preveritev ponudbe), v katerem je določeno, da naročnik pred sprejetjem odločitve iz 79. člena tega zakona oziroma najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe. Čeprav je naročnik v pozivu navedel drugo pravno podlago (78. člen ZJN-2, ki ureja dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe), to v konkretnem primeru ne predstavlja kršitve, zaradi katere bi Državna revizijska komisija tak poziv štela za neupravičen. Naročnik je namreč jasno pojasnil, zakaj želi pregledati pogodbe, prvi vlagatelj pa se je tako seznanil z razlogi, ki so opravičevali naročnikovo zahtevo po predložitvi pogodb. Pri tem tudi ni mogoče sprejeti argumentov prvega vlagatelja, da bi lahko naročnik zahteval preveritev ponudbe le v primeru, če bi želel preveriti, ali so se dejstva, ki so bila navedena v referenčnih potrdilih, po trenutku oddaje ponudbe spremenila. Takšna omejitev iz 77. člena ZJN-2 ne izhaja, prav tako pa tudi ne iz odločitev Državne revizijske komisije št. 018-10/2011 in 018-95/2011, ki jih v prid potrditvi svojemu stališču izpostavlja prvi vlagatelj. Državna revizijska komisija je v izpostavljenih odločitvah zapisala, da lahko naročnik po izvedbi preveritve ponudbe na podlagi dejstev, ki so nastopila po poteku roka za oddajo ponudb, odloči, da ne bo oddal javnega naročila ponudniku, katerega ponudbo je sicer označil za popolno, kar pa ni mogoče brati na način, kot to bere prvi vlagatelj, da je sprememba dejstev pri ponudniku razlog za preveritev ponudbe. Takšna sprememba je lahko razlog za neoddajo naročila ponudniku, pri katerem je do spremembe prišlo, ne pa edini možni vzrok za preveritev ponudbe. Na podlagi 77. člena ZJN-2 naročnik mora preveriti obstoj in vsebino podatkov iz ponudbe, pri čemer ga zakon ne omejuje z razlogi, ki morajo biti podani za preveritev ponudbe. Zahtevati od prvega vlagatelja, da predloži dokazila, ki bodo potrdila resničnost podatkov iz njegove ponudbe, in ne od referenčnega naročnika, pa po oceni Državne revizijske komisije ni nesorazmerno, saj je ponudnik tisti, ki se z oddano ponudbo poteguje za pridobitev naročila in je v njegovem interesu, da (v primeru dvoma) ubrani njeno verodostojnost.

Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik zaradi tega, ker prvi vlagatelj ni sledil njegovemu pozivu na predložitev pogodb, ni bil upravičen njegove ponudbe izločiti. Kot naročnik (sicer v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja) pravilno sam ugotavlja, je v postopku konkurenčnega dialoga, ki ga vodi, prvemu vlagatelju (enako tudi drugemu vlagatelju in izbranemu ponudniku) sposobnost za predmetno javno naročilo že priznal in z njimi izvedel konkurenčni dialog. Na podlagi izvedenega konkurenčnega dialoga je naročnik pripravil predmetno razpisno dokumentacijo, v kateri je uporabil merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe. Eno izmed dveh meril, po katerih je naročnik ocenjeval prejete ponudbe (drugo je bilo merilo cene izgradnje širokopasovnega omrežja, po katerem so ponudniki lahko dobili 80 točk), je bilo tudi: "izkušnje v zvezi z izgradnjo in izvajanjem storitev upravljanja širokopasovnega omrežja: 20 točk". Referenčno potrdilo je bilo kot dokazilo zahtevano izključno za citirano merilo in je bilo namenjeno za točkovanje po tem merilu.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da je merilo element za vrednotenje in medsebojno primerjanje ponudb, ki omogoča ugotavljanje prednosti ponudbe glede na posamezne okoliščine v zvezi s predmetom javnega naročila, ki jih naročnik določi kot pomembne. Ponudba se zaradi neizpolnjevanja meril ne izloči, ampak se ji dodeli manj točk in se zato ponudba šteje za manj ugodno od druge ponudbe. Kot je med strankama nesporno, je prvi vlagatelj v ponudbi med drugim predložil več referenčnih potrdil, potrjenih s strani družbe Telekom Slovenije d. d., s katerimi je dokazoval, da ima izkušnje v zvezi z izgradnjo širokopasovnega omrežja. V kolikor je naročnik utemeljeno dvomil v resničnost danih potrdil, je imel (kot že pojasnjeno) v okviru instituta preveritve ponudbe iz 77. člena ZJN-2 pravico od prvega vlagatelja zahtevati, da ta dvom odpravi, vendar ponudbe prvega vlagatelja zaradi tega, ker ta v zahtevanem roku kopij pogodb ni predložil, ni bil upravičen izločiti. Ker gre za izpolnjevanje meril, bi moral ponudbo kljub temu oceniti, pri tem pa upoštevati dokazila, predložena v ponudbi. V kolikor bi na podlagi utemeljenih razlogov presodil, da predložena dokazila ne izkazujejo izpolnjevanja merila, za katerega so bila predvidena, jih pač ne bi upošteval pri dodeljevanju točk.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal nezakonito, ko je ponudbo prvega vlagatelja izločil iz postopka oddaje javnega naročila, namesto da bi jo (tako kot ponudbi drugega vlagatelja in izbranega ponudnika) ocenil v skladu z razpisnimi merili in jo nato razvrstil glede na uspeh pri merilih. Ker je od razvrstitve popolnih ponudb glede na merila odvisna oddaja naročila (tretji odstavek 41. člena ZJN-2), naročnik pa pri ocenjevanju ponudb po merilih ni upošteval vseh popolnih ponudb, razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila, kot je razvidna iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 25. 10. 2012, narekuje že ugotovljena kršitev. Državna revizijska komisija zato drugih vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na kršitve v zvezi s ponudbama drugega vlagatelja in izbranega ponudnika, ni obravnavala, saj ne bi v ničemer vplivala na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz 2. točke izreka tega sklepa.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja. Najprej je obravnavala navedbe drugega vlagatelja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, saj izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil nobenega referenčnega potrdila, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji, ampak le lastno izjavo, ki v nobenem primeru ne more nadomestiti referenčnega potrdila.

Med strankama ni sporno, da je naročnik v 3. členu Navodil za pripravo prijave določil, da morajo ponudniki za popolnost končne ponudbe predložiti med drugim tudi "OBR-II/5 referenčno potrdilo". Med strankama nadalje ni spora o tem, da je izbrani ponudnik v ponudbi priložil 10 lastnih izjav s priloženimi izdanimi gradbenimi dovoljenji zaradi ocenjevanja po merilu glede izkušenj v zvezi z izgradnjo in izvajanjem storitev upravljanja širokopasovnega omrežja, čemur je sicer služilo tudi zahtevano referenčno potrdilo. Sporno pa je, ali bi moral izbrani ponudnik za popolnost ponudbe (glede na določbo 3. člena Navodil za pripravo ponudbe) v ponudbi predložiti izključno referenčno potrdilo. Državna revizijska komisija ocenjuje, da dejstvo, da je izbrani ponudnik namesto referenčnih potrdil priložil izjave, še ne pomeni, da ni ravnal v skladu z naročnikovo razpisno zahtevo v zvezi z zahtevanimi dokazili. Naročnik je namreč v 4. členu Navodil za pripravo prijave, v katerem je naročnik določil merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe, zapisal:
"- cena izgradnje širokopasovnega omrežja: 80 točk
- izkušnje v zvezi z izgradnjo in izvajanjem storitev upravljanja širokopasovnega omrežja: 20 točk ["]
Ponudnik, ki predloži referenčno potrdilo, da je v zadnjih petih letih samostojno ali v skupni ponudbi že izvedel projekt z izgradnjo širokopasovnega omrežja v vrednosti najmanj 1 MIO EUR brez DDV dobi za vsak objekt 1 točko
Ponudnik, ki predloži referenčno potrdilo ali drugo dokazilo, da je v zadnjih petih letih samostojno ali v skupni ponudbi najmanj dve leti upravljal primerljiv sistem ali da je lastnik takega sistema, dobi za vsako priloženo dokazilo 2 točki. Če ponudnik predloži dokazilo, da je zgradil tak sistem in ga tudi upravlja dobi 2 točki. Ponudnik lahko predloži pogodbo, referenčno potrdilo, dokazilo o lastništvu ali drugo dokazilo iz katerega izhaja da izpolnjuje navedeno merilo.
Po tem merilo lahko ponudnik dobi skupno največ 20 točk.

Dokazila:
Referenčno potrdilo (OBR-II/5A in OBR-II/5B), pogodba ali drugo dokazilo.".

Čeprav je naročnik v 3. členu Navodil za pripravo prijave izrecno določil, da mora ponudnik ponudbi priložiti referenčno potrdilo, slednje pa je glede na vsebino razpisne dokumentacije bilo določeno izključno kot eno od dokazil za izpolnjevanje merila izkušenj v zvezi z izgradnjo in izvajanjem storitev upravljanja širokopasovnega omrežja, ki ga je (glede na 4. člen Navodil za pripravo prijave) lahko ponudnik nadomestil tudi s pogodbo, dokazilom o lastništvu ali drugim dokazilom, ni mogoče trditi, da bi moral ponudnik priložiti zgolj referenčno potrdilo s strani tretje osebe. Zahteva po predložitvi referenčnega potrdila (3. člen Navodil za pripravo prijave), skupaj z možnostjo iz 4. člena, da ponudnik namesto referenčnega potrdila predloži druga dokazila, dopušča, da se tudi izjava ponudnika šteje kot dokazilo, če iz nje: "["] izhaja da izpolnjuje navedeno merilo."

Vprašanje pa je, ali je izbrani ponudnik z lastnimi izjavami, da je lastnik oziroma solastnik in upravljalec omrežij, za gradnjo katerih so bila izdana gradbena dovoljenja (ki jih je izbrani ponudnik tudi priložil), dokazal izpolnjevanje merila glede izkušenj v zvezi z izgradnjo in izvajanjem storitev upravljanja širokopasovnega omrežja.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je v ponudbi priložil 10 lastnih izjav, v katerih navaja, da je lastnik oziroma solastnik omrežij, ki jih tudi upravlja več kot dve leti, in za katera so bila izdana gradbena dovoljenja. Izjavam je izbrani ponudnik priložil gradbena dovoljenja, na katera se je skliceval v izjavah.

Z omenjenimi dokazili je izbrani ponudnik dokazoval, da: "["] je v zadnjih petih letih samostojno ali v skupni ponudbi najmanj dve leti upravljal primerljiv sistem ali da je lastnik takega sistema."

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je izbranemu ponudniku glede na dane izjave dodelil 20 točk. Drugi vlagatelj namreč (med drugim) meni, da sistemi, navedeni v izjavah izbranega ponudnika, niso primerljivi s tistim, ki je predmet javnega naročila, saj ne gre za FTTH omrežja. Naročnik nasprotno zatrjuje, da kot merilo niso bila zahtevana tovrstna omrežja, ampak samo izkušnje v zvezi z izgradnjo in izvajanjem storitev širokopasovnega omrežja. Stranki si torej različno razlagata določbe razpisne dokumentacije o tem, kaj šteti kot primerljivi sistem.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na vprašanje enega od ponudnikov, kaj naročnik šteje kot primerljiv sistem, po elektronski pošti 4. 9. 2012 vsem ponudnikom odgovoril:

"ZADEVA: Odgovori na vprašanja ponudnika
["]
2. Glede na to, da dobi po razpisni dokumentaciji (str. 7) ponudnik, ki je v "zadnjih petih letih samostojno ali v skupni ponudbi najmanj dve leti upravljal primerljiv sistem ali da je lastnik takega sistema", za vsako dokazilo 2 točki, nas zanima, kaj pomeni "primerljiv sistem". Glede na to, da je predmet javnega naročila izgradnja odprtega širokopasovnega omrežja v optični izvedbi, prosimo za potrditev, da bo naročnik kot primerljiv sistem štel sistem izgradnje odprtega širokopasovnega omrežja v optični izvedbi.

Odgovor: Kot primerljiv sistem se šteje izgradnja ali upravljanje ali lastništvo FTTH omrežja.
["]
4. Glede referenc, ki se priznajo na podlagi lastništva takega omrežja, prosimo za potrditev, da se reference priznajo tudi v primeru solastništva (=lastništva več oseb) omrežij.
Odgovor: Da, priznajo se tudi v primeru solastništva."

Po prejemu odgovora je izbrani ponudnik istega dne naročniku posredoval pripombe glede njegovih odgovorov in zapisal: "Vprašanje št. 2 " Menimo da odgovor ni skladen s pogoji v razpisni dokumentaciji, kjer se referenca priznava za izgradnjo širokopasovnega omrežja in ni omejena na vzdrževanje in upravljanje FTTH omrežja, kot je omenjeno v odgovoru pod št. 2. Menimo da je za referenco zadostno upravljanje primerljivega širokopasovnega omrežja.

Vprašanje št. 4. " Menimo da manjšinsko lastništvo ne more biti enako ovrednoteno z vidika referenc, kot večinsko oz. 100 % lastništvo sistema, saj omrežja ponavadi upravlja večinski lastnik. Predlagam da se kot referenca prizna samo večinsko lastništvo. ["]"

Naročnik je 5. 9. 2012 vsem ponudnikom podal naslednji odgovor:
"Spoštovani!
Glede na zadnje dileme glede nekaterih odgovorov, ki smo vam jih posredovali včeraj, svoje odgovore dopolnjujemo z naslednjim:

- Kot referenco bomo upoštevali, da je ponudnik izgradil širokopasovno omrežje, da ga upravlja ali da ga ima v lastništvu ali solastništvu ne glede na delež lastništva. ["]"

Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) naročniku nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnik glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Enakopravna obravnava ponudnikov je poudarjena tudi v drugem odstavku 27. člena ZJN-2 (konkurenčni dialog), ki določa, da je naročnik med potekom dialoga dolžan zagotoviti enako obravnavo ponudnikov. Še zlasti naročnik ne sme ponujati informacij na diskriminatoren način, zaradi katerega bi lahko nekateri ponudniki dobili prednost pred drugimi.

Glede na ugotovljeno dejansko stanje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z načinom podajanja odgovorov na zastavljena vprašanja povzročil, da so si ponudniki pri pripravi ponudb različno razlagali, kaj naročnik šteje kot "primerljivi sistem", s tem pa omogočil, da je izbrani ponudnik pri ocenjevanju dobil prednost pred ostalima ponudnikoma.

Naročnik je v prvem odgovoru, ki ga je posredoval vsem ponudnikom, poleg odgovora napisal tudi vprašanje, na katerega se je odgovor nanašal. Tako so bili vsi ponudniki seznanjeni, kaj je bila podlaga za odgovor naročnika, s katerim je dodatno pojasnil, da bo kot primerljivi sistem štel izgradnjo ali upravljanje ali lastništvo FTTH omrežja. Ni pa naročnik enako storil v nadaljevanju, ko je prav izbrani ponudnik (katerega ponudba je sporna) imel pripombe, da naročnik reference ne bi smel omejevati na FTTH omrežje, ampak na "["] upravljanje primerljivega širokopasovnega omrežja" ter da se kot referenca prizna le večinsko lastništvo. Na dane pripombe s strani izbranega ponudnika, s katerimi je bil (upoštevajoč dokumentacijo, s katero razpolaga Državna revizijska komisija) seznanjen le naročnik, ne pa tudi ostala dva ponudnika (prvi in drugi vlagatelj), je naročnik vsem ponudnikom posredoval odgovor, v katerem je (kot že zapisano) navedel le, kako svoje odgovore dopolnjuje. Ni pa zraven objavil vprašanj oziroma pripomb izbranega ponudnika, ki so bila vzrok za dopolnitev prejšnjih odgovorov, čeprav bi se šele tako lahko jasno razbralo, da z odgovorom posega v oba zgoraj citirana odgovora, ki ju je objavil prejšnji dan. Tako sta (za razliko od izbranega ponudnika) lahko prvi in drugi vlagatelj le ugibala, kako razumeti nov odgovor naročnika oziroma katere od prej objavljenih odgovorov ta odgovor dopolnjuje. Glede na vsebino njunih zahtevkov za revizijo sta očitno oba štela, da naročnik s tem odgovorom ni posegal v pojasnilo glede FTTH omrežja kot primerljivega omrežja in da je naročnik z danim odgovorom dopolnil le prejšnji odgovor glede lastništva omrežja, kar je po oceni Državne revizijske komisije povsem razumljivo. Edina dopolnitev, ki je v odgovoru naročnika očitna vsem (tudi, če niso poznali vprašanj), je dopolnitev v zvezi z lastništvom omrežja, nikakor pa ne tudi glede primerljivosti sistema. O tem, da je naročnik z odgovorom dejansko razširil zahtevane reference na tiste, ki se nanašajo na širokopasovno omrežje in ne le na FTTH omrežje (ter je s tem prejšnji odgovor spremenil in ne le dopolnil), bi se prvi in drugi vlagatelj lahko jasno seznanila le tako, da bi jima naročnik poleg odgovora posredoval tudi opozorila izbranega ponudnika. Ker tega ni storil, je povzročil nedopustno razlikovanje med ponudniki.

Izhodišča, na podlagi katerih so pripravljali ponudbe, so bila med ponudniki različna, zato je treba ugotoviti, da so ponudniki oddali ponudbe, ki so medsebojno neprimerljive. Razlogi za to so izključno na naročnikovi strani, ki spornega merila, po katerem je ocenjeval prejete ponudbe, vsem ponudnikom ni opisal na enak način, s čimer je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2.

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ostalih očitkov drugega vlagatelja ni obravnavala, saj odločitev o njih ne bi več vplivala na sprejeto odločitev, ampak je na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in v mejah zahtevka za revizijo razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika št. 381-1/2010-U-103 z dne 25. 10. 2012.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Naročnik bo moral v ponovljenem delu postopka, ki je bil razveljavljen, ponovno izvesti ocenjevanje vseh prejetih ponudb na način, da bo primerjava izvedena na enakopravni podlagi. V kolikor tega na podlagi razpisne dokumentacije ne bo mogel storiti, bo moral predmetni postopek oddaje javnega naročila zaključiti na drug zakonit način.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Prvi vlagatelj je priglasil stroške postopka pravnega varstva v višini 10.000,00 EUR, kolikor je znašala taksa za postopek pravnega varstva.

Prvi vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato je Državna revizijska komisija, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, ugodila tudi njegovi zahtevi po povrnitvi potrebnih stroškov, nastalih s postopkom pravnega varstva. Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju kot potrebne priznava stroške postopka pravnega varstva v višini 10.000,00 EUR, kolikor je znašala taksa za postopek pravnega varstva.

Naročnik je prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 10.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške za plačilo revizijske takse v višini 10.000,00 EUR, nagrado za odvetniško zastopanje v višini 1.975,00 EUR, izdatke po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) v višini 20,00 EUR in 20 % DDV. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, 3. odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik drugemu vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera drugemu vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo: nagrado za odvetniško zastopanje v višini 800,00 EUR in 20 % DDV, pavšalni znesek po tar. št. 6002 ZodvT v višini 20,00 EUR in 20 % DDV, ter strošek za plačano takso za revizijski zahtevek višini 10.000,00 EUR, vse skupaj v znesku 10.984,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo drugega vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni.

Na podlagi navedenega je naročnik drugemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 10.984,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 17. 1. 2013


Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije












Vročiti:
- GVO, gradnja in vzdrževanje telekomunikacijskih omrežij, d.o.o., Cigaletova 10, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana
- Občina Gornja Radgona, Partizanska cesta 13, Gornja Radgona
- Telemach Rotovž d.o.o., Cankarjeva ulica 6, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.