018-376/2012 Dom starejših občanov Tezno

Številka: 018-376/2012-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "rekonstrukcijo in adaptacijo mansarde III. etaže DSO Tezno" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Nival invest, d. o. o., Pobrežje 6A, Videm pri Ptuju, ki ga zastopa Janez Verk, odvetnik v Celju (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dom starejših občanov Tezno, Panonska cesta 41, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 20. 12. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev, kot izhaja iz dokumenta "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 8.984 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 7. 8. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN8559/2012, in 11. 8. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 256-256982) z dokumentom "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012 vlagatelj kot edinega sodelujočega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila obvestil, da razveljavlja ta postopek oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2012 in predlagal, da naročnik razveljavi svojo odločitev in javno naročilo odda vlagatelju, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da:
" naročnik ponudbe ni zavrnil v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), temveč iz osebnih razlogov,
" naročnik nima pravne podlage, da javno naročilo razveljavi,
" je naročnik prejel ponudbo edinega ponudnika (tj. vlagatelja) pravočasno, jo pregledal in ni ugotovil nobenih pomanjkljivosti, ki bi bile razlog, da bi ponudbo izločil oziroma razveljavil postopek, zato meni, da je ponudba formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna,
" je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja in načelo enakopravne obravnave, je ravnal diskriminatorno in kršil drugi odstavek 41. člena ZJN-2, ker ponudbe ni preverjal,
" naročnikove navedbe, da si vlagatelj ni ogledal objekta in projektne dokumentacije ter da zato dvomi, da v pravilnost ovrednotenja stroškov, povezanih z izvedbo rekonstrukcije in adaptacije, pomenijo pomanjkljivosti, ki naj bi jih imela ponudba in naj bi izvirale iz same ponudbe, vendar to ne morejo biti pomanjkljivosti, ker naročnik ni zahteval, da si mora ponudnik objekt ogledati ali ogledati projektno dokumentacijo, sicer pa podatke, potrebne za pripravo ponudbe, mora naročnik javno objaviti,
" je pripravil ponudbo na podlagi pogojev, določenih v razpisni dokumentaciji, naročnikovi razlogi pa pomenijo kršitev načela enakopravnosti ponudnikov oziroma diskriminacijo vlagatelja,
" se naročnik neutemeljeno sklicuje na to, da je imel od ustanovitelja soglasje za porabo poslovnega izida preteklih let za izvedbo investicije le za leto 2012, saj je naročnik rok dokončanja del spremenil z 31. 12. 2012 na 31. 5. 2013, kar je vlagatelj tudi upošteval pri pripravi ponudbe.

Naročnik je s sklepom št. JN-3/2012-8 z dne 12. 11. 2012 zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov zavrnil. Naročnik navaja, da:
" naročnikova strokovna komisija ni odločila in ocenjevala ponudbe,
" je vlagatelj prvič vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo na dan, določen za javno odpiranje ponudb, čeprav je bila dokumentacija na portalu javnih naročil dostopna več kot 40 dni, zato se naročniku poraja dvom o možni špekulaciji in izsiljenem podaljšanju rokov,
" naročnik se je v časovni stiski odločil podaljšati rok za oddajo ponudb za 14 dni, vendar je rok nepravilno podaljšal, saj je ugotovi, da razpolaga s soglasjem ustanovitelja za izvedbo naročila le v primeru, če bo to izvedeno in zajeto v poslovnem poročilu za leto 2012 in da mora za izvedbo naročila v letu 2013 ponovno pridobiti njegovo soglasje,
" je postavil prezahteven bonitetni pogoj, kar se odraža v tem, da je prejel le vlagateljevo ponudbo, vodilni partner pa je bil ustanovljen šele 16. 3. 2011 in ni posloval celo leto,
" je vlagateljeva ponudbena cena več kot 10 % nižja od ocenjene vrednosti, ki so jo podali arhitekt in projektanti, zaradi česar bi moral vlagateljevo ponudbo na podlagi sklepa Vlade Republike Slovenije št. 43000-19/2011/3 z dne 20. 7. 2011 razvrstiti kot ponudbo z neobičajno nizko ceno in preverjati njeno vsebino v skladu z ZJN-2, vendar ni mogel preverjati ustreznosti, pravilnosti in primernosti ponudbe, saj ni imel primerljivih ponudb, postopek preverjanja in dokazovanja ustreznosti ponudbe pa bi se časovno zavlekel, del pa vlagatelj ne bi mogel dokončati do 31. 12. 2012, ki je bil prvotno določen datum,
" ni eksplicitno zahteval ogleda objekta in seznanitve z gradbenimi projekti, vendar je to možnost predvidel v 4. členu Navodil za izdelavo ponudbo, ki jih vlagatelj ni izkoristil,
" je na portalu javnih naročil objavil celoten popis storitev in blaga,
" ne navaja kot pomanjkljivost, da je v dvomih, da vlagatelj ni v ponudbi ovrednotil vseh z razpisno dokumentacijo določenih zahtev ali pogojev, temveč je želel izraziti skrb, ali je vlagateljevo prizadevanje za izdelavo popolne ponudbe zajelo vsa relevantna dejstva, ki bi lahko vplivala na izvedbo investicije,
" naročnik se ukvarja s področjem socialnega varstva in nima pravnega kadra, vendar razume osnovno logiko pravnega reda in varstva ter po svojih najboljših močeh ravna skladno z navedenim, pri večjih investicijah pa je tem bolj previden, pošten in ravna v duhu dobrega gospodarja, vlagatelj pa ga ni prepričal, da bi naročnik ravnal gospodarno, transparentno in nediskriminatorno, če bi javno naročilo oddal vlagatelju,
" oporeka in izpodbija trditve o samovoljnem ravnanju in zlorabi diskrecijske pravice, naročniku pa ni bila omogočena izbira med dvema ali več enakovrednimi alternativami, saj je prejel le eno ponudbo, z razveljavitvijo postopka oddaje javnega naročila pa se je zavaroval, da bi onemogočil kasnejše dvigovanje cen zaradi podaljšanja rokov izvedbe del in zaradi dodatnih del, ki bi presegla finančne okvire, ki jih ima naročnik na razpolago,
" se je naročnik odločil povečati bivalni standard uporabnikov, dolžan pa je poskrbeti, da se gradbena dela izvajajo na način, da je kakovost bivanja uporabnikov zagotovljena ali okrnjena v čim manjši možni meri in čim manj časa, zato se želi prepričati, da bo izvajalec del svoje delo izvedel visoko strokovno in sočasno v najkrajšem možnem času,
" edine predložene ponudbe ne bo pregledoval in ugotavljal popolnost, postopek oddaje javnega naročila pa bo ponovil, s čimer bo vlagatelju znova omogočeno konkuriranje, naročniku pa dana možnost pridobitve večjega števila ponudb in zaupanje ter prepričanje, da bo javno naročilo izvedeno po načelih dobrega gospodarjenja in bo služilo v celoti namenu, za katerega se izvaja, in sicer z najvišjo kakovostjo, ki jo je mogoče doseči.

Naročnik je kot prilogo dopisoma z dne 13. 11. 2012 in 14. 11. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija od vlagatelja ni prejela opredelitve do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo, je pa 23. 11. 2012 prejela pravilno in pravočasno dopolnitev zahtevka za revizijo z doplačilom takse, na katero ga je zaradi napačnega pravnega pouka v dokumentu "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012 upoštevajoč tretji odstavek 72. člena ZPVPJN pozvala s pozivom št. 018-376/2012-3 z dne 20. 11. 2012.

Državna revizijska komisija je podaljšala rok za rešitev zadeve (dopis št. 018-376/2012-5 z dne 12. 12. 2012).

Po pregledu vse dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko se je odločil, da "razveljavi postopek oddaje javnega naročila".

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da ZJN-2 naročniku omogoča, da javnega naročila ne odda, saj določa posamezne institute, ki naročniku bodisi omogočajo, da javnega naročila ne odda, bodisi mu preprečujejo, da odda javno naročilo. Zato je treba zaključiti, da ZJN-2 ne določa naročniku dolžnosti, da javno naročilo odda. Poleg tega Državna revizijska komisija dodaja, da ZJN-2 ne določa pravice ponudniku, da bo njegova ponudba izbrana, še manj pa določa pravico vlagatelju, da bo njegova ponudba izbrana. Ponudniki (in torej tudi vlagatelj) lahko skladno z ZJN-2 sodelujejo v odprtem postopku oddaje javnega naročila s predložitvijo ponudbe in se v konkurenčnem okolju potegujejo za pridobitev javnega naročila v izvedbo (prim. št. 018-335/2012). Treba pa je opozoriti, da je naročnik pri sprejemu katere izmed odločitev, ki so možne po ZJN-2, dolžan upoštevati pravila ZJN-2, ki urejajo sprejem takšne odločitve. Če naročnik teh pravil pri sprejemu odločitve ne upošteva in zaradi tega kršitve posegajo v vlagateljev položaj, je treba zahtevku za revizijo ugoditi in razveljaviti tako naročnikovo odločitev, naročnik pa je dolžan uskladiti svoja ravnanja z zahtevami ZJN-2. Če se naročnik odloči sprejeti enako odločitev, kot je bila razveljavljena, jo mora sprejeti z upoštevanjem pravil ZJN-2.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokument "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012, pri čemer je ugotovila, da ga je naročnik sprejel na podlagi "3., 4. in 5. točke" (očitno tretjega, četrtega in petega odstavka; opomba Državne revizijske komisije) 80. člena ZJN-2, v njem pa je navedel, da razveljavlja postopek oddaje javnega naročila, saj strokovna komisija nima nobenih primerjav z drugimi ponudniki, zato ne more ocenjevati, da bo, če sprejme ponudbo edinega ponudnika, javno naročilo izvedeno gospodarno, učinkovito in uspešno. Naročnik nadaljuje, da si vlagatelj ni ogledal ne objekta ne projektne dokumentacije, zato je v dvomih, da je seznanjen z načinom izvajanja del pri naročniku, in predpostavlja, da je ponudbo izdelal le na podlagi popisov, ki jih je izdelal projektant na osnovi projektne dokumentacije. Naročnik tudi dvomi, da so v ponudbi pravilno ovrednoteni vsi stroški, povezani z izvedbo del, zato naročnik ne more sprejeti odgovornosti do svojega ustanovitelja, da bo javno naročilo izvedeno po načelih gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Naročnik še navaja, da ima od ustanovitelja izdano soglasje za porabo poslovnega izida preteklih let za izvedbo inveticije veljavno le za leto 2012, za investicije, začete v letu 2013, pa mora pridobiti novo soglasje.

Ker je naročnik izpodbijano odločitev sprejel v postopku javnega naročanja in ne v postopku pravnega varstva (tj. predrevizijskem postopku iz ZPVPJN), je očitno, da kljub uporabi pojma "razveljavitev postopka oddaje javnega naročila" ni sprejel odločitve iz druge alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN.

Ker ZJN-2 ne pozna pojma "razveljavitev postopka oddaje javnega naročila", je treba najprej ugotoviti, katero odločitev, ki je določena v ZJN-2 in jo naročnik lahko sprejme po tem, ko prejme ponudbe, je naročnik sprejel v konkretnem postopku javnega naročanja.

Ker se je naročnik odločil, da zaključi postopek javnega naročanja brez izbire predložene ponudbe, je očitno, da ni sprejel odločitve iz petega odstavka 80. člena ZJN-2, čeprav se v dokumentu "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012 sklicuje tudi na to pravno podlago. Peti odstavek 80. člena ZJN-2 se namreč uporabi po sprejemu odločitve o oddaji naročila in naročniku omogoča, da lahko do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila, če so za to izpolnjeni pogoji, odstopi od izvedbe javnega naročila.

Naročnik se sklicuje tudi na četrti odstavek 80. člena ZJN-2, vendar ta ne določa odločitve, ki bi jo bilo mogoče sprejeti v tem postopku javnega naročanja, temveč določa pogoj za izvedbo novega postopka javnega naročanja, če bi naročnik sprejel odločitev iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2.

Naročnik se sklicuje tudi na tretji odstavek 80. člena ZJN-2, ta pa ureja možnost, da naročnik v postopku javnega naročanja sprejme odločitev, da zavrne vse ponudbe. To možnost ima naročnik "v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb". Iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 je tako razvidna možnost, da naročnik javnega naročila ne odda. Če naročnik zavrne vse ponudbe, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, in, razen v primeru postopka iz 7. točke prvega odstavka 24. člena ZJN-2, vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik pa lahko ne odda javnega naročila tudi na podlagi zavrnitve ponudbe zaradi uporabe instituta neobičajno nizke ponudbe (49. člen ZJN-2).

Instituta iz 49. člena ZJN-2 in tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 naročniku omogočata (in ne zahtevata), da javnega naročila ne odda. Ta dva instituta torej pomenita možnost naročnika, da ravna na določen način. Če se naročnik odloči za njuno uporabo, mora ravnati v skladu z zahtevami, ki jih določata ti pravni podlagi.

V ZJN-2 je tudi določba (tj. prvi odstavek 80. člena ZJN-2), ki ureja institut, ki naročniku preprečuje, da javno naročilo odda. Naročnik javnega naročila ne more oddati, če prejme ponudbe, ki niso popolne ponudbe (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Prvi odstavek 80. člena ZJN-2 namreč določa, da mora naročnik ponudbo, ki ni popolna, izločiti. Popolna ponudba je ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Na podlagi predstavljenega je glede na vsebino dokumenta "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012 treba tako preiskusiti, ali je naročnik uporabil institut zavrnitve vseh ponudb (tretji odstavek 80. člena ZJN-2) ali pa je morebiti uporabil institut izločitve nepopolnih ponudb (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), institut zavrnitve neobičajno nizkih ponudb (49. člen ZJN-2) ali celo več izmed teh institutov v kombinaciji.

Ker ne ZJN-2 ne ZPVPJN ne določata drugače, vlagatelj lahko vloži zahtevek za revizijo, če naročnik ravna po 49. členu ZJN-2, prvem odstavku 80. člena ZJN-2 ali tretjem odstavku 80. členu ZJN-2 (gl. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). Pri ugotavljanju skladnosti naročnikovega ravnanja z ZJN-2 je v postopku pravnega varstva po ZPVPJN mogoče upoštevati le razloge, ki jih je naročnik predstavil vlagatelju v postopku oddaje javnega naročila, saj je le na ta način vlagatelju zagotovljena možnost, da učinkovito uveljavlja pravno varstvo. Državna revizijska komisija zato pri sprejemu odločitve po prvem odstavku 39. člena ZPVPJN ne more in ni mogla upoštevati tistih razlogov, ki izhajajo iz naročnikovih internih aktov, s temi razlogi pa naročnik ni seznanil vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila. Zato Državna revizijska komisija pri sprejemu odločitve po prvem odstavku 39. člena ZPVPJN ni mogla upoštevati tistih razlogov, ki jih je naročnik navedel le v dokumentu "Poročilo strokovne komisije za izvedbo predmeta javnega naročila ''Rekonstrukcija in adaptacija mansarde DSO Tezno''" št. JN-3/2012-6 z dne 18. 10. 2012, ne pa tudi v dokumentu "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012, čeprav bi ti razlogi lahko celo potrdili, da je naročnik sprejel izpodbijano odločitev skladno z zahtevaimi ZJN-2. Zato Državna revizijska komisija pri sprejemu odločitve po prvem odstavku 39. členu ZPVPJN ni mogla upoštevati, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navedel, da je za predložitev le ene (tj. vlagateljeve) ponudbe morda razlog strog bonitetni pogoj in da je začetek gradnje v zimskih mesecih neprimeren (gre za razloga izven sfere vlagateljeve ponudbe), v dokumentu "Poročilo strokovne komisije za izvedbo predmeta javnega naročila ''Rekonstrukcija in adaptacija mansarde DSO Tezno''" št. JN-3/2012-6 z dne 18. 10. 2012 pa poleg teh dveh razlogov tudi razlog, da je treba med merila vključiti tudi merilo rok izvedbe (tudi to je razlog izven sfere vlagateljeve ponudbe).

V obravnavanem primeru vlagatelj med drugim zatrjuje, da je naročnik utemeljil odločitev, da "razveljavi postopek oddaje javnega naročila" na "pomanjkljivosti[h], ki bi jih naj imela ponudba in ki bi naj izvirale iz ponudbe same". Vlagatelj s tem torej smiselno zatrjuje, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil v smislu prvega odstavka 80. člena ZJN-2 in ne zavrnil po tretjem odstavku 80. člena ZJN-2. Vlagateljeve navedbe je mogoče tudi razumeti, da navaja, da niso bili izpolnjeni niti pogoji za zavrnitev vlagateljeve ponudbe kot neobičajno nizke ponudbe po 49. členu ZJN-2. Vlagatelj tudi izpodbija razlog v zvezi s financiranjem, pri čemer tudi navaja, da je naročniku na sestanku predstavil, da lahko posel izvede že v letu 2012. S slednjim argumentom vlagatelj smiselno zatrjuje, da vlagateljeva ponudba ne presega sredstev, s katerimi naročnik razpolaga v letu 2012. Slednje pa pomeni, da vlagatelj izpodbija razlog za naročnikovo ravnanje po prvem odstavku 80. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da tretji odstavek 80. člena ZJN-2 ne določa nobenih meril, po katerih bi bilo mogoče ugotavljati utemeljenost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez njegove oddaje, zato ugotavljanje zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v postopku pravnega varstva ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem take odločitve. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojimi argumenti odpira vprašanje, katero odločitev po ZJN-2 je v resnici sprejel naročnik. Vlagateljevi argumenti kažejo na to, da naj bi naročnik ne glede na uporabljene pravne podlage v dokumentu "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012) dejansko sprejel odločitev po prvem odstavku 80. člena ZJN-2 in/ali 49. členu ZJN-2, ne pa po tretjem odstavku 80. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik svojo odločitev utemeljeval na podlagi dveh sklopov argumentov. Prvi sklop argumentov se nanaša na nemožnost, da medsebojno primerja ponudbe, saj je prejel le eno ponudbo, drugi sklop argumentov pa se nanaša na nemožnost porabe sredstev v letu 2013, ker naročnik za to nima soglasja ustanovitelja.

V zvezi s prvim sklopom argumentov Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik sicer navedel, da zaradi prejema le ene ponudbe te ne more primerjati z drugimi ponudbami, vendar pojasnilo, zakaj je ne more primerjati, v resnici razkriva dejstvo, da je naročnik razloge za sprejem svoje odločitve črpal iz vlagateljeve ponudbe, ne pa iz razlogov izven sfere vlagateljeve ponudbe.

S tem, ko naročnik izpostavlja načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), hkrati pa izraža posamezne dvome, dejansko predstavlja svoj dvom o možnosti izpolnitve naročila, kar pa je povezano z vprašanjem neobičajno nizke ponudbe (49. člen ZJN-2). Naročnik namreč navaja, da si vlagatelj ni ogledal objekta in projektne dokumentacije, zato dvomi, da je vlagatelj seznanjen z načinom izvajanja del pri naročniku, in tudi dvomi, da je vlagatelj pravilno ovrednotil vse stroške, povezane z izvedbo razpisanih del. Te razloge pa je mogoče razumeti kot razloge, zakaj je vlagateljeva ponudba neobičajno nizka, razumeti pa jih je tudi mogoče, da ima vlagateljeva ponudba take pomanjkljivosti, ki pomenijo, da je ponudba nepopolna.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da "je dejansko v dvomih", da vlagatelj "v ponudbi ni ovrednotil vseh, z razpisno dokumentacijo določenih zahtev in pogojev", vendar "ne navaja tega dejstva kot pomanjkljivost", saj "je želel izraziti skrb ali je prizadevanje vlagatelja in pritožnika za izdelavo popolne in pravilne ponudbe zajelo vsa relevantna dejstva, ki bi lahko vplivala na izvedbo investicije". Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je iz dokumenta "Poročilo strokovne komisije za izvedbo predmeta javnega naročila ''Rekonstrukcija in adaptacija mansarde DSO Tezno''" št. JN-3/2012-6 z dne 18. 10. 2012 razvidno, da je strokovna komisija ugotovila, da je vlagateljeva ponudba neobičajno nizka, vendar je zaradi posameznih razlogov (ena predložena ponudba, strog bonitetni pogoj, nima soglasja ustanovitelja oziroma vira financiranja, čas izvedbe del) odstopila od izvedbe analize neobičajno nizke po postopku iz ZJN-2, ker "bi to pomenilo najmanj mesec dni dodatnega dela, ki pa najverjetneje ne bi prineselugodnih rezultatov".

Četudi bi Državna revizijska komisija izhajala iz dokumenta "Poročilo strokovne komisije za izvedbo predmeta javnega naročila ''Rekonstrukcija in adaptacija mansarde DSO Tezno''" št. JN-3/2012-6 z dne 18. 10. 2012 in naročnikovega razlogovanja iz odločitve o zahtevku za revizijo, da naročnik vlagateljeve ponudbe ni zavrnil kot neobičajno nizke, pa pojasnjuje, da je sporočilnost dokumenta "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012 taka, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil kot neobičajno nizko. Vendar če naročnik ni nameraval tega predstaviti na tak način (gl. 4. točko odločitve o zahtevku za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je obrazložitev dokumenta "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012 v nasprotju z zahtevo po transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), saj je zavajajoča in kontradiktorna.

V zvezi z naročnikovimi dvomi Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik pripravil popise del, ponudniki pa so jih morali upoštevati pri pripravi ponudbe (tretji odstavek 1. člena Navodil za izdelavo ponudbe) in ponudbo so morali predložiti "za vsa navedena dela po ponudbi oz. po popisih del" (šesti odstavek 1. člena Navodil za izdelavo ponudbe). Naročnik je tudi določil, da "ponudnik mora obvezno izpolniti vse postavke v predračunu " popisih del, ki se nahaja v dokumentaciji za vsak sklop posebej, kot so izdelani popisi" (gl. obrazec OBR-7).

Kot izhaja iz razpisne dokumentacije, vpogled v tehnično dokumentacijo in ogled na kraju izvedbe del (torej pri naročniku) nista bila določena kot obvezna, saj je naročnik določil (tretji odstavek 4. člena Navodil za izdelavo ponudbe) le:
"Vpogled v tehnično dokumentacijo in ogled na licu mesta gradnje na sedežu naročnika je možen vsak delovni dan med 9.00 in 11.00 uro, vendar izključno po predhodnem telefonskem razgovoru z naročnikom."

Ker naročnik po poteku roka za predložitev ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije (tretji odstavek 71. člena ZJN-2), ne more utemeljevati, da je vlagatelj naredil karkoli narobe tudi v primeru, če si ni ogledal ne objekta ne vpogledal v tehnično dokumentacijo, saj ti opravili nista bili določeni kot obvezni. Da bi vlagatelj ne izpolnil popisa del ali da ga je spremenil, pa naročnik v dokumentu "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012 ne navaja, zato tudi razlogi za nepopolnost ponudbe glede navedenega niso podani. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo med drugim navedel, da "strokovna komisija ni preverjala ne sprejemljivosti, ne primernosti in ne pravilnosti ponudbe, niti ni ocenjevala sposobnosti ponudnika. Prav tako ni preverjala računske pravilnosti postavk, niti, ali je ponudnik ponudil blago in storitve v pričakovnem obsegu in kakovosti kot je navedeno v razpisni dokumentaciji". Navedeno pa le potrjuje, da je obrazložitev dokumenta "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012 v nasprotju z zahtevo po transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), saj je zavajajoča in kontradiktorna, naročnik pa o nekaterih dejstvih le ugiba.

V zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe, ki ga ureja 49. člen ZJN-2, Državna revizijska komisija le še pojasnjuje, da ta daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. ZJN-2 v teh primerih od naročnika zahteva, da pred zavrnitvijo takšne ponudbe od ponudnika pisno zahteva podatke o elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb, in od ponudnika zahteva, da jih vrednostno utemelji. Državna revizijska komisija je tudi že večkrat (npr. zadeve št. 018-209/2010, 018-330/2010, 018-032/2012) zapisala, da se 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena ZJN-2 je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" in jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ponudbi utemeljen.

Državna revizijska komisija tako povzema, da je prvi sklop razlogov za sprejem izpodbijane odločitve temeljil na razlogih, ki pomenijo neskladnosti, ki izvirajo iz vlagateljeve ponudbe, vendar te neskladnosti niso podane, ker jih naročnik ni ugotovil po postopku iz 49. člena ZJN-2, niti niso podani razlogi za ravnanje po prvem odstavku 80. člena ZJN-2, saj, kot navaja naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, popolnosti vlagateljeve ponudbe ni ugotavljal. V prvem sklopu razlogov za sprejem izpodbijane odločitve je njena obrazložitev pripravljena v nasprotju z zahtevo po transparentnosti javnega naročanja, s čimer je naročnik kršil 8. člen ZJN-2.

V zvezi z drugim sklopom razlogov Državna revizijska komisija ugotavlja, da se naročnik sicer sklicuje na razlog, ki izvira izven sfere vlagateljeve ponudbe, saj se nanaša na neobstoj soglasja ustanovitelja za porabo sredstev v letu 2013 (naročnik pa priznava, da ima soglasje ustanovitelja za porabo sredstev v letu 2012), vendar je ta razlog povezan z razlogom, ki izvira iz vlagateljeve ponudbe. Namreč z vprašanjem nesprejemljivosti ponudbe (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Nesprejemljiva ponudba je med drugim tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva. Vlagatelj je predložil ponudbo v letu 2012 in bi se popolnost ponudbe v elementu sprejemljivosti ugotavljala za leto 2012. V drugem sklopu razlogov je naročnik vlagateljevo ponudbo v resnici izločal v smislu prvega odstavka 80. člena ZJN-2, čeprav njene nesprejemljivosti, kot to navaja v odločitvi o zahtevku za revizijo in dokumentu "Poročilo strokovne komisije za izvedbo predmeta javnega naročila ''Rekonstrukcija in adaptacija mansarde DSO Tezno''" št. JN-3/2012-6 z dne 18. 10. 2012, ni ugotavljal. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil, ne da bi ugotovil razloga, ki bi mu dajal tako podlago po prvem odstavku 80. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik v dokumentu "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012 sicer navedel, da je sprejel odločitev (med drugim) po tretjem odstavku 80. člena ZJN-2, vendar je glede na v njej zapisane razloge z vlagateljevo ponudbo dejansko ravnal po 49. členu ZJN-2 in prvem odstavku 80. člena ZJN-2. Ker razlogi za ravnanje po teh dveh podlagah niso podani in ker je obrazložitev odločitve v nasprotju z zahtevo po transparentnosti javnega naročanja, saj je zavajajoča in kontradiktorna, Državna revizijska komisija pa ne more ugotoviti, da je naročnik pravilno uporabil institut iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, je ugotovila kršitve ZJN-2 ter zato zahtevku za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev, da se "razveljavi postopek oddaje javnega naročila", kot izhaja iz dokumenta "Sklep" št. JN-3/2012-7 z dne 26. 10. 2012.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo izpodbijane odločitve se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija napotuje naročnika, da sprejme odločitev v postopku javnega naročanja, ki bo upoštevala pravila ZJN-2 in načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2). Če se naročnik odloči, da javnega naročila ne odda, mora sprejeti eno izmed odločitev po ZJN-2, ki urejajo to vprašanje, pri čemer mora upoštevati pravila, ki veljajo za postopek sprejema take odločitve. Če se naročnik odloči, da bo vlagateljevo ponudbo izločil, mora upoštevati pravila iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2. Če se naročnik odloči sprejeti odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, mora upoštevati pravila iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 in navesti razloge, ki ne pomenijo razlogov za izločanje vlagateljeve ponudbe po prvem odstavku 80. člena ZJN-2 oziroma zavrnitev po 49. členu ZJN-2. Če pa se naročnik odloči, da bo ugotavljal, ali je vlagateljeva ponudba neobičajno nizka, mora ravnati po 49. členu ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v priglašeni višini 8.000 eurov, stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 960 eurov, in izdatke po tarifni številki 6002 v višini 20 eurov, povečani za 20 % DDV, kar znese 24 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 8.984 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Državna revizijska komisija je zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 8.984 eurov. Državna revizijska komisija ni priznala povračila stroškov za nagrado za odvetniško zastopanje nad priznanim zneskom, saj jih glede na okoliščine primera ne ocenjuje kot potrebne stroške (prim. tretji odstavek 70. člena ZRPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 20. 12. 2012

Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
" Dom starejših občanov Tezno, Panonska cesta 41, 2000 Maribor,
" odvetnik Janez Verk, Hrašovčeva ulica 3, 3000 Celje,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.