018-408/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-408/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata in Vide Kostanjevec ter Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Ureditev križišča "Šentjur" in "Planina " Kozje", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GIC Gradnje d.o.o., Sv. Florjan 120, Rogaška Slatina, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Tekavc o.p. d.o.o., Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 3. 1. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 6. 11. 2012 sprejel Odločitev o oddaji naročila, iz katere je razvidno, da je javno naročilo "Ureditev križišča "Šentjur" in "Planina " Kozje" oddal ponudniku KOSTAK komunalno stavbno podjetje d.d., Leskoškova cesta 2a, Krško (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

V dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila, ki jo je vlagatelj od naročnika prejel 9. 11. 2012, je naročnik pojasnil, da je ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno, ker menična izjava, ki je predložena v ponudbi, ni skladna s predlogo iz razpisne dokumentacije ter da dopolnitev ponudbe v tem primeru ni dopustna.

Vlagatelj je 21. 11. 2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik menično izjavo, ki jo je vlagatelj predložil v ponudbi, šteti za ustrezno. Vlagatelj navaja, da ima predložena menična izjava vse elemente menične izjave in omogoča izpolnitev in unovčenje menice, v kolikor bi bilo to potrebno. Vlagatelj še dodaja, da je del besedila obrazca, ki ga je v razpisni dokumentaciji predvidel naročnik in v katerem so našteti primeri, ko naj bi bilo unovčenje dopustno, brezpredmetno in ni besedilo, ki bi sodilo v menično izjavo oziroma v pooblastilo za izpolnitev in unovčenje menice. Odsotnost tega besedila je lahko le formalna pomanjkljivost ponudbe, ki jo je dopustno tudi naknadno odpraviti. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik presoditi, ali mu menična izjava, kot je dana, dovoljuje izpolnitev in unovčenje bianco menice ali ne, in ugotoviti, da ima menična izjava, ki jo je dal vlagatelj, vse bistvene sestavine menične izjave in je vsebinsko popolna. V kolikor pa je naročnik menil, da bi moral vlagatelj podpisati prav obrazec menične izjave, ki ga je pripravil naročnika, pa bi moral naročnik vlagatelja pozvati, da mu naknadno predloži še izpolnjen in podpisan ta obrazec. Vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji naročila razveljavi in izbere njega kot najugodnejšega ponudnika. Zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je 4. 12. 2012 izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, prav tako je zavrnil zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov. Naročnik pojasni, da je vlagatelj v ponudbi predložil menično izjavo, ki jo je sam po prosti presoji oblikoval, pri čemer ni upošteval vsebine predpisanega obrazca menične izjave. V priloženi menični izjavi vlagatelja manjkajo pogoji, kdaj se lahko takšna menica unovči, prav tako je tudi ostalo besedilo menične izjave neskladno s predlogo razpisne dokumentacije. Pogoji, kdaj se menica lahko unovči, so po naročnikovem mnenju bistvene narave, zato jih je vključil v predlogo razpisne dokumentacije. Ker je vlagatelj menično izjavo v ponudbi priložil, ta pa je z vsebinskega vidika neskladna z razpisno dokumentacijo, bi bilo za popolnost njegove ponudbe potrebno predmetno menično izjavo v celoti nadomestiti z novim dokumentom, takšna dopolnitev pa bi bila z vidika določb Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) nedopustna. Naročnik zavrača vlagateljeve navedbe v zvezi s presojo menične izjave z vidika Zakona o menici (Uradni list FLRJ št. 104/1046 in spremembe: v nadaljevanju: ZM) in navaja, da je bilo v razpisni dokumentaciji jasno, nedvoumno in enotno določeno za vse potencialne ponudnike, kakšno zavarovanje naj ponudniki v ponudbi predložijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 10. 12. 2012 odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je 10. 12. 2012 prejela vlogo vlagatelja (vloga z dne 7. 12. 2012), v kateri se je opredelil do navedb naročnika o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je naročnikove navedbe v celoti zavrnil in ponovil navedbe, ki jih je navedel že v zahtevku za revizijo.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo zaradi predložitve neustrezne menične izjave izločil kot nepopolno. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč zatrjuje, da ima predložena menična izjava vse elemente menične izjave in omogoča izpolnitev in unovčenje menice, v kolikor bi bilo to potrebno, odsotnost s strani naročnika vnaprej pripravljenega besedila glede primerov, ko naj bi bilo unovčenje dopustno, pa je brezpredmetno in ne sodi v menično izjavo. Zato bi moral naročnik to pomanjkljivost šteti kot nepomembno formalno pomanjkljivost ponudbe.

Državna revizijska komisija z vpogledom v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik pod točko 2.6.1 Navodil za pripravo ponudbe (Zavarovanje za resnost ponudbe) določil: "Kot zavarovanje za resnost ponudbe mora ponudnik ["] predložiti bianko menico ter menično izjavo, s pooblastilom za izpolnitev in unovčenje menice.
Menico naročnik lahko unovči, če ponudnik:
- po roku za oddajo ponudb svojo ponudbo umakne
- v določenem roku ne predloži zahtevanih stvarnih dokazil za navedbe v ponudbi
- ne soglaša z odpravo napak v ponudbi
- ne sklene pogodbe v določenem ponudbi
- ne sklene pogodbe v določenem roku
- v določenem roku po sklenitvi pogodbe ne predloži garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti"

Dalje je naročnik pod točko 4.1.5 (Zavarovanje za resnost ponudbe) določil, da morata biti ponudbeni dokumentaciji priloženi: "["] bianko menica ter "menična izjava", skladna s predlogo. ["] Zahtevana višina finančnega zavarovanja je 3 % ponudbene cene (z DDV). ["]"

Besedilo predloge naročnika "MENIČNA IZJAVA s pooblastilom za izpolnitev in unovčenje menice" je med drugim obsegalo tudi nepreklicno pooblastilo naročniku, da: "["] izpolni priloženo menico z zneskom v višini 3 % naše ponudbene cene z DDV, kar znaša: """"""" EUR in z vsemi ostalimi potrebnimi podatki ter jo na naš račun unovči v primeru, če:
- ponudbo umaknemo po roku za oddajo ponudb
- ne predložimo zahtevanih stvarnih dokazil za navedbe v ponudbi v določenem roku
- ne soglašamo z odpravo napak v ponudbi
- ne sklenemo pogodbe v določenem roku
- po sklenitvi pogodbe v določenem roku ne predložimo garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ["]"

Kot gre ugotoviti iz vpogleda v vlagateljevo ponudbo, je vlagatelj za zavarovanje za resnost ponudbe predložil podpisano in žigosano bianco menico ter podpisan in žigosan dokument "Menična izjava in nalog za plačilo menice". V meničnem pooblastilu je vlagatelj navedel, da pooblašča naročnika, da "["] do višine naših zapadlih in neporavnanih obveznosti iz zgoraj navedene pogodbe izpolni posamezno bianco menico brez poprejšnjega obvestila ["]". Vlagatelj v menično pooblastilo ni vnesel besedila iz predloge naročnika glede primerov, v katerih je unovčenje menice dopustno.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izpolnil naročnikovih zahtev glede finančnega zavarovanja za resnost ponudbe. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zapisala, da je treba v postopkih javnega naročanja, skladno z določili ZJN-2, v fazi pregledovanja ponudb njihovo popolnost presojati z vidika izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije. Ker je naročnik v konkretnem postopku postavil zahtevo po tem, da mu ponudniki v namen finančnega zavarovanja za resnost ponudbe poleg bianco menic predložijo tudi menično izjavo v določeni vsebini, so morali ponudnik slednjo, da bi bilo njihove ponudbe mogoče obravnavati kot popolne, tudi predložiti. V kolikor je vlagatelj menil, da so takšne zahteve neustrezne ali nepotrebne, bi moral s tem v zvezi vložiti zahtevek za revizijo še pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), in zanj sporne razpisne zahteve izpodbijati. Ker tega ni storil, dejstvo, da je mogoče menično pooblastilo podati tudi drugače, kot je to predvidel naročnik v razpisni dokumentaciji, na popolnost vlagateljeve ponudbe ne more vplivati.

Vsebina meničnega pooblastila, ki ga je v ponudbi predložil vlagatelj, ni v skladu z predlogo naročnika v razpisni dokumentaciji. Poleg (med strankama sicer nespornega) dejstva, da vlagatelj v meničnem pooblastilu ni naštel primerov, v katerih je izpolnitev in unovčitev bianco menice dopustna, je menično pooblastilo tudi sicer neskladno z razpisnimi zahtevami. Kot je razvidno iz razpisne predloge, bi se moralo menično pooblastilo sklicevati na vlagateljevo ponudbo, za resnost katere je vlagatelj naročniku izročil bianco menico, in ne na "pogodbo", kot je to zapisal vlagatelj. Vlagatelj je v menični izjavi sicer zapisal, da naročniku izroča menico kot garancijo za ponudbo, vendar pa je pooblastilo naročniku za izpolnitev menice vezal na "pogodbo". Ponudbe, dane naročniku v postopku oddaje javnega naročila, ni mogoče šteti za pogodbo (v smislu 14. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2), slednja pa med vlagateljem in naročnikom v konkretnem postopku nesporno ni bila sklenjena. Ob upoštevanju, da lahko naročnik kot menični upnik izpolni bianco menico le ob upoštevanju konkretne vsebine meničnega pooblastila (kar izhaja tudi iz sodne prakse, na katero se sklicuje vlagatelj), to pa ni podano v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije, ni mogoče izključiti možnosti, da bi vlagatelj zoper zahtevek naročnika, kateremu je izročil menico, lahko ugovarjal, da je bila bianco menica izpolnjena v nasprotju z danim pooblastilom, saj do sklenitve pogodbe (glede na v konkretnem primeru dano menično pooblastilo) in posledično tudi do "zapadlih in neporavnanih obveznosti" (kot to v danem pooblastilu navaja vlagatelj) sploh še ni prišlo.

Finančno zavarovanje za resnost ponudbe, pri katerem se menično pooblastilo za izpolnitev in unovčitev bianco menice (ki je pogoj za njeno veljavnost) sklicuje na pravni posel, za zavarovanje katerega menica ni bila dana, ni zgolj pomanjkljivo, ampak neustrezno po vsebini, posledično pa naročniku ne zagotavlja zahtevanega jamstva. Menica z ustreznim meničnim pooblastilom namreč mora obstajati in naročniku garantirati resnost ponudbe že v času, ko je ponudba predložena in ves čas njene veljavnosti. Njen namen je namreč ravno ta, da naročniku zagotavlja zavarovanje v primeru, če si ponudnik naknadno premisli in ponudbo umakne ali spreminja, ne pristopi k sklenitvi pogodbe ali po sklenitvi pogodbe ne predloži garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Zato vlagateljeve ponudbe ni mogoče šteti za formalno nepopolno v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki bi jo bilo dopustno odpravljati v skladu z 78. členom ZJN-2, ampak za vsebinsko neskladno z zahtevami razpisne dokumentacije. Odprava te neskladnosti bi pomenila nedopusten poseg v ponudbo in njeno naknadno spremembo ter neenakopravno obravnavo ponudnikov v nasprotju z 9. členom ZJN-2.

Ob upoštevanju vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovega ravnanja v nasprotju z ZJN-2, ko je njegovo ponudbo zaradi njene nepopolnosti izločil iz postopka oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.






Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.



V Ljubljani, 3. 1. 2013



Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






















Vročiti:
- Odvetniška pisarna Tekavc o.p. d.o.o., Hacquetova 8, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- KOSTAK komunalno stavbno podjetje d.d., Leskoškova cesta 2a, Krško
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv " tu