018-406/2012 Zavod za zdravstveno varstvo Maribor

Številka: 018-406/2012-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 75. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Vidi Kostanjevec, v postopku pravnega varstva ob oddaji javnega naročila za "Nakup in vzdrževanje sistema za identifikacijo mikroorganizmov s pomočjo MALDI-TOF tehnologije z vključenim potrošnim materialom", na podlagi pritožbe družbe MIKRO + POLO, družba za inženiring proizvodnjo in trgovino, d.o.o., Zagrebška cesta 22, 2000 Maribor, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in Partnerji o.p., d.o.o., Šestova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Zavod za zdravstveno varstvo Maribor, Prvomajska ulica 1, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.12.2012

ODLOČILA

1.) Pritožbi se ugodi in se razveljavi sklep št. 566-PKS/2012 z dne 26.11.2012, s katerim je naročnik zavrgel vlagateljev zahtevek za revizijo.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2.) Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Nakup in vzdrževanje sistema za identifikacijo mikroorganizmov s pomočjo MALDI-TOF tehnologije z vključenim potrošnim materialom". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 9.10.2012 pod št. objave JN10837/2012.

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 17.11.2012), s katerim zahteva razveljavitev razpisnega postopka v celoti, podredno pa razveljavitev nekaterih pogojev v razpisni dokumentaciji, za katere meni, da so diskriminatorni in mu po njegovem mnenju neupravičeno onemogočajo sodelovanje v postopku oz. neutemeljeno zapirajo konkurenco med ponudniki. Naročnik naj v ponovljenem postopku dopusti dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti oz. lastnosti blaga z enakovrednimi dokazili, pri specifikaciji naročila pa naj, glede na predmet naročila upošteva CE certifikat v skladu IVD Direktivo 98/79/EC, upošteva, da ima vsak aparat posebne zahteve za postavitev in temperaturne pogoje in naj jih specificira, dopusti ponudbo "enakovrednega" blaga oz. postopka glede protokola samoočiščenja.

Naročnik je s sklepom št. 566-PKS/2012 z dne 26.11.2012 zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi navaja, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije v smislu določbe 14. člena ZPVPJN, saj mu zaradi kršitev, ki jih v zahtevku za revizijo očita naročniku, ne more nastati škoda, kar je eden od pogojev za vložitev revizijskega zahtevka. Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji med pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, med drugim postavil tudi zahtevo, da je ponudnik v zadnjih treh letih pri različnih naročnikih uspešno dobavljal blago s področja masne spektrometrije v skupni vrednosti vsaj 190.000,00 EUR brez DDV. Navedena zahteva je povsem skladna s 45. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spr. v nadaljevanju: ZJN-2), ki ureja zahteve glede tehnične in kadrovske sposobnost ponudnikov, vlagatelj pa tega pogoja v zahtevku za revizijo ni izpodbijal, niti ga ne bi mogel, saj je povsem zakonit in v domeni naročnika. Vlagatelj (ki je oddal samostojno ponudbo) tega pogoje ne izpolnjuje. Iz izpiska registra pravnih oseb pri AJPES je namreč razvidno, da je bil kot pravna oseba Laboratorij Polo, d.o.o., registriran dne 15.2.2011 in spremenjen v sedanjo firmo Mikro+Polo, d.o.o., dne 14.4.2011 (tudi iz vseh ostalih dokumentov v ponudbi izhaja, da vlagatelj posluje šele od tega datuma dalje). Ob navedenem naročnik zaključuje, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja dobavljanja ponujenega aparata različnim naročnikom od 1.1.209 dalje, saj takrat sploh ni obstajal. Ker torej vlagatelj ne izpolnjuje pogoja za udeležbo pri predmetnem javnem naročilu, tudi ne more izkazati škode, ki bi mu nastala, ker mu naročilo ne bo dodeljeno, zato mu manjka nujni pogoj aktivne legitimacije. Aktivna legitimacija je nujni pogoj za revizijski zahtevek, o čemer je že večkrat odločila Državna revizijska komisija (npr. št. 018-430/2011, 018-333/2012-4, 018-038/2012-4 in druge), pomanjkanje aktivne legitimacije pa je razlog za zavrženje tudi pred Sodiščem EU (npr. 2012/C 151/47 in ostali).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno vložil pritožbo (vloga z dne 3.12.2012), s katero predlaga, da se izpodbijani sklep o zavrženju zahtevka za revizijo razveljavi in naročniku naloži, naj meritorno odloči o zahtevku za revizijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka po predloženem stroškovniku. Vlagatelj se sklicuje na 14., 26. in 31. člen ZPVPJN in navaja, da poleg interesa za pridobitev naročila nedvomno izkazuje tudi (vsaj) možnost nastanka škode, ki bi mu lahko nastala zaradi v zahtevku za revizijo očitanih kršitev naročnika. Možnost nastanka škode se kaže v zatrjevani nedopustni nezmožnosti sodelovanja na razpisu in posledično pridobitvi posla. V kolikor bi se ugotovilo, da so vlagateljevi očitki v zahtevku za revizijo utemeljeni, bi imel vlagatelj možnost oddati ponudbo pod drugačnimi pogoji in bi imel v nadaljevanju tudi možnost biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik odvzem aktivne legitimacije utemeljuje na odločitvi o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, to pa je nedopustno, saj se vlagatelj do "kršitve", ki mu jo naročnik očita, ni imel možnost izreči in tudi ni predmet njegovega zahtevka za revizijo, ki je uperjen zoper razpisno dokumentacijo. Naročnik je s takšnim ravnanjem vlagatelja dejansko izločil iz nadaljnjega postopka, ne da bi ta imel možnost, da takšno naročnikovo odločitev izpodbija pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj mora namreč popolnost svoje ponudbe izkazati v postopku oddaje javnega naročila in ne v revizijskem postopku, zato tudi naročnik ne more svojega ravnanja "poenostaviti in združiti" ter vlagatelju odreči aktivno legitimacijo na podlagi ugotovitve, da naj bi bila njegova ponudba nepopolna. Vlagatelj je oddal ponudbo, obenem pa je pred tem vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo in naročnik bi moral oboje obravnavati ločeno: ponudba je predmet presoje v postopku oddaje javnega naročila, zahtevek za revizijo pa predmet postopka pravnega varstva. V zahtevku za revizijo je vlagatelj primarno zahteval razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti oz. podrejeno razveljavitev spornih delov razpisne dokumentacije. Če bi se revizijski očitki izkazali za utemeljene, bi vlagatelj lahko pripravil in oddal novo ponudbo, šele nova ponudba pa bi bila predmet naročnikove presoje s stališča njene (ne)popolnosti. Naročnik torej ravna nepravilno, ko vlagatelju očita neizpolnjevanje referenčnega pogoja, ki bi moral biti predmet ocenjevanja ponudbe in ne predmet odločanja o zahtevku za revizijo. Vlagatelj popolnost svoje ponudbe (tudi glede spornega referenčnega pogoja) izkazuje v postopku oddaje javnega naročila, ne pa v revizijskem postopku, v katerem izpodbija določbe razpisne dokumentacije. V nadaljevanju vlagatelj pojasnjuje tudi razloge, zaradi katerih je prepričan, da njegova ponudba domnevno sporni referenčni pogoj v celoti izpolnjuje, k temu pa dodaja še, da se naročnik v tej fazi postopka z vprašanjem (ne)popolnosti njegove ponudbe sploh ne bi smel ukvarjati.

Naročnik je z dopisom z dne 5.12.2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila.

Po pregledu pritožbe in odstopljene dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva pritožba utemeljena, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Sistem oddaje javnih naročil v Republiki Sloveniji je urejen tako, da naročniku nalaga določena ravnanja ne samo v postopku oddaje javnih naročil, ampak tudi v postopku pravnega varstva. Ob oddaji javnega naročila lahko tako naročnik nastopa v dvojni vlogi. Na eni strani (vedno) nastopa kot subjekt javnega naročanja, to je kot subjekt, ki v formalno urejenem pravnem postopku išče najugodnejšega dobavitelja blaga, storitve oziroma gradnje. V tej vlogi mora javni naročnik opraviti vsa obvezna ravnanja, ki jih od njega zahteva ZJN-2 (prvi odstavek 1. člena ZJN-2). Ko pa naročnik nastopa v postopku pravnega varstva, je njegova vloga drugačna. V tem primeru so obvezna ravnanja naročnika pravno urejena z določili ZPVPJN in ne ZJN-2 (prvi odstavek 1. člena ZPVPJN). Če je v posameznem postopku oddaje javnega naročila vložen zahtevek za revizijo, je s tem sprožen predrevizijski postopek (tretje poglavje ZPVPJN), v katerem naročnik ne nastopa več (le) kot subjekt javnega naročanja, ampak (tudi) kot subjekt pravnega varstva, torej kot subjekt formalno urejenega pravnega postopka, v katerem je treba ugotoviti, ali so bila naročnikova predhodna ravnanja v postopku oddaje javnega naročila skladna z določili ZJN-2 ali ne. Naročnikova vloga v predrevizijskem postopku je torej drugačna od tiste, ki jo ima v postopku oddaje javnega naročila, njegova dejanja v tem postopku pa morajo biti primarno usmerjena k temu, da se vlagatelju zagotovi pravno varstvo zoper morebitne kršitve, ki so se zgodile v postopku javnega naročanja (prim. 1. al. 2. člena ZPVPJN).

Sam postopek pravnega varstva je strukturiran tako, da poteka v dveh delih, in sicer najprej v predrevizijskem postopku pred naročnikom (tretje poglavje ZPVPJN) ter nato (če se ne zaključi že pred naročnikom) še v revizijskem postopku pred Državno revizijsko komisijo (četrto poglavje ZPVPJN). Ko naročnik v predrevizijskem postopku odloča o zahtevku za revizijo, ne nastopa kot subjekt v postopku oddaje javnega naročila, ampak nastopa v posebni vlogi organa pravnega varstva, ki mora v predrevizijskem postopku sprejeti odločitev o tem, ali je vlagateljev revizijski zahtevek utemeljen ali neutemeljen. Šele v revizijskem postopku pred Državno revizijsko komisijo pridobi naročnik status stranke, ki je v sporu z vlagateljem (drugi odstavek 3. člena ZPVPJN).

Pravno varstvo v postopkih oddaje javnih naročil ni absolutno, ampak je vezano na obstoj določenih procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene zato, da je o zahtevku za revizijo (sploh) mogoče odločati po vsebini. Na procesne predpostavke za vodenje postopka pravnega varstva morata po uradni dolžnosti paziti tako naročnik kot Državna revizijska komisija (26. in 31. člen ZPVPJN).

Ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, je tudi izkazovanje aktivne legitimacije. V 14. členu ZPVPJN je določeno, da je treba aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer: interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Za priznanje aktivne legitimacije morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno.

Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije, ki je bila predložena Državni revizijski komisiji, je v obravnavanem primeru vlagatelj vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 17.11.2012), s katerim naročniku očita domnevne kršitve, ki so povezane s pripravo razpisne dokumentacije. Zahtevek za revizijo je bil vložen pred rokom za oddajo ponudb, ki je potekel dne 19.11.2012 (točka IV.3.8 objave). Iz spisovne dokumentacije je tudi razvidno, da je vlagatelj vkljub vloženemu zahtevku za revizijo pri naročniku oddal svojo ponudbo. Iz spisovne dokumentacije je dalje razvidno, da je naročnik nadaljeval z izvedbo postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 17. člena ZPVPJN) in dne 19.11.2012 izvedel javno odpiranje prispelih ponudb (zapisnik z dne 19.11.2012). Druga morebitna opravljena naročnikova dejanja v postopku oddaje javnega naročila (pregled in ocena prejetih ponudb ter sprejem odločitve o izbiri najugodnejše ponudbe) iz predložene dokumentacije niso razvidna.

V skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se v primeru, če v trenutku vložitve zahtevka za revizijo rok za oddajo ponudb še ni potekel, šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. Vlagatelj je registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet obravnavanega naročila, zato njegov interes za dodelitev naročila ne more biti sporen.

V zvezi z možnostjo nastanka škode kot drugim nujnim elementom za priznanje aktivne legitimacije je Državna revijska komisija že večkrat zapisala, da mora biti povezana z zatrjevano kršitvijo in da jo je treba ugotavljati v vsakem postopku posamično, ob upoštevanju danih okoliščin konkretnega primera (na primer vrste postopka, faze postopka, konkretnih očitkov, ki so predmet zahteve za pravno varstvo ipd.).

V konkretnem primeru naročnik vlagatelju odreka možnost nastanka škode z argumentacijo, da vlagatelju v tem postopku oddaje javnega naročila, celo v primeru, če bi bili njegovi očitki v zahtevku za revizijo utemeljeni, ne more nastati nobena škoda. Takšen zaključek naročnik utemeljuje na pregledu vsebine vlagateljeve ponudbe in ugotovitvi, da naj ponudba ne bi izpolnjevala ene od naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije, ki je tam postavljena kot pogoj za sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

V obravnavanem primeru je bil zahtevek za revizijo vložen v fazi postopka oddaje javnega naročila pred potekom roka za oddajo ponudb, vlagatelj pa v njem naročniku očita nezakonitost nekaterih zahtev, ki so zapisane v razpisni dokumentaciji ter pri tem zatrjuje, da mu le-te onemogočajo enakopravno sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Zato predlaga, da se postopek oddaje javnega naročila razveljavi ali pa (podredno), da se razveljavijo (vsaj) napadene določbe razpisne dokumentacije. Predmet postopka pravnega varstva je torej presoja (ne)utemeljenosti zatrjevanih kršitev, do katerih naj bi prišlo še v fazi priprave razpisne dokumentacije in ki naj bi vplivale na vlagateljeve možnosti sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Ker je bil zahtevek za revizijo vložen še pred potekom roka za oddajo ponudb, nanaša pa se na vsebino razpisne dokumentacije, je treba ugotoviti, da je dejstvo, da je vlagatelj vkljub vloženemu revizijskemu zahtevku oddal ponudbo, za sam potek postopka pravnega varstva irelevantno. Ni namreč mogoče spregledati, da bi v konkretnem primeru, v kolikor bi se vlagateljevi očitki izkazali za utemeljene in bi bilo njegovemu revizijskemu zahtevku ugodeno, naročnik moral bodisi prekiniti predmetni postopek oddaje javnega naročila ali pa (podredni predlog) ustrezno spremeniti vsebino razpisne dokumentacije, to pa bi imelo za posledico, da v konkretnem postopku ne bi (več) mogel in smel upoštevati ponudb, ki jih je pridobil v tem postopku oddaje javnega naročil, vključno z vlagateljevo. Že samo iz navedenega razloga v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odreči drugega elementa aktivne legitimacije zgolj na podlagi ugotovitev, ki izhajajo iz pregleda njegove ponudbe. Vlagatelj namreč zato, ker je vkljub vloženemu revizijskemu zahtevku oddal ponudbo, ne more biti v slabšem položaju kot bi bil v primeru, če svoje ponudbe sploh ne bi oddal.

Ob doslej navedenem je treba opozoriti še na dejstvo, da naročnikova trditev o tem, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje enega od pogojev iz razpisne dokumentacije, v bistvu pomeni odločitev o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 oziroma o njeni izločitvi v smislu prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom (dopustne dopolnitve ponudbe) in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena (preverjanje sposobnosti, izbor udeležencev in oddaja naročil) izločiti ponudbe, ki niso popolne. Pri tem je treba upoštevati dvoje. Najprej ni mogoče spregledati, da gre za ravnanje naročnika, ki sodi v postopek oddaje javnega naročila (in ne v postopek pravnega varstva) ter ga je zakonodajalec uvrstil v tisto fazo postopka, ki sledi javnemu odpiranju ponudb. Poleg tega je treba upoštevati, da mora naročnik v skladu s pravili ZJN-2 (prvi odstavek 80. člena) v odločitvi, s katero ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila, izločenega ponudnika opozoriti na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena (odločitev o oddaji naročila), vključno z razlogi za izločitev, saj je le na ta način ponudniku zagotovljena pravica do pravnega varstva. Poleg tega gre pri naročnikovih zaključkih, s katerimi utemeljuje zavrženje vlagateljevega zahtevka za revizijo za ravnanja oziroma odločitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila, ki jih v odprtem postopku (v kakršnem se oddaja tudi predmetno javno naročilo) ni mogoče sprejeti samostojno, ampak morajo biti navzven vedno združene z odločitvijo o izbiri najugodnejše ponudbe, saj je le na ta način mogoče zagotoviti na eni strani enakopravno obravnavo vseh sodelujočih ponudnikov, na drugi strani pa jim tudi omogočiti učinkovito uveljavljanje pravice do pravnega varstva (prim. 018-282/2012). Tudi iz navedenih razlogov je treba skleniti, da naročnik v obravnavanem primeru vlagatelju ne more odreči aktivne legitimacije zgolj na podlagi odločitev, ki po svoji naravi sodijo v postopek oddaje javnega naročila in se nanašajo na (ne)popolnost njegove ponudbe, ne da bi imel vlagatelj možnost, da se o njih izreče in da zoper njih uveljavlja pravno varstvo.

Ob vsem navedenem v konkretnem primeru po presoji Državne revizijske komisije vlagatelju ni mogoče odrekati možnosti, da bi mu zaradi možnih kršitev, ki jih naročniku očita v zahtevku za revizijo, utegnila nastati škoda (seveda le, če bi se v postopku pravnega varstva izkazalo, da so njegovi očitki tudi utemeljeni), zato je na podlagi prvega in drugega odstavka 55. člena odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj v pritožbi tudi predlaga, da mu naročnik povrne stroške postopka, kot so opredeljeno navedeni v predloženem stroškovniku in se nanašajo na sestavo pritožbe. Ker je Državna revizijska komisija vloženi pritožbi ugodila in je razveljavila odločitev naročnika o zavrženju revizijskega zahtevka, je odločitev o stroških, nastalih v postopku s pritožbo, pridržala za končno odločitev o revizijskem zahtevku (tretji odstavek 165. člena ZPP, v povezavi s 75. členom ZPVPJN in prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 13.12.2012


Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- Zavod za zdravstveno varstvo Maribor, Prvomajska ulica 1, 2000 Maribor
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in Partnerji o.p., d.o.o., Šestova 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv (spis-tu)