018-352/2012 Kontrola zračnega prometa Slovenije d.o.o.

Številka: 018-352/2012-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata, Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Postavitev optičnega omrežja za ILS", začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GVO, gradnja in vzdrževanje telekomunikacijskih omrežij, d.o.o., Cigaletova 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Kontrola zračnega prometa Slovenije d.o.o., Kotnikova ulica 19a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 19.12.2012

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 2.10.2012 se ugodi in se razveljavi naročnikova Odločitev o oddaji javnega naročila št. 276-5/2015-27, z dne 18.9.2012.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 817,54 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je dne 6.7.2012 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN7294/2012, objavil javno naročilo "Postavitev optičnega omrežja za ILS", s popravki pod objavo št. JN7722/2012 z dne 17.7.2012, št. JN7831/2012 z dne 18.7.2012 in št. JN7926/2012 z dne 20.7.2012. Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku.

Dne 18.9.2012 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 276-5/2012-27, s katero je odločil, da se predmetno naročilo odda ponudniku ESVA SISTEMI storitve, inženiring in trgovina d.o.o., Trpinčeva ulica 108, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 2.10.2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem
ugovarja naročnikovi odločitvi o izbiri. Vlagatelj pojasnjuje, da je izbrani ponudnik izpolnil in priložil obrazec D/2, kar pomeni, da ne nastopa s podizvajalci. Iz pogodbe izbranega ponudnika pa gre po vlagateljevih navedbah upravičeno sklepati, da bo izbrani ponudnik za odgovorno vodjo del angažiral D.K., saj je tudi priložena pogodba med ponudnikom in D.K. Po vlagateljevih navedbah D.K. ni zaposlen pri ponudniku ESVA Sistemi d.o.o., medtem ko pogodbeno angažiranje D.K. v celoti ustreza vsebini in definiciji podizvajalca. Vlagatelj naročniku očita, da je opustil skrbni pregled ponudbe, saj bi ob skrbnem pregledu ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika v popolnem neskladju z vsebino 71. člena ZJN-2, ki določa obveznosti naročnika in ponudnika v primerih, ko se angažirajo podizvajalci. Naročnik bi moral po vlagateljevem mnenju, zaradi napačnih navedb in izpolnjenih obrazcev, ponudbo izbranega ponudnika zavrniti kot nezakonito, saj je bila sestavljena v nasprotju z določbami 74. člena ZJN-2. Vlagatelj v nadaljevanju ugovarja tudi izpolnjevanje tehničnih zahtev, ki so definirane v VI. Delu razpisne dokumentacije, priloga G/1. Vlagatelj trdi, da s strani izbranega ponudnika ponujeni kabel tehničnih zahtev glede negorljivosti in zaščite pred glodavci ne izpolnjuje. Po vlagateljevih navedbah iz priložene tehnične specifikacije kabla tudi ni mogoče ugotoviti, ali ponujeni kabel postavljene zahteve glede slabljenja optičnega kabla izpolnjuje, ali ne. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naj razveljavi odločitev o oddaji in mu povrne stroške postopka.

Izbrani ponudnik se je s pripravljalno vlogo z dne 11.10.2012 izrekel o vlagateljevih navedbah.

Naročnik je dne 23.10.2012 sprejel odločitev, št. 276-5/2012-54, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik glede vlagateljevih očitkov, da kabel nima zahtevanih lastnosti, pojasnjuje, da naročnik v tabeli II. 2 optičnega kabla TOSMd 03 (6x12), (4x12), (2x12), (1x12) G.652D SMAN za tehnične lastnosti Odgovornost proti požaru in Odpornost proti glodavcem v stolpcu 3 "ZAHTEVE" ni navedel minimalnega nivoja, pač pa je ta rubrika ostala prazna. Ob odsotnosti navedbe enega od glagolov ("mora", "se priporoča" ali "lahko") ter tudi odsotnosti navedbe minimalnega nivoja lastnosti, naročnik pojasnjuje, da je lahko več možnih razlag v zvezi z izpolnjevanjem obveznosti. Naročnik se pri tem sklicuje na ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, da nejasna in dvoumno pripravljena razpisna dokumentacija ne more iti v škodo ponudnikom, na podlagi česar naročnik zaključuje, da ne sme izločiti ponudnika, ki navedenih lastnosti sploh ni ponudil. Izbrani ponudnik je po naročnikovih navedbah v svoji ponudbi za navedene lastnosti, v stolpcu 4 "SKLADNOST", navedel obakrat "DA", iz česar po naročnikovih navedbah izhaja, da ponujeni kabel, določen nivo odpornosti proti požaru in odpornost proti glodavcem izpolnjuje. Ker naročnik ni določil nivoja lastnosti, tudi ne more preveriti, v kolikšnem obsegu je lastnost odpornost proti požaru pri ponujenem kablu izpolnjena. Iz istih razlogov naročnik zavrača vlagateljeve očitke, da ne izpolnjuje lastnosti odpornosti proti glodavcem. Glede vlagateljevih zatrjevanj, da je iz predložene specifikacije izbranega ponudnika nemogoče ugotoviti, ali ponujeni kabel izpolnjuje postavljene zahteve slabljenja optičnega kabla oz. optičnih vlaken, naročnik navaja, da je potrebno vlagateljeve očitke zaradi pomanjkanja trditvene podlage zavrniti, saj vlagatelj ne zatrjuje dejstva, da izbrana ponudba omenjenih lastnosti ne izpolnjuje. Glede vlagateljevih očitkov, ki se nanašajo na D.K., da ni naveden kot podizvajalec, pa naročnik pojasnjuje, da navedeni odgovorni vodja del nastopa v statusu fizične osebe. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je dne 23.11.2012 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo. Na poziv Državne revizijske komisije z dne 2.11.2012 pa še preostalo dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje.
Državna revizijska komisija je dne 28.11.2012, na podlagi 37. člena ZPVPJN, podaljšala rok za sprejem odločitve.
Naročnik v vlogi z dne 8.11.2012, s katero je odstopil predmetni revizijski zahtevek, skupaj s preostalo dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, pojasnjuje, da sta bila v obravnavanem primeru zoper odločitev o oddaji javnega naročila vložena dva revizijska zahtevka, ki ju je naročnik skupaj obravnaval. Naročnik je vlagateljev zahtevek sicer zavrnil, vendar je revizijskemu zahtevku vlagatelja Teleg-m d.o.o. ugodil in "Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 276-5/2015-23, z dne 12.9.2012" razveljavil, s čimer po naročnikovem stališču v obravnavanem primeru med njim in vlagateljem ni več spora, saj ni več naročnikovega dejanja, ki bi ga bilo mogoče razveljaviti. Po naročnikovem mnenju gre za situacijo, ko vlagatelj na podlagi določb 274. in 343. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZPP), nima več pravnega interesa za vložitev pravnega varstva.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 276-5/2012-27, z dne 18.9.2012, medtem ko iz odločitve o zahtevku za revizijo z dne 23.10.2012, s katerim je odločil (tudi) o vlagateljevem zahtevku, izhaja, da je sicer razveljavil odločitev o oddaji javnega naročila, vendar "Odločitev o oddaji javnega naročila št. 276-5/2015-23, z dne 12.9.2012", ne pa v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sprejete odločitve, s katero je predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku (t.j. Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 276-5/2012-27, z dne 18.9.2012). Pri tem je iz obrazložitve sklepa o zahtevku za revizijo z dne 23.10.2012 mogoče razbrati, da je imel naročnik namen razveljaviti predmetno odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku. Ne glede na očitno napačno navedbo dokumenta v izreku odločitve o zahtevku za revizijo z dne 23.10.2012, o pomanjkanju pravnega interesa v obravnavanem primeru, po presoji Državne revizijske komisije, ni mogoče govoriti.

Kljub temu pa je potrebno v nadaljevanju tudi poudariti, da je od utemeljenosti oz. neutemeljenosti revizijskega zahtevka na podlagi 70. člena ZJN-2 odvisno povračilo stroškov iz predrevizijskega in revizijskega postopka, ki pa jih vlagatelj v konkretnem primeru uveljavlja v višini plačane takse. Državna revizijska je glede povračila stroškov že v več svojih odločitvah presodila, da kolikor se začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku in vlagatelj zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ne vloži (posebne) pritožbe, oziroma je ta nedopustna Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika. V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da se je revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, na podlagi določbe prvega odstavka 30. člena ZPVPJN, začel, ker je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil. Tudi v primeru, če bi naročnik svojo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, ki jo je izpodbijal (tudi) vlagatelj, razveljavil, ima vlagatelj še vedno pravni interes za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v delu povračila stroškov. Kajti v primeru, da se v obravnavanem primeru izkaže, da je predmetni revizijski zahtevek utemeljen, bo vlagatelj na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN upravičen do povračila stroškov, ki jih je v revizijskem zahtevku zahteval, zato je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala utemeljenost oz. neutemeljenost vlagateljevih očitkov iz revizijskega zahtevka.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljevih navedb o nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledovanju in ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v spisovno dokumentacijo. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ter skladno z določilom tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Neprimerna ponudba je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je vlagateljeva ponudba, glede na merilo najnižja cena, uvrščena na drugo mesto. Pri tem je med strankama sporno, ali je ponudba izbranega ponudnika popolna. Vlagatelj namreč naročniku očita, da ponudba izbranega ponudnika odstopa od naročnikovih tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije. Po vlagateljevih trditvah ponujeni optični kabel izbranega ponudnika nima zahtevanih lastnosti, ki se nanašajo na odpornosti proti požaru in odpornosti proti glodavcem. Naročnik na drugi strani vlagateljevim očitkom delno pritrjuje in v nadaljevanju pojasnjuje, da je razpisna dokumentacija glede izpolnjevanja navedenih lastnosti nejasna, zaradi česar ne sme iti v škodo izbranemu ponudniku.

Državna revizijska komisija je v konkretnem primeru, z namenom razrešitve spora, vpogledala v poglavje VI: Postavitev optičnega omrežja za ILS, Tehnične specifikacije, razpisne dokumentacije in ugotovila, da je naročnik v zvezi s tehničnimi specifikacijami v III. 1 točki najprej na splošno določil: "Pri pisanju teh specifikacij je bila uporabljena naslednja terminologija:

1. za zahtevane elemente se uporablja glagol "mora",
2. za želene (priporočene) elemente se uporablja glagol "se priporoča",
3. za opcijske elemente se uporablja glagol "lahko"."

Nadalje so v točki III.2 za Optični kabel TOSMd 03 (6x12), (4x12), (2x12), (1x12) G.652.D SMAN v tabeli navedene zahtevane lastnosti, ki jih mora zahtevni optični kabel vsebovati in med njimi je pod točko navedena "Odpornost proti požaru", pod točko pa "Odpornost proti glodalcem". Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja enako kakor tudi naročnik, in sicer da v tabeli pod navedenimi lastnostmi ni eksplicitno navedeno, ali sta navedeni lastnosti zahtevani oz. obligatorni, želeni, ali pa sta postavljeni zgolj kot opcija na strani ponudnika, kar je povzročilo zmedo med ponudniki, ki so lahko navedeni zahtevi različno razumeli, in sicer v smislu, da sta obligatorni, ali pa da sta zgolj želja ali priporočilo naročnika, kar v svoji odločitvi o revizijskem zahtevku priznava tudi naročnik. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija naročniku tudi pritrjuje, da glede na to, da v razpisni dokumentaciji ni določeno, ali sta zahtevani lastnosti obvezni ali želeni, naročnik tudi ne more preveriti, v kolikšnem obsegu sta zahtevani lastnosti pri ponudbi izbranega ponudnika izpolnjeni. Pri tem se Državna revizijska komisija z naročnikom strinja, da nejasna razpisna dokumentacija ne sme iti v škodo izbranega ponudnika, toda na drugi strani ima takšna nejasnost, kot je ugotovljena v obravnavanem primeru, po oceni Državne revizijske komisije za posledico medsebojno neprimerljivost ponudb. Na eni strani so namreč tisti ponudniki, ki so sporne lastnosti razumeli kot obvezni element ponudbe, kot je to v obravnavanem primeru razumel vlagatelj, in so pri pripravi svoje ponudbe to tudi upoštevali in na drugi strani tisti ponudniki, ki so razpisne zahteve razumeli na način, da te sploh niso bile zahtevane, kot je to razumel izbrani ponudnik. Takšno naročnikovo ravnanje pa je po oceni Državne revizijske komisije v nasprotju z 9. členom ZJN-2 načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik je namreč dolžan zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja. Glede na to, da je naročnik v obravnavanem primeru z nejasno razpisno dokumentacijo povzročil neprimerljivost ponudb in s tem nezmožnost enakopravne obravnave ponudnikov, je Državna revizijska komisija vlagateljevemu revizijskemu zahtevku ugodila in odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Ker pa je vlagatelj z revizijskim zahtevkom pravno varstvo že dosegel, Državna revizijska komisija nadaljnjih vlagateljevih navedb v revizijskem zahtevku ni več presojala.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku tudi napotke za pravilno izvedbo postopke. Glede na zapisano Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da preveri, če je na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije sploh mogoče oddati javno naročilo in postopek zaključi na enega izmed načinov, predvidenih v ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer takso v višini 817,54 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, 3. odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 817,54 EUR.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 19.12.2012


Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- Kontrola zračnega prometa Slovenije d.o.o., Kotnikova ulica 19a, Ljubljana,
- GVO, gradnja in vzdrževanje telekomunikacijskih omrežij, d.o.o., Cigaletova 10, Ljubljana,
- ESVA SISTEMI storitve, inženiring in trgovina d.o.o., Trpinčeva ulica 108, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.