018-411/2012 Ministrstvo za izobraževanje, znanost, kulturo in šport

Številka: 018-411/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Sonji Drozdek Šinko, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Rekonstrukcija Narodne galerije s pripadajočo zunanjo in komunalno ureditvijo", in na podlagi pritožbe ponudnika STRABAG, gradbene storitve, d.o.o., Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Ministrstvo za izobraževanje, znanost, kulturo in šport, Masarykova 16, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 21. 12. 2012

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 4. 12. 2012 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa z dne 29. 12. 2012.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 13. 11. 2012 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN12222/2012, dne 17. 11. 2012 pa še v dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod številko objave 2012/S 222-365876.

Vlagatelj je dne 26. 11. 2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da so nekatera določila razpisne dokumentacije pripravljena v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2).

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom z dne 29. 11. 2012 zavrgel kot prepoznega. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da se lahko v skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika. Naročnik navaja, da je od dneva objave obvestila o javnem naročilu sicer podal določena pojasnila na vprašanja ponudnikov, vendar z njimi ni v ničemer spreminjal ali dopolnjeval zahtev ali meril za izbor najugodnejšega ponudnika, zaradi česar je po njegovem mnenju rok osmih delovnih dni za vložitev zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo začel teči od dneva objave javnega naročila, dne 13. 11. 2012, in se je iztekel dne 23. 11. 2012. Vlagatelj je zahtevek za revizijo, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, vložil dne 26. 11. 2012, torej po preteku roka, zaradi česar ga je naročnik zavrgel.

Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 4. 12. 2012 vložil pritožbo, v kateri navaja, da so tudi dodatna pojasnila, ki jih naročnik ne objavi v obliki obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, po svoji vsebini in namenu enaka kot del razpisne dokumentacije. Kot sestavni del razpisne dokumentacije se torej štejejo tudi informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopkih javnega naročanja. Tudi če naročnik z dodatnimi pojasnili ne spreminja razpisne dokumentacije, temveč jo le pojasnjuje, začne teči nov rok za vložitev zahtevka za revizijo. V skladu s prakso Državne revizijske komisije se informacije, ki jih preko portala javnih naročil posreduje gospodarskim subjektom, štejejo za spremembo dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacije izhaja, da se z njo spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se odpravlja dvoumnost. Pojasnila, s katerimi naročnik pojasni vsebino razpisne dokumentacije oz. odpravi dvom o njeni vsebini, četudi tako, da potrdi določeno vsebino, štejejo za del razpisne dokumentacije in ponudniku nudijo potrebne informacije, da se odloči za predložitev ponudbe ali uveljavljanje pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da je treba v konkretnem primeru upoštevati, da je naročnik tudi po vložitvi zahtevka za revizijo objavil številne odgovore na vprašanja in da je vlagatelju na ogledu dne 20. 11. 2012 predal popise in načrte, torej tehnično dokumentacijo. Vlagatelj je naročniku zastavil vprašanje takoj, ko se je seznanil z razpisno dokumentacijo, in sicer z namenom odpraviti nezakonitost brez revizijskega postopka, saj je pričakoval, da bo naročnik sporni pogoj spremenil. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo.

Naročnik je z vlogo z dne 6. 12. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku. Naročnik v vlogi navaja, da je treba razlikovati med odgovori in obvestili, s katerimi naročnik le pojasnjuje elemente dokumentacije, in obvestili, s katerimi naročnik spreminja ali dopolnjuje določila. Vlagatelj izhaja iz napačnega stališča, da se rok za vložitev zahtevka za revizijo šteje od vsakega obvestila. Pri tem se sklicuje tudi na dejstvo, da je na obveznem ogledu dobil tehnično dokumentacijo, kar je bilo znano že vnaprej, gre pa le za podrobne gradbene načrte. S to tehnično dokumentacijo se niso zahteve naročnika v ničemer spremenile. Vlagatelj ob tem sploh ne zatrjuje, da bi naročnik s svojimi odgovori spreminjal ali dopolnjeval razpisno dokumentacijo. Naročnik poudarja, da lahko začne nov rok za vložitev zahtevka za revizijo teči le v primeru, če bi z odgovorom spremenil ali dopolnil razpisno dokumentacijo, sicer pa ne, saj bi sicer zakonska določba izgubila svoj namen.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in predložene dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja utemeljena.

V predmetnem postopku pravnega varstva je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel kot prepoznega, in sicer zato, ker je ugotovil, da naj bi bil vložen po izteku roka, ki je določen v prvem odstavku 25. člena ZPVPJN. V skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od dneva:

- objave obvestila o javnem naročilu ali
- obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali
- prejema povabila k oddaji ponudb.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede interpretacije 2. alineje prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, saj vlagatelj zatrjuje, da je naročnik na portalu javnih naročil po objavi javnega naročila objavil tudi dodatne informacije oz. pojasnila, od katerih bi bilo treba šteti nov osemdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo, naročnik pa navaja, da na potek roka za vložitev zahtevka za revizijo vplivajo le tiste informacije, ki spreminjajo ali dopolnjujejo določbe razpisne dokumentacije.

Najprej je treba opozoriti na večkrat izraženo stališče (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije št. (018-371/2011, 018-239/2011, 018-70/2012), da je treba pri vprašanju teka roka za vložitev zahtevka za revizijo upoštevati ne samo objave obvestil o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (63.a člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2)), temveč tudi pojasnila, ki jih naročnik objavi na portalu javnih naročil v obliki odgovorov na vprašanja potencialnih ponudnikov. Tudi v takšni obliki objavljena pojasnila naročnika so namreč po svoji vsebini in namenu enaka objavljenim obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Nadalje je treba opozoriti tudi na stališče, po katerem je treba kot del razpisne dokumentacije obravnavati ne le informacije, ki spreminjajo ali dopolnjujejo posamezne določbe razpisne dokumentacije, temveč tudi informacije, ki le pojasnjujejo naročnikove zahteve ali odpravljajo morebitne dvome in dvoumnosti. Ni se torej mogoče strinjati z naročnikom, da na potek roka za vložitev zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN vplivajo le spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije, ne pa tudi druge informacije, ki le pojasnjujejo določbe razpisne dokumentacije. Takšno stališče izhaja tudi iz gramatikalne in namenske razlage določbe 2. alineje prvega odstavka 25. člena ZPVPJN v povezavi z določbo drugega odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji. Iz navedenega izhaja, da so tudi objavljena pojasnila, s katerimi naročnik pojasni vsebino razpisne dokumentacije oz. odpravi dvome potencialnih ponudnikov v zvezi z vsebino razpisne dokumentacije (tudi na način, da potrdi določeno vsebino), štejejo za del razpisne dokumentacije in ponudniku nudijo potrebne informacije zato, da se odloči, ali bo oddal ponudbo ali bo uveljavljal pravno varstvo zoper vsebino razpisne dokumentacije. Ponudniku je zagotovljeno učinkovito pravno varstvo le v primeru, če ima ustrezen rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se šteje od dneva, ko se seznani s celotno razpisno dokumentacijo, vključno z njeno morebitno spremembo, dopolnitvijo ali odpravo nejasnosti. Res je sicer, da je lahko takšna razlaga določbe prvega odstavka 25. člena ZPVPJN tudi podlaga za zlorabo pravice, vendar naročnik v predmetnem postopku ni v ničemer konkretiziral, zakaj naj bi vlagatelj s tem, ko je na portalu javnih naročil zastavil vprašanja in kasneje vložil zahtevek za revizijo, zlorabil pravico do uveljavljanja pravnega varstva. Takšno ravnanje vlagatelja (zloraba pravice postavljanja vprašanj in vlaganje z zakonom predvidenega pravnega sredstva) pa tudi sicer iz dokumentacije ni razvidna.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je naročnik obvestilo o javnem naročilu na portalu javnih naročil objavil dne 13. 11. 2012, zatem pa je dne 14. 11. 2012, 15. 11. 2012, 16. 11. 2012, 19. 11. 2012, 20. 11. 2012, 21. 11. 2012, 22. 11. 2012, 23. 11. 2012, 26. 11. 2012 in tudi še kasneje objavil številne odgovore na vprašanja posameznih potencialnih ponudnikov. V teh odgovorih je naročnik določbe razpisne dokumentacije podrobno pojasnjeval, in sicer tako v delu, ki se nanaša na pogoje za priznanje usposobljenosti, kot tudi v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije naročila. Objavljene informacije so nedvomno takšne narave, da je naročnik z njimi tudi odpravljal posamezne nejasnosti ali dvoumnosti, ki so se pojavljale pri potencialnih ponudnikih ob pregledu razpisne dokumentacije. To pomeni, da so te informacije del razpisne dokumentacije v smislu 71. člena ZJN-2 in da jih je treba upoštevati pri teku roka za vložitev zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je treba poleg navedenega upoštevati še naslednjo okoliščino. Naročnik je v točki 1.11 razpisne dokumentacije zapisal, da je za ponudnike obvezen ogled lokacije, ki je bil določen za 20. 11. 2012, na ogledu pa je naročnik predvidel, da bo potencialnim ponudnikom izročil tudi.

- pisno potrdilo o ogledu objekta,
- CD z elektronsko obliko celotne projektne dokumentacije,
- CD s Poročilom o preiskavah in statični presoji objekta NG,
- CD z elektronsko obliko predračunskega popisa iz točke 6.1.

Kot navaja vlagatelj, se je dne 20. 11. 2012 dejansko tudi udeležil ogleda, na katerem mu je naročnik izročil navedeno tehnično dokumentacijo. Ni se mogoče strinjati z naročnikom, da se s to tehnično dokumentacijo niso spremenile ali dopolnile zahteve iz razpisne dokumentacije, saj naj bi bilo ponudnikom že vnaprej jasno, da bodo podrobnejše gradbene načrte dobili na ogledu. Na ogledu so namreč ponudniki, ki so (kot to navaja naročnik) izkazali resen namen za oddajo ponudb, prejeli tehnično dokumentacijo, ki je razpisna dokumentacija, objavljena preko portala javnih naročil, ni vsebovala. To pomeni, da je bila celotna razpisna dokumentacija dostopna šele 20. 11. 2012, zaradi česar je treba zahtevek za revizijo, vložen z vlogo z dne 26. 11. 2012, že iz tega razloga šteti za pravočasnega.

Ob tem je treba tudi ugotoviti, da je naročnik, glede na vrednost naročila, obvestilo o naročilu objavil tudi v dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, in sicer dne 17. 11. 2012. Objava v dodatku k Uradnemu listu Evropske unije je bila torej izvedena kasneje kot objava na portalu javnih naročil. Ker prvi odstavek 25. člena ZPVPJN ne specificira, od katere objave teče v tem primeru osemdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo, je treba v dvomu in v skladu z načelom dostopnosti (10. člen ZPVPJN) šteti, da začne rok za vložitev zahtevka za revizijo teči od dneva kasnejše objave.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo, vložen dne 26. 11. 2012, zavrgel kot prepoznega. Na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija pritožbi zato ugodila in razveljavila sklep naročnika z dne 29. 11. 2012, s katerim je zavrgel vlagateljev zahtevek za revizijo.

ZPVPJN v drugem odstavku 55. člena določa, da lahko Državna revizijska komisija v primeru, kadar pritožbi, vloženi na podlagi petega odstavka 26. člena ZPVPJN, ugodi, odloči, da mora naročnik odločiti o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN, ali zahtevek za revizije sprejme v obravnavo. Ker v obravnavani zadevi naročnik zahtevka za revizijo (še) ni meritorno obravnaval, bo moral v nadaljevanju postopka pravnega varstva vlagateljev zahtevek za revizijo (če bo ugotovil izpolnjevanje vseh procesnih predpostavk) sprejeti v vsebinsko obravnavo ter o njem sprejeti odločitev v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v pritožbi navedel tudi stroške, nastale s pritožbo. Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami), odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 21. 12. 2012



Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Ministrstvo za izobraževanje, znanost, kulturo in šport, Masarykova 16, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv (tu)