018-402/2012 Univerza v Ljubljani, Biotehniška fakulteta

Številka: 018-402/2012-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Nakup, dobava in montaža opreme za UL, Biotehniška fakulteta" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik LESNINA MG OPREMA d.d., Parmova 53, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik mag. Mitja Jelenič Novak, Slovenska 55 B, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, BIOTEHNIŠKA FAKULTETA, Jamnikarjeva 101, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 04.01.2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 13.09.2012, pod št. objave JN 9886//2012.

Dne 30.10.2012 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 4000-11/2011-26), s katero je javno naročilo dodelil v izvedbo vlagatelju. V obrazložitvi je navedel, da je ponudba družbe KEFO d.o.o., Ljubljana neprimerna in nepopolna, ker ponujeni digestoriji v danih prostorih, predvidenih za digestorije, zaradi pretoka zraka 600 m3/h oz. 700 m3/h povzročajo prepih in posledično neugodne pogoje za delo uporabnikov in iz razloga, ker je za obstenske in sredinske pulte namesto zahtevane "C" jeklene nosilne konstrukcije ponudil "Z" jekleno nosilno konstrukcijo. Ponudba ponudnika Atlas oprema d.o.o., Ljubljana je neprimerna in nepopolna zato, ker je za ponujene digestorije navedel bistveno večji pretok zraka (900 - 1000 m3/h), navedeno pa povzroča nekvalitetne pogoje za delo. Ponudba družbe Labormed d.o.o., Ljubljana je bila izločena iz enakega razloga.

Naročnik je dne 14.11.2012 s Spremembo odločitve o oddaji javnega naročila (dokument št. 4000-11/2012-30) ponudnike obvestil, da je svojo prvotno odločitev spremenil in da se kot najugodnejši ponudnik izbere družba KEFO d.o.o., Brnčičeva 29, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je navedel, da se je po prejemu Zahteve za dodatno obrazložitev odločitve izbranega ponudnika in po prejemu Predloga za spremembo obvestila o oddaji naročila, ki mu ga je posredoval ponudnik Atlas oprema d.o.o., Ljubljana, njegova strokovna komisija ponovno sestala in ugotovila, da so vse prejete ponudbe primerne in popolne. Naročnik je navedel, da "C" in "Z" jekleni konstrukciji nudita enako namembnost oziroma, da je (s strani izbranega ponudnika) ponujena "Z" jeklena konstrukcija celo kvalitetnejša. Ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil podatka o pretoku zraka, ki ga morajo zagotavljati digestoriji, so ponudbe vseh treh (prvotno izločenih) ponudnikov primerne in popolne.

Zoper (spremenjeno) odločitev je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 19.11.2012). Vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi ter naročilo odda v izvedbo vlagatelju, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva po priloženem stroškovniku. Vlagatelj navaja, da naročnik na podlagi zahteve za dodatno obrazložitev in predloga za spremembo odločitve prvotno sprejete odločitve ne bi smel spremeniti. Naročnik namreč lahko svojo odločitev do pravnomočnosti spremeni zgolj na lastno pobudo, po prejemu zahtevka za revizijo pa le, če je predhodno odločil o njem. Glede na vsebino odločitve, zatrjuje vlagatelj, je jasno, da naročnik pri njeni spremembi ni ravnal na lastno pobudo, pač pa na podlagi navedenih vlog obeh ponudnikov. Naročnik pa tudi sicer ni imel utemeljene pravne podlage za spremembo svoje odločitve, saj njegova prvotna odločitev ni bila nezakonita. Kot razlog je namreč naročnik navedel, da njegov poziv z dne 12.10.2012, s katerim je od ponudnikov zahteval dodatne podatke o ustreznosti ponujene opreme, ni imel podlage v razpisni dokumentaciji, zaradi česar dopolnitve ne bi smel zahtevati. Takšna ugotovitev naročnika ne drži, saj zoper morebitno nezakonitost k zahtevani dopolnitvi ponudb ni reagiral noben izmed obeh navedenih ponudnikov. Iz razloga, ker noben izmed njiju zoper njo ni vložil zahtevka za revizijo, je postala naročnikova dodatna zahteva zakonit sestavni del razpisne dokumentacije, ponudnika pa sta pri navajanju te kršitve že prekludirana. Ponudnik namreč ne more uveljavljati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom roka za vložitev zahteve za revizijo (vlagatelj se pri tem sklicuje na določilo šestega odstavka 12. člena Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja).

Naročnik je s sklepom št. 4000-11/2012-42, z dne 30.11.2012, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da je izpodbijano odločitev sprejel v skladu s petim odstavkom 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) oziroma, da je spremenjeno odločitev izdal na podlagi lastne odločitve ter samostojno in zakonito. Naročnik navaja, da se je njegova strokovna komisija po prejemu vlog obeh ponudnikov ponovno sestala ter proučila vse relevantne okoliščine. Zato dejstvo, da sta ga izbrani ponudnik in ponudnik Atlas oprema d.o.o., Ljubljana opozorila na nepravilnosti, ne more vplivati na zakonitost izpodbijane odločitve. Naročnik zatrjuje, da je bil v zvezi s tem dolžan preučiti vse okoliščine in zagotoviti, da bo odločitev zakonita ter skladna z načeloma transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik navaja, da vlagatelj termin "na lastno pobudo" tolmači izključno na jezikovni in ne tudi na teleološki razlagi, ki je v tem primeru primernejša. Navedeno besedno zvezo je potrebno razumeti v kontekstu celotnega besedila petega odstavka 79. člena ZJN-2, iz katerega (med drugim) izhaja, da se nanaša na vse tiste primere, kadar želi naročnik svojo odločitev spremeniti še preden je bila vložena zahteva za pravno varstvo. Navedeno torej ne more pomeniti, da lahko naročnik spremeni svojo odločitev le v primeru, če je sam prišel do ugotovitve, da je odločitev potrebno spremeniti oziroma, da odločitve ne sme spremeniti, če so ga na nepravilnosti opozorili ponudniki. Njegovo ravnanje, poudarja naročnik, je v interesu vseh udeleženih v postopku oddaje javnega naročila, saj se sam na ta način izogne revizijskim postopkom, njihovim stroškom ter s tem skrajša postopek oddaje javnega naročila, ponudniki pa spremembo odločitve dosežejo brez revizijskega postopka in se izognejo tveganju morebitnih stroškov za njih neuspešnega postopka. Neuspeli ponudniki lahko zoper takšno odločitev vložijo tudi zahtevek za revizijo, takrat pa pride v poštev drugi del določila petega odstavka 79. člena ZJN-2, skladno s katerim mora naročnik najprej odločiti o njem, šele nato pa lahko spremeni tudi odločitev.
Naročnik se prav tako ne strinja z vlagateljevim očitkom, da prvotne odločitve ne bi smel spremeniti tudi iz razloga, ker ni bila nezakonita. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije namreč lahko naročnikova odločitev temelji izključno na zahtevah iz razpisne dokumentacije, prav tako pa se popolnost ponudb presoja na dan roka, ki je določen za predložitev ponudb. Vse navedeno pomeni, da naročnik po izteku roka za oddajo ponudb ponudnikom ne sme postavljati novih zahtev. Naročnik pojasnjuje, da je v pozivu z dne 12.10.2012 od ponudnikov zahteval podatek o pretoku zraka, pri čemer pa tehničnih zahtev v zvezi s pretokom zraka v razpisni dokumentaciji ni postavil. Če torej svoje prvotne odločitve ne bi spremenil, bi ta temeljila na tehničnih karakteristikah, ki v razpisni dokumentaciji sploh niso bile zahtevane, s čimer bi ravnal nezakonito in v nasprotju z vzpostavljeno prakso Državne revizijske komisije. Poleg tega vlagatelj tudi napačno razume določilo četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN in s tem skuša zavesti naročnika in Državno revizijsko komisijo. Vlagateljevo stališče pa je tudi sicer nepravilno, saj določilo tretjega odstavka 71. člena ZJN-2 določa, da naročnik zahtev iz razpisne dokumentacije ne more spreminjati po roku za oddajo ponudb in tudi zato, ker ponudniki v trenutku, ko so prejeli poziv naročnika, niso mogli vedeti, da bo naročnik svojo odločitev oprl na njihova dodatna pojasnila oziroma na tehnične karakteristike, ki ne izhajajo (že) iz razpisne dokumentacije.

Naročnik je z vlogo št. 4000-11/2012-52, z dne 11.12.2012, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je dne 28.12.2012 podaljšala rok za odločitev, o čemer je obvestila naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika (prvi odstavek 37. člena ZPVPJN).

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZJN-2 v petem odstavku 79. člena dopušča, da lahko naročnik, če je ugotovil, da so se v postopku oddaje javnega naročila zgodile kršitve, svojo odločitev o oddaji javnega naročila na lastno pobudo spremeni in jo nadomesti z novo. Novo odločitev mora vročiti vsem ponudnikom, zoper njo pa je mogoče ponovno uveljavljati pravno varstvo v rokih, ki tečejo od dneva njene vročitve. Takšno odločitev sme naročnik sprejeti vse do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, njen namen pa je, da se ugotovljene nezakonitosti odpravijo. Opisano pooblastilo ima naročnik tudi v primeru, ko je bil zoper njegovo odločitev o oddaji javnega naročila že vložen zahtevek za revizijo, pri čemer pa ZJN-2 določa, da mora naročnik v tem primeru najprej odločiti o zahtevku za revizijo in šele nato lahko spremeni tudi odločitev o oddaji naročila. Nova odločitev o oddaji naročila mora biti skladna z odločitvijo o zahtevku za revizijo.

V obravnavanem primeru je naročnik, kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, svojo prvotno odločitev spremenil in jo nadomestil z novo. Novo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika je sprejel pred pravnomočnostjo prvotne odločitve. Vlagatelj očita naročniku, da prvotne odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ne bi smel spremeniti, saj pri njeni spremembi ni ravnal na lastno pobudo, pač pa na podlagi Zahteve za dodatno obrazložitev z dne 08.11.2012, ki jo je prejel od izbranega ponudnika in na podlagi Predloga za spremembo odločitve z dne 09.11.2012, ki ga je prejel od ponudnika Atlas oprema d.o.o., Ljubljana.

Z vlagateljevim stališčem se ni mogoče strinjati. Zakon namreč dovoljuje naročniku, da lahko svojo odločitev o izbiri spremeni (kadarkoli) do pravnomočnosti odločitve. Kot že izhaja iz tega sklepa, iz obrazložitve prvotne odločitve izhajajo razlogi za zavrnitev treh ponudb (kot neprimernih in nepopolnih v smislu 16. in 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik je ponudbo izbranega ponudnika izločil iz razloga, ker je za obstenske in sredinske pulte namesto zahtevane "C" jeklene nosilne konstrukcije ponudil "Z" jekleno nosilno konstrukcijo, vse tri ponudbe pa tudi iz razloga, ker ponujeni digestoriji ne zagotavljajo ustreznega pretoka zraka (naročnik je v predmetnem postopku sicer prejel ponudbe štirih ponudnikov). Izbrani ponudnik je od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ponudnik Atlas oprema d.o.o., Ljubljana pa mu je predlagal, naj svojo odločitev spremeni. Iz vlog obeh ponudnikov izhaja, da ju je naročnik izločil na podlagi tehničnih karakteristik, ki jih v razpisni dokumentaciji ni zahteval oziroma na podlagi poziva k dopolnitvi ponudb, s katerim je od ponudnikov želel informacijo o količinah pretoka zraka, s katerimi obratujejo ponujeni digestoriji, izbrani ponudnik pa je tudi navedel, da je ponujena "Z" jeklena nosilna konstrukcija enakovredna (oziroma še boljša) od zahtevane "C" jeklene konstrukcije. Naročnik je po pregledu obeh vlog ponovno preučil razpisno dokumentacijo (Poročilo strokovne komisije št. 40000-11/2012-32, z dne 13.11.2012) ter ob ugotovitvi, da v njej ni postavil nikakršnih zahtev v zvezi s pretokom zraka ter da s strani izbranega ponudnika ponujena jeklena nosilna konstrukcija v celoti ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije, svojo prvotno odločitev spremenil. Dejstvo, da sta naročnika na nepravilnosti v postopku opozorila dva ponudnika v ničemer ne vpliva na pravilnost in zakonitost naročnikovega ravnanja. Naročnik je namreč spremembo odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika sprejel na podlagi lastne odločitve in samostojno, ne glede na to, da sta ga na kršitve opozorila dva (s prvotno odločitvijo izločena) ponudnika. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom tudi v tem, da je takšno ravnanje v interesu vseh udeleženih strank. Zgolj pravilna in zakonita odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika namreč lahko vzdrži morebitno revizijsko presojo, neizbrani ponudniki pa lahko zoper odločitev še vedno vložijo revizijski zahtevek.

Vlagatelj očita naročniku, da ni imel utemeljene pravne podlage za spremembo odločitve tudi iz razloga, ker prvotna odločitev ni nezakonita. Vlagatelj v zvezi s tem navaja, da je naročnik s pozivom z dne 12.10.2012 od vseh ponudnikov zahteval dopolnitev ponudb in da bi morali ponudniki zoper morebitno nezakonitost takšnega poziva oziroma zoper zahtevane dopolnitve pravočasno vložiti zahtevek za revizijo. Ker tega niso storili, so postale naročnikove dodatne zahteve zakonit sestavni del razpisne dokumentacije, ponudniki pa so glede navajanja predmetne kršitve v tej fazi (oziroma po že sprejeti naročnikovi odločitvi o izbiri najugodnejšega ponudnika) prekludirani.

Tudi z navedenim stališčem vlagatelja se ni mogoče strinjati. Vlagatelj se v tem delu sklicuje ne le na zakon, ki je prenehal veljati (Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja je namreč dne 03.07.2011 nadomestil ZPVPJN), pač pa zlasti tudi napačno povzema določilo njegovega šestega odstavka 12. člena (podobno določilo vsebuje ZPVPJN v četrtem odstavku 25. člena), poleg tega pa je sklicevanje nanj tudi sicer irelevantno, saj zoper prvotno odločitev nihče izmed ponudnikov ni vložil zahtevka za revizijo. Vlagateljevo stališče pa nasprotuje (kot prav tako ugotavlja naročnik) tudi določilu tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. V nasprotnem primeru bi namreč bile ponudbe podvržene naročnikovi arbitrarni presoji oziroma bi naročnik izbiro lahko opravil na podlagi kakršnihkoli naknadno postavljenih zahtev. Kot je namreč Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, je namen te prepovedi preprečiti naročnikovo subjektivno oziroma arbitrarno presojo ponudb ter zagotoviti, da se ponudniki že vnaprej seznanijo z vsemi okoliščinami, ki bodo vplivale na izbiro najugodnejše ponudbe. Določitev predmeta pa je tudi sicer ena izmed ključnih nalog naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Tehnične specifikacije so namreč nujne informacije, ki jih ponudniki potrebujejo za pripravo popolnih, medsebojno primerljivih in konkurenčnih ponudb ter hkrati predstavljajo izhodišče za presojo, ali je posamezen ponudnik ponudil takšen predmet javnega naročnika, ki je v skladu z naročnikovimi potrebami in pričakovanji. Tehnične zahteve so (prav tako kot ostale zahteve iz razpisne dokumentacije) izključne narave - ponudnik mora ponuditi točno takšen predmet, kot ga je zahteval naročnik, sicer njegova ponudba ni primerna in posledično popolna. Nenazadnje pa vlagateljevemu očitku ni mogoče slediti tudi iz razloga, ker ponudniki niso mogli vedeti, da bo naročnik svojo (prvotno) odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika oprl na poziv k naknadni dopolnitvi ponudb oziroma, da bo presojo o primernosti in popolnosti ponudb oprl na naknadno pridobljene podatke o pretoku zraka - torej na tehnične karakteristike, ki v razpisni dokumentaciji sploh niso bile zahtevane.

Ob vsem navedenem je morala Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN odločiti tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 04.01.2013

predsednik senata:
Borut Smrdel, univ.dipl.prav.
predsednik Državne revizijske komisije




- Univerza v Ljubljani, BIOTEHNIŠKA FAKULTETA, Jamnikarjeva 101, Ljubljana
- odvetnik mag. Mitja Jelenič Novak, Slovenska 55 B, Ljubljana
- KEFO d.o.o., Brnčičeva 29, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)