018-372/2012 Zdravstveni dom Ljubljana

Številka: 018-372/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41 in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "JR-25/2012 - Nabava zobozdravstvenih aparatov (stolov) in nasadnih inštrumentov", začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Mikrodent prodaja in servisiranje zobozdravstvene opreme Franci Kramer s.p., Stara cesta 39, Naklo, ki ga zastopa odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p. d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 31.12.2012

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 24.10.2012 se ugodi tako, da se razveljavi celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila "JR-25/2012 - Nabava zobozdravstvenih aparatov (stolov) in nasadnih inštrumentov", št. JR-25/2012- pogajanja, skupaj s prostovoljnim obvestilom za predhodno transparentnost, objavljenem na Portalu javnih naročil pod št. objave JN11204/2012 z dne 18.10.2012.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.328,73, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.10.2012 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN11204/2012, objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost v zvezi z javnim naročilom "JR-25/2012 - Nabava zobozdravstvenih aparatov (stolov) in nasadnih inštrumentov". Naročnik predmetno naročilo oddaja po postopku s pogajanji brez predhodne objave.

Dne 12.10.2012 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. JR-25/2012-pogajanja, s katero je odločil, da se predmetno naročilo odda ponudniku PRODENT INT d.o.o., Zvezna ulica 2a, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 24.10.2012 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj v revizijskem zahtevku ugovarja naročnikovi odločitvi o izvedbi predmetnega postopka s pogajanji brez predhodne objave iz 1. točke prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj pojasnjuje, da morata biti za izbiro takšne vrste postopka kumulativno izpolnjena dva pogoja, in sicer da naročnik v predhodnem postopku ne pridobi nobene, ali nobene primerne ponudbe in da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita. Vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje, da v obravnavanem primeru ni bil izpolnjen niti eden od zgoraj navedenih pogojev, saj naročnik sam navaja, da je v prejšnjem postopku prejel več ponudb, ki pa niso bile neprimerne. Iz naročnikove navedbe je mogoče ugotoviti, da je prejel vsaj eno primerno ponudbo, vendar mu očitno ponujena oprema ni ustrezala, zato se je odločil postopek ponoviti. Sledenje pa po vlagateljevem prepričanju kaže na neobstoj drugega pogoja. Naročnik je namreč že sam ugotovil, da bo moral tehnične specifikacije spremeniti, torej spremeniti predmet javnega naročila, kar pomeni bistveno spremembo razpisne dokumentacije. Glede na to, da je bila edina okoliščina za zavrnitev ponudb ravno v neustrezno opredeljenem predmetu, gre bodisi za spremembo predmeta bodisi za nezakonito ponovitev naročila, kar pa zopet pomeni kršitev ZJN-2, v nobenem primeru pa po vlagateljevem prepričanju ni podlage za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik je po vlagateljevih navedbah s tem, ko je uporabil predmetni postopek, kršil tudi načelo transparentnosti, načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo enakopravne obravnave med ponudniki. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naj razveljavi celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila ter mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 9.11.2012 sprejel odločitev, št. JR-25/12-G-pogajanja, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik glede vlagateljevih očitkov pojasnjuje, da je naročnik postopek s pogajanji nadaljeval po nespremenjeni razpisni dokumentaciji iz prvotnega postopka, pri čemer ni spreminjal pogojev za priznanje sposobnosti, skladno z odločitvijo iz prvotnega postopka pa je dopolnil oz. popravil razpisno dokumentacijo v delu tehničnih specifikacij, pri čemer jo je dopolnil z vsemi dopolnitvami, ki jih je posredoval že v predhodnem postopku in jih objavil v Dodatnih pojasnilih oz. dopolnitvi razpisne dokumentacije J-R-25/2012 z dne 27.7.2012 in 13.8.2012. Tehnične specifikacije je dopolnil v naslednjih točkah:pod točko 1 je dodal zahtevo, da se mora takoj po delu z nasadnimi inštrumenti izpihovanje izključiti, pod točko 16 pa je dodatno pojasnil, da mora biti ena polimerizacijska lučka vgrajena, ostale pa so razpisane posebej. Naročnik je podrobneje definiral tehnične zahteve za razpisano opremo, saj se je pri pregledu ponudb izkazalo, da so bile le-te v predhodnem postopku nedorečene. V dodatnih pojasnilih z dne 26.9.2012 je naročnik iz tehničnih specifikacij izločil naslednji zahtevi: pod 24. točko, da ima asistentka možnost vklopa in izklopa vode na terapevtovem biču ter regulacije LUX osvetlitve inštrumentov, ter pod točko 31 zahtevo po 6-ih varnostnih stikalih, v kolikor opravljeni testi povezani z varnostjo obratovanja to varnost zagotavljajo. Naročnik je v postopku s pogajanji iz naslova zaostrenih finančnih razmer v posameznih primerih zmanjšal tudi količino razpisane opreme, in sicer je zmanjšal število razpisanih zobozdravstvenih aparatov iz 12 na 10 kosov, stolov za asistentko iz 14 na 10, ter stolov za terapevta iz 17 na 13 kosov, dodal pa je 3 polimerizacijske lučke. Naročnik navedenih sprememb razpisne dokumentacije ne smatra kot bistvene spremembe. Naročnik je k pogajanjem povabil vse ponudnike, ki so v predhodnem postopku oddali ponudbe, pri čemer vlagatelj v predhodnem postopku ponudbe ni oddal, iz česar je po naročnikovih trditvah mogoče sklepati, da interesa oddati ponudbe ni imel. Vlagatelj je sicer registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila in če v revizijskem postopku zatrjuje svoj interes za dodelitev naročila, bi po naročnikovem prepričanju to moral izkazati z oddajo ponudbe v odprtem postopku, saj se predmet javnega naročila ni spremenil, spremenile so se le posamezne zahteve glede tehničnih specifikacij, pa še te niso bistvene. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je dne 14.11.2012 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 15.11.2012 izjasnil o naročnikovih navedbah.
Državna revizijska komisija je dne 7.12.2012, na podlagi 37. člena ZPVPJN, podaljšala rok za sprejem odločitve.
V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljevih navedb o nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri vodenju postopka s pogajanji brez predhodne objave.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno spisovno dokumentacijo. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, določilom prvega odstavka 41. člena ZPVPJN ter skladno z določilom tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba 1. točka prvega odstavka 29. člena ZJN-2 določa, da se postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko uporabi za javna naročila gradenj, javna naročila blaga in javna naročila storitev, če naročnik v postopku oddaje javnega naročila v postopku oddaje naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi ali odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ne pridobi nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe oziroma nobene prijave in pod pogojem, da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita in pod pogojem, da se Komisiji pošlje poročilo, če slednja to zahteva.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik predmetno javno naročilo najprej oddajal po odprtem postopku, o čemer je dne 13.7.2012 tudi objavil obvestilo na Portalu javnih naročil pod št. objave JN7604/2012. Dne 11.9.2012 je nato naročnik sprejel odločitev št. JR-25/2012, da se predmetno javno naročilo ne odda nobenemu izmed ponudnikov iz razloga, ker so bile tehnične specifikacije razpisane opreme pomanjkljivo opredeljene, zaradi česar izbire v odprtem postopku ni bilo mogoče opraviti. Naročnik je nato dne 13.9.2012 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila, po katerem naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v predhodnem odprtem postopku ni sodeloval oz. ni predložil ponudbe, zaradi česar ga naročnik tudi ni povabil k sodelovanju oz. k predložitvi ponudbe v predmetnem postopku javnega naročanja. Kakor izhaja iz naročnikovega obvestila Ministrstvu za finance z dne 13.9.2012 in iz Povabila k predložitvi ponudbe z dne 19.9.2012, je naročnik k oddaji ponudbe v obravnavanem postopku javnega naročanja povabil samo tiste ponudnike, ki so v predhodnem postopku oddali ponudbo. Takšnemu naročnikovem ravnanju pa v obravnavanem primeru nasprotuje vlagatelj, ki trdi, da naročnik za vodenje predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni imel ustrezne pravne podlage, kar je med strankama v obravnavanem primeru tudi sporno vprašanje. Pri tem pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da ob takšnem dejanskem stanju vlagatelju sicer ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka pravnega varstva (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). Vendar je v konkretni zadevi treba upoštevati (kar je natančno obrazloženo v nadaljevanju), da je v obravnavanem primeru v teku postopka s pogajanji v nasprotju z zakonom (1. točka prvega odstavka 29. člena ZJN-2) prišlo do bistvene spremembe prvotno določenega predmeta javnega naročila (in vsebine razpisne dokumentacije). To pa pomeni, da vlagatelj ni imel možnosti kandidirati za izvedbo predmeta naročila, kakršnega je naročnik oddal v spornem postopku s pogajanji, saj takšen (identičen) predmet naročila ni bil nikoli javno objavljen. Ob navedenem je vlagateljev položaj enak kot v primeru, če predmet naročila ne bi bil nikoli objavljen, zato mu kot osebi, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za njegovo izvedbo, po presoji Državne revizijske komisije v konkretnem primeru ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vodenje postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju meritorno presojala vlagateljeve ugovore.

V konkretnem primeru vlagatelj zatrjuje, da naročnik za izvedbo predmetnega postopka ni izkazal ne obstoja prvega ne drugega pogoja, in sicer (1.) da v odprtem postopku oddaje javnega naročila ni pridobil nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe ter (2.) da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije nista bistveno spremenila. Kajti v primeru, če se predmet javnega naročila in razpisna dokumentacija bistveno spremenita, je objava javnega naročila potrebna, saj se lahko zaradi navedene spremembe na trgu pojavijo novi ponudniki, ki so zainteresirani za sodelovanje v takšnem postopku javnega naročanja. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot razlog za zavrnitev vseh ponudb in neoddajo predmetnega javnega naročila v predhodnem postopku navedel: "Naročnik je po odpiranju ponudb in ogledu ponujene opreme ugotovil, da so tehnične specifikacije razpisane opreme pomanjkljivo opredeljene, zato izbire v odprtem postopku ni bilo mogoče opraviti. Postopek oddaje javnega naročila, z dopolnjeno oz. popravljeno razpisno dokumentacijo v delu tehničnih specifikacij, je naročnik po pravnomočnosti odločitve nadaljeval po postopku s pogajanji brez predhodne objave v skladu s 1. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2". Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da razlog za neoddajo naročila v predhodnem postopku ni bil na strani ponudnikov, in sicer v smislu, da nihče od sodelujočih ponudnikov ni oddal primerne ponudbe, temveč na strani naročnika, ki je tehnične specifikacije pomanjkljivo opredelil. Na ta način je naročnik onemogočil primerljivost ponudb in s tem enakopravno obravnavo ponudb v predhodnem postopku sodelujočih ponudnikov. Navedeno v sklepu o zavrnitvi revizijskega zahtevka z dne 9.11.2012 priznava tudi naročnik, ki pojasnjuje, da je v predmetnem postopku javnega naročanja tehnične specifikacije ustrezno dopolnil oz. spremenil. Pri tem je naročnik navedel, da je za stol za terapevta in asistenta podrobneje opredelil tehnične zahteve za razpisano opremo, saj se je pri pregledu ponudb v predhodnem postopku izkazalo, da so bile le-te predhodno nedorečene. Poleg tega je dodal zahteve, da mora imeti zobozdravstveni aparat, ki ima vgrajeno polimerizacijsko lučko, tudi dodaten stolček za otroke, ki se bo po potrebi namesti na zobozdravstveni stol, ter spremenil količine razpisane opreme. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da v obravnavanem primeru niso izkazani pogoji za izvedbo predmetnega postopka s pogajanji brez predhodne objave iz 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2. Kajti naročnik je v predhodnem postopku zavrnil vse ponudbe iz razloga, ker zaradi pomanjkljivih tehničnih specifikacij ni mogel opraviti izbire najugodnejše ponudbe, in ne iz razloga, ker naj bi bile le-te neprimerne, kar pa je eden izmed pogojev za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Poleg tega je naročnik s podrobnejšim specificiranjem tehničnih zahtev v predmetnem postopku javnega naročanja po presoji Državne revizijske komisije spremenil prvotno določen predmet javnega naročanja tako, da je s tem tudi vplival na krog novih potencialnih ponudnikov. Naročnik ni samo konkretiziral tehničnih zahtev, temveč jih je tudi spreminjal in dodajal in pri tem zmanjšal tudi zahtevane količine, s čimer je vplival na spremembo prvotnega predmeta javnega naročanja. Vlagatelj je v povezavi s tem v revizijskem zahtevku tudi prepričljivo pojasnil, da je šele sedaj, po sprejetih spremembah, sposoben ponuditi predmet javnega naročila, česar pa ne more trditi za predmet, ki ga je naročnik zahteval v prejšnjem, neuspešnem odprtem postopku. Navedeno kaže na to, da v obravnavanem primeru tudi ni izpolnjen drugi pogoj za uporabo predmetnega postopka. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik v obravnavanem primeru ravnal v nasprotju z določbo 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, zaradi česar je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 24.10.2012 ugodila, in sicer tako, da je razveljavila celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila "JR-25/2012 - Nabava zobozdravstvenih aparatov (stolov) in nasadnih inštrumentov", št. JR-25/2012-pogajanja, skupaj s prostovoljnim obvestilom za predhodno transparentnost, objavljenim na Portalu javnih naročil pod št. objave JN11204/2012 z dne 18.10.2012.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da naj v novem postopku oddaje javnega naročila upošteva zgornje ugotovitve Državne revizijske komisije.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer za sestavo revizijskega zahtevka v višini 1.400,00 EUR, materialni stroški 20,00 EUR z 20 % DDV, in takso v višini 2.344,73 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, 3. odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in sprem.) po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo: za zastopanje v revizijskem postopku nagrado v višini 800,00 EUR in 20% DDV, za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT " pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV, za takso za revizijski zahtevek stroške v višini 2.344,73 EUR.

Glede na dosežen uspeh je Državna revizijska komisija tako ocenila, da je vlagatelj v obravnavanem primeru upravičen do povračila stroškov v višini 3.328,73 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi 1. odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v treh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila. Poročilo mora, skladno s 3. odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (4. odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 31.12.2012


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana,
- Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana,
- PRODENT INT d.o.o., Zvezna ulica 2a, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.