018-339/2012 Splošna bolnišnica Murska Sobota

Številka: 018-339/2012-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, mag. Nataše Jeršič kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "očesne leče" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil Gaspero, zastopanje in inženiring, d. o. o., Gmajna 16, Trzin (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, Murska Sobota (v nadaljevanju: naročnik), 11. 12. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma z izbranim ponudnikom v sklopih 1 in 2, kot izhaja iz dokumenta dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 3.034,56 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 3. 2. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1384/2012, in 8. 2. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 26-042069), razdeljenega v dva sklopa, z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012 sodelujoče ponudnike obvestil, da je v obeh sklopih izbral ponudbo ponudnika Biokorp, d. o. o., Prežihova 2, Murska Sobota (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 18. 9. 2012 zahteval vpogled v dokumentacijo.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne "24. 9. 2011" (očitno napačna letnica; opomba Državne revizijske komisije), ki ga je naročnik prejel 25. 9. 2012, in predlagal, da se ugotovi, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, da se mu dovoli vpogled in se mu omogoči dopolnitev ali sprememba zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da je naročnik ravnal v nasprotju s sedmim odstavkom 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in vlagatelju kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, saj mu vpogleda ni zagotovil pred potekom roka za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik kršil ZJN-2 tudi s tem, ko je vlagateljevo ponudbo izločil. Vlagatelj priznava, da je naročniku dostavil vzorce, vendar je naročniku tudi asistiral pri operacijah, pri čemer ni bilo nikakršnih težav s testiranimi izdelki. Vlagatelj navaja, da ponujeni izdelki izpolnjujejo vse (tehnične) zahteve, določene v razpisni dokumentaciji, vključno z zahtevami glede injektorjev, poškodbe injektorja, na katere se sklicuje naročnik v obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila, pa niso posledica neizpolnjevanja zahtev iz razpisne dokumentacije, temveč nepravilne rabe (tj. neupoštevanja navodil ponudnika), saj v primeru, ko se "debelejše" leče sili (injecira) skozi neprimeren (premajhen) injektor, lahko pride do tega, da poči kartuša. Vlagatelj navaja, da iz razpisne dokumentacije ni razvidno, da bi morale biti vse leče injektirane skozi točno določeno velikost injektorja, temveč razpisna dokumentacija določa alternativni velikosti injektorjev. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik šele po roku za predložitev ponudb spremenil razpisno dokumentacijo, s čimer je ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2 in načelom transparentnosti. Vlagatelj še ugovarja določbam razpisne dokumentacije glede testiranja vzorcev in navaja, da bi moral že v razpisni dokumentaciji jasno opredeliti celoten protokol testiranj. Vlagatelj končno še zatrjuje, da je tudi ponudba izbranega ponudnika nepopolna, saj je v sklopu 1 ponudil izdelke, ki so izdelani kot "three-piece" in niso hidrofobni, v sklopu 2 pa je ponudil izdelke, ki so izdelani kot "three-piece", leča pa nima asferične oblike.

Naročnik je z dopisom št. JN-08/2012 z dne 8. 10. 2012 vlagatelja obvestil, da bo vpogled mogoč 9. 10. 2012. Naročnik je o vpogledu, ki je potekal 9. 10. 2012, sestavil zapisnik.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne "3. 9. 2012" (očitno napačen mesec; opomba Državne revizijske komisije) opredelil o zahtevku za revizijo, zavrnil vlagateljeve argumente in predlagal zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom št. JN-08/2012 z dne 15. 10. 2012 zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov zavrnil. Naročnik v celoti povzema argumente izbranega ponudnika in dodatno navaja, da je vlagatelju 9. 10. 2012 dovolil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in jo v soglasju z izbranim ponudnikom tudi fotokopiral. Naročnik tako navaja, da je treba vlagatelju priznati aktivno legitimacijo v delu, ki se nanaša na pravilnost in popolnost njegove ponudbe, ne pa tudi ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik nadaljuje, da je vlagatelju izostala trditvena podlaga v zahtevi za vpogled v dokumentacijo, ne zadošča pa pavšalno sklicevanje na 22. člena ZJN-2, iz zahteve za vpogled pa tudi ne izhaja, da je vlagatelj hotel vpogled zaradi suma, da je naročnik kršil ZJN-2 in da bi vlagatelj zato nameraval uveljavljati pravno varstvo. Vlagatelj zahteve za vpogled ni žigosal, "ker pa se zahteva, da se o datumu vpogleda obvesti JHP projektne rešitve d.o.o., pa izbrani ponudnik meni, da tudi podpis ni vlagateljev". Naročnik navaja, da je vzorce preizkusil v praksi, vlagateljevo aisistiranje pri operacijah pa nima nobene zveze z dejstvom, da očitno vzorci ne ustrezajo funkcionalnim zahtevam. Naročnik nadaljuje, da "četudi vlagatelj zatrjuje, da teoretično vzorci in blago, ki ga ponuja na predmetnem razpisu ustrezajo naročnikovim zahtevam v razpisu, gre najbrž za v praksi večkrat videno situacijo, ko je ponudnik po ceni najugodnejši, blago a je v praksi neuporabno". Naročnik navaja, da je "smiselno upoštevajoč odločitev Državne revizijske komisije v zadevi 018-009/2010-5, gre ugotoviti, da je naročnik v zadostni meri uspel izkazati, da blago (očesne leče), ki ga ponuja vlagatelj, ne ustrezajo zahtevam iz razpisa". Vlagatelj je tudi zamudil fazo, ko bi lahko s svojimi predlogi še posegel v razpis in predlagal, da se glede vzorcev naredi protokol. Naročnik navaja, da ni spremenil razpisne dokumentacije, "v končni fazi, ni nujno, da je vse, kar je najceneje, tudi ustrezno, oziroma uporabno za bolnike". Naročnik še navaja, da artikli, ki jih ponuja izbrani ponudnik, izpolnjujejo zahteve iz razpisne dokumentacije, izbrani ponudnik pa "je predložil certifikate, izjave, lastno testiranje in angleške prevode navodil".

Naročnik je kot prilogo dopisu št. JN-08/2012 z dne 18. 10. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in del dokumentacije, kot prilogo dopisu št. JN-08/2012 z dne 23. 10. 2012 pa še del dokumentacije.

Vlagatelj se je z vlogo z dne "19. 10. 2011" (očitno napačna letnica; opomba Državne revizijske komisije), poimenovano "Pripravljalna vloga in predlog za pričetek revizijskega postopka", ki jo je Državna revizijska komisija prejela 22. 10. 2012, opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih zavrača, pri čemer pojasnjuje, da so zavajajoče, arbitrarne in neresnične. Vlagatelj med drugim navaja, da je šele s prejemom sklepa št. JN-08/2012 z dne 15. 10. 2012, ker mu je naročnik zavrnil možnost vpogleda v dokumentacijo, izvedel, da je naročnik vlagateljevo ponudbo neenakopravno obravnaval, saj "ponujeni artikli vlagatelja so bili namreč predmet izdatnega (nezakonitega) testiranja (ki presega okvire določb razpisne dokumentacije", saj ''teoretično'' izpolnjevanje zahtev za vlagatelja po naročnikovem mnenju ne zadostuje; na drugi strani pa po vlagatelju dosegljivih dokumentih in informacijah ponujeni produkti izbranega ponudnika sploh niso bili testirani, pri čemer kot izhaja iz besedila naročnikovega Sklepa v primeru izbrani ponudnik zadostuje predložitev ''certifikatov, izjav, lastnega testiranja izbranega ponudnika in angleški prevod navodil''". Vlagatelj še navaja, v čem je izpostavljena dokumentacija izbranega ponudnika neprimerna.

Državna revizijska komisija je podaljšala rok za rešitev zadeve (dopis št. 018-339/2012-3 z dne 15. 11. 2012).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil zoper naročnikovo odločitev, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012. Naročnik je torej z zahtevkom za revizijo ravnal skladno s prvo alineo prvega odstavka 28. člena ZPVPJN. V takem primeru mora naročnik skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN odstopiti Državni revizijski komisiji vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku. Naročnik je dokumentacijo odstopil kot prilogo k dopisu št. JN-08/2012 z dne 18. 10. 2012, pri čemer je bilo že iz tega dopisa razvidno, da je Državni revizijski komisiji odstopil le del dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila in ne vse dokumentacije, kot to določa prvi odstavek 29. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je upoštevaje četrti odstavek 29. člena ZPVPJN naročnika s pozivom št. 018-339/2012-3 z dne 19. 10. 2012 pozvala na dopolnitev dokumentacije, pri čemer je navedla, kaj vsebuje odstopljena dokumentacija in katera primeroma našteta dokumentacija vsaj še manjka. Državna revizijska komisija je zahtevala, da naročnik dopolni dokumentacijo "s predložitvijo še vse druge dokumentacije, ki se nanaša na obravnavano javno naročilo". Kot prilogo dopisu št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012 je naročnik odstopil še del dokumentacije. Iz naknadno odstopljene dokumentacije je razvidno, da ji naročnik znova ni odstopil vse dokumentacije, kot mu to nalaga ZPVPJN, saj je v postopku oddaje javnega naročila prejel še nekatere druge ponudbe. Čeprav slednje ponudbe lahko niso pomembne za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo, je Državna revizijska komisija štela, da ji je naročnik razen manjkajočih ponudb odstopil vso dokumentacijo, s katero razpolaga in ki se nanaša na obravnavano javno naročilo. Naročnik je namreč imel dvakrat možnost, da Državni revizijski komisiji odstopi vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato izhajala iz dejanskega stanja, ki ga odstopljena dokumentacija prikazuje. Državna revizijska komisija dodaja, da ni mogla potrditi resničnosti vlagateljevih trditev iz zahtevka za revizijo, da je "predloži[l] prospektn[o] dokumentacij[o] za omenjene produkte" (opomba 3), in iz vloge z dne "19. 10. 2011", da je "v okviru svoje ponudbe predložil večjo količino strokovne dokumentacije in prospektov, pri čemer je izpolnjevanje posameznih zahtev naročnika jasno označil na prospektnem materialu proizvajalca ponujenih proizvodov", saj v vlagateljevi ponudbi (ki je vložena v PVC mapo, zvezana s pečatno vrvico in zapečatena, obsega pa 17 listov formata A4, od katerih je le en dvostransko izpolnjen, in zgoščenko), ki ji jo je odstopil naročnik, niso razvidni ne strokovna dokumentacija ne prospekti. Čeprav je vlagatelj ponudbo predložil po pošti (gl. "Zapisnik o odpiranju ponudb" z dne 15. 3. 2012), resničnosti vlagateljevih trditev, da je "predloži[l] prospektn[o] dokumentacij[o] za omenjene produkte" in da je "v okviru svoje ponudbe predložil večjo količino strokovne dokumentacije in prospektov", Državna revizijska komisija ni mogla preizkusiti niti z morebitnim vpogledom v podatke na ovojnici vlagateljeve ponudbe (če bi bila na ponudbi nalepljena poštna nalepka, ki bi vsebovala podatke o teži pošiljke), saj ji naročnik ovojnice ni odstopil. Državna revizijska komisija je vpogledala v sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, obvestili o javnem naročilu, razpisno dokumentacijo, vlagateljevo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika, zapisnik o odpiranju ponudb, zahtevo za dostavo vzorcev (dopis št. JN08/2012 z dne 11. 5. 2012), dopis z dne 15. 5. 2012 o dostavi vzorcev, odločitev o oddaji javnega naročila, zahtevo za vpogled v dokumentacijo (vloga z dne 18. 9. 2012), vabilo na vpogled (dopis št. JN-08/2012 z dne 8. 10. 2012), zapisnik o vpogledu z dne 9. 10. 2012, elektronsko sporočilo z dne 6. 9. 2012 ter priloge k zahtevku za revizijo in opredelitvi izbranega ponudnika. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom spornih več vprašanj, zlasti glede 1. vpogleda v dokumentacijo, 2. izločitve vlagateljeve ponudbe in 3. izbire ponudbe izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je javno naročilo razdeljeno na dva sklopa (točka II.1.8 objave v povezavi s prilogama B; obrazec OBR-4 " specifikacija zahtev naročnika, tabela v formatu excel ", ki je priloga razpisne dokumentacije). Naročnik je kot merilo določil "najnižjo končno ponudbeno vrednost za posamezni sklop" (točka 2.15 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe; str. 14 razpisne dokumentacije); torej najnižjo ceno za posamezen sklop.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila glede na podatke, ki jih je naročnik navedel v "Zapisnik o javnem odpiranju ponudb" z dne 15. 3. 2012, vlagateljeva ponudba v obeh sklopih najcenejša, ponudba izbranega ponudnika pa v obeh sklopih druga najcenejša.

Naročnik je z dopisom št. JN08/2012 z dne 11. 5. 2012 vlagatelja pozval, naj mu dostavi vzorce za oba sklopa. Vlagatelj je odgovoril z dopisom z dne 15. 5. 2012 in navedel, da naročniku dostavlja vzorce očesnih leč, in sicer za vsak sklop po "4 kose s pripadajočimi injektorji za implantacijo", navedel pa je še, da "prezentacija rokovnanja, vstavljanje leč v kartušo in demonstracija implantacije bo potekala v prostorih Splošne bolnišnice Murska Sobota po predhodnem dogovoru z zdravniki kirurgi". Državna revizijska komisija ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom tudi ni sporno, da je naročnik predložene vzorce testiral, njihovo testiranje pa potrjuje elektronsko sporočilo, ki ga je zdravnik poslal 4. 9. 2012 članici strokovne komisije, ki v postopku oddaje javnega naročila skrbi za "upravno administrativni del" (gl. sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. JN08/2012-1 z dne 2. 2. 2012).

Naročnik je izločitev vlagateljeve ponudbe v obeh sklopih pojasnil v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012:
"V skladu z zadnjim odstavkom točke 2.2. razpisne dokumentacije, smo najugodnejšega ponudnika po ceni, GASPERO, d.o.o., Gmajna 16, 1236 TRZIN pozvali za dostavo vzorcev, kar je tudi storil. Ustreznost aplikacije leč Bi-flex HB (877FABA) in BI-flex HB yellow (877FABY) z injektorjem Medjet, proizvajalec Medicontur smo testirali in kljub temu, da smo upoštevali priporočila ponudnika, je pri pomembnem odstotku aplikacij prišlo do poškodbe injektorja, tako da ni bilo mogoče nadaljevati z aplikacijo. Zato opisani izdelek ponudnika GASPERO d.o.o., ne ustreza zahtevam naročnika in se izloči iz nadaljnje obravnave."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012 utemeljil z razlogom, ki je naveden v elektronskem sporočilu, ki ga je zdravnik poslal 4. 9. 2012 članici strokovne komisije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012 prejel 12. 9. 2012 (podpisana povratnica). Vlagatelj je naročniku priporočeno po pošti 19. 9. 2012 (razvidno iz fotokopije povratnice in poštne nalepke na njej) poslal vlogo "Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012, naročnik pa jo je prejel 20. 9. 2012 (razvidno iz podatkov iz prejemne štampiljke in fotokopije podpisane povratnice). Čeprav ta vloga ni žigosana, kot to navaja izbrani ponudnik v vlogi z dne "3. 9. 2012" in kot to dobesedno prepiše naročnik v sklep št. JN-08/2012 z dne 15. 10. 2012, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), ki je zakon, ki določa temeljna statusna korporacijska pravila ustanovitve in poslovanja gospodarskih družb (1. člen ZGD-1), gospodarskim družbam (kar je tudi vlagatelj, ki je organiziran kot družba z omejeno odgovornostjo; druga alinea tretjega odstavka 3. člena ZGD-1) ne nalaga obvezne uporabe žiga, saj niti vprašanja obstoja žiga ne ureja. Kvečjemu bi v primeru odsotnosti žiga na vlagateljevi vlogi "Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012 šlo za ravnanje v nasprotju s kakšnim internim aktom pri vlagatelju, vendar to ni kršitev zakonske obveznosti. Izbrani ponudnik v vlogi z dne "3. 9. 2012" tudi "meni, da podpis ni vlagateljev". Naročnik takega stališča ni podal, saj je le dobesedno prepisal navedbo izbranega ponudnika ("" izbrani ponudnik meni, da podpis ni vlagateljev"; str. 5 sklepa št. JN-08/2012 z dne 15. 10. 2012). Vendar ne le, da tega mnenja naročnik ni izrazil tudi sam, in ne glede na to, da je izbrani ponudnik svoje mnenje očitno narobe predstavil, ker vlagatelj kot pravna oseba nima svojega podpisa, saj ga ima zakoniti zastopnik, naveden na vlogi "Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012, razlogov, da bi to ne bil podpis te osebe, izbrani ponudnik ni navedel. Državna revizijska komisija pripominja, da je iz "Zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo" z dne 9. 10. 2012 razvidno, da se je vpogleda udeležil tudi zakoniti zastopnik vlagatelja, naveden na vlogi "Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012, ta zapisnik pa je tudi podpisal. Iz dokumentacije tudi ne izhaja, da bi se ta oseba strinjala, da sporni podpis ni njen.

Vlagatelj je v vlogi "Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012 pod dvema točkama, označenima z A in B, določil obseg vpogleda (celotna ponudba izbranega ponudnika in postopkovna dokumentacija), pri čemer je pod točko A, ki se nanaša na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, med drugim zapisal, da "izrecno se zahteva vpogled v vso dokumentacijo za izkazovanje tehničnih zahtev podanih v razpisni dokumentaciji ter morebitne rezultati testiranja vzorcev leč izbranega ponudnika" in "neizbrani ponudnik namreč utemeljeno sumi v pravno ustreznost izvedenega postopka testiranja vzorcev leč". Vlagatelj je v nadaljevanju te vloge tudi navedel, da je vpogled v zahtevane dele ključen za uveljavljanje pravnega varstva na podlagi ZPVPJN, naročnika pa je pozval, naj mu vpogled omogoči "v zakonskem roku (najmanj tri dni pred potekom obdobja mirovanja), in sicer dne 21.09.2012 ob 10:00 uri na sedežu naročnika".

Ker vlagatelj ni zahteval dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, je rok za vložitev zahtevka za revizijo, določen v petem odstavku 25. člena ZPVPJN (tj. osem delovnih dni od prejema naročnikove odločitve), skladno s pravili o štetju rokov iz drugega odstavka 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN in petim odstavkom 1. člena ZPVPJN potekel 24. 9. 2012. Na potek roka za vložitev zahtevka za revizijo ne vpliva dejstvo, da je vlagatelj zahteval vpogled v dokumentacijo, saj vpogled v dokumentacijo ne po ZJN-2 ne po ZPVPJN ni določen kot razlog za "premik" poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo. Ker je vlagatelj 24. 9. 2012 priporočeno po pošti naročniku poslal zahtevek za revizijo, ga je vložil pravočasno (prvi odstavek 24. člena ZPVPJN in drugi odstavek 112. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Naročnik je z dopisoma št. JN-08/2012 z dne 8. 10. 2012, poslanima po telefaksu, vlagatelja in izbranega ponudnika obvestil, da bo "vpogled v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnega ponudnika in spisovno dokumentacijo" mogoč v torek, 9. 10. 2012, ob 9. uri. V tem terminu je vpogled tudi potekal (gl. "Zapisnik o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo" z dne 9. 10. 2012). Iz "Zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo" z dne 9. 10. 2012 je razvidno, da je naročnik "papirni del" ponudbe izbranega ponudnika "skopiral in predal" navzočima predstavnikoma vlagatelja in izbranega ponudnika.

Vlagatelj v vlogi z dne "19. 10. 2011" več ne zahteva tudi vpogleda v dokumentacijo, temveč samo še, da se mu dovoli, da dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. Iz tega je tako mogoče razbrati, da se je vlagatelj na vpogledu 9. 10. 2012 seznanil z dokumentacijo v obsegu, ki ga je pričakoval na podlagi vloge "Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012.

Vprašanje vpogleda v ponudbe in dokumentacijo ureja sedmi odstavek 22. člena ZJN-2. Ta določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Naročnik mora organizirati vpogled v ponudbe, prejete v postopku oddaje javnega naročila, v 25 dneh od prejema zahteve za vpogled. Kadar ponudnik zahteva vpogled v ponudbe zaradi suma, da je naročnik kršil zakon, pa mora vpogled organizirati najmanj tri dni pred potekom obdobja mirovanja. Če v tem primeru prejme zahtevo za vpogled štiri dni pred potekom obdobja mirovanja ali pozneje, mora naročnik zagotoviti vpogled v najkrajšem možnem času, in, če okoliščine to dopuščajo, pred potekom obdobja mirovanja. Naročnik mora ponudnika, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, seznaniti s časom in krajem vpogleda in mu tako omogočiti, da je navzoč pri vpogledu v njegovo ponudbo ter da ima možnost varovati svoje interese. Naročnik mora ponudniku, ki opravi vpogled v ponudbe drugih ponudnikov ali dokumentacijo o postopku javnega naročanja, omogočiti prepis, fotokopijo ali elektronski zapis fotokopije ponudbe, dokumentacije ali njunega dela. Vpogled v zahtevano informacijo je brezplačen. Za posredovanje prepisa, fotokopije ali elektronskega zapisa zahtevane informacije lahko naročnik ponudniku zaračuna materialne stroške.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v vlogi "Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012 izrecno navajal, da želi vpogledati v ponudbo izbranega ponudnika in postopkovno dokumentacijo tako na podlagi sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 kot na podlagi Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZDIJZ). Skladno s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2 pred datumom oddaje javnega naročila določbe ZDIJZ ne veljajo. Datum oddaje javnega naročila je dan, ko postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna (34. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Odločitev o oddaji naročila postane pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva (peti odstavek 79.a člena ZJN-2). Ker je vlagatelj zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo še pred potekom obdobja mirovanja (gl. peti odstavek 25. člena ZPVPJN), odločitev o oddaji javnega naročila še ni postala pravnomočna, zato za obravnavo vloge "Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012 določbe ZDIJZ niso veljale. Vendar to ni v ničemer oviralo naročnika, da za obravnavo vloge "Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012 uporabi sedmi odstavek 22. člena ZJN-2. Vlagatelj je v vlogi Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012 kot sporno izpostavil testiranje vzorcev izbranega ponudnika, testiranje vzorcev pa je bil razlog, da naročnik izloči vlagateljevo ponudbo. Vlagatelj je torej v vlogi "Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012 izpostavil vprašanje, ki po vsebini pomeni ugotavljanje, ali je naročnik ravnal enakopravno pri obravnavi ponudb ravno na podlagi ravnanja, ki je vplivalo na izločitev vlagateljeve ponudbe (in sicer, ali je naročnik vzorce obeh ponudnikov testiral ob upoštevanju enakih osnov). Iz vloge Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012 je tudi razvidno, da je vlagatelj izpostavil vprašanje uveljavljanja pravnega varstva, zato je tudi glede na čas vložitve te vloge (in sicer pred potekom obdobja mirovanja), njen prejem pri naročniku (in sicer 20. 9. 2012) in predlagani termin vpogleda (21. 9. 2012, ob 10. uri) razvidno, da je vlagatelj to vlogo vložil, da preveri dejansko stanje v postopku oddaje javnega naročila pred naročnikom in na tej podlagi (uspešneje) uveljavlja uveljavlja pravno varstvo.

V zadevi bi se lahko postavilo vprašanje, ali je bil naročnik dolžan vpogled omogočiti že 21. 9. 2012, kot je predlagal vlagatelj (ali pa vsaj v ponedeljek, 24. 9. 2012, ki je bil zadnji dan roka za vložitev zahtevka za revizijo). Naročnik je namreč vpogled organiziral kasneje, in sicer 9. 10. 2012, ko je rok za vložitev zahtevka za revizijo iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN že potekel. V sedmem odstavku 22. člena ZJN-2 je določeno, v katerem roku mora naročnik organizirati vpogled, pri čemer je razvidno, da je v določenih primerih naročnikova dolžnost organizirati vpogled najmanj tri dni pred potekom obdobja mirovanja, v določenih primerih pa rok ni določen s konkretnim številčnim podatkom, temveč je opisan s pravnim standardom "v najkrajšem možnem času", ki naj se zgodi pred potekom obdobja mirovanja, če je podan pogoj (tj. "če okoliščine to dopuščajo"). Na podlagi vpogleda v odstopljeno dokumentacijo Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti ničesar, kar bi kazalo na to, da naročnik ni mogel zagotoviti vpogleda še pred potekom obdobja mirovanja, kakršnekoli omejitve ali ovire pa naročnik niti ne zatrjuje (še manj pa dokazuje) v sklepu št. JN-08/2012 z dne 15. 10. 2012. Naročnikovega napačnega tolmačenja vloge Zahteva za vpogled" z dne 18. 9. 2012 Državna revizijska komisija ni mogla šteti ne za omejitev ne za oviro pri določanju termina za vpogled v dokumentacijo.

Na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik v konkretnem primeru ravnal v nasprotju s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2, ko je organiziral vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo po poteku obdobja mirovanja ter vlagatelju omejil možnost za seznanitev z njo. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo. Ker je naročnik vlagatelju po vložitvi zahtevka za revizijo omogočil vpogled v dokumentacijo in vlagatelj v vlogi z dne "19. 10. 2011" vpogleda več ne zahteva, Državna revizijska komisija v tem primeru v okviru petega odstavka 31. člena ZPVPJN ni odločala o tem, da se vlagatelju dovoli vpogled, temveč je ugotovila, da mu je treba dopustiti, da dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi. Ker pa je vlagatelj v vlogi z dne "19. 10. 2011" navedel nekaj argumentov, ki utemeljujejo kršitev enakopravne obravnave ponudnikov v zvezi s testiranjem vzorcev in so zadostni za sprejem ugodilne odločitve po drugi alinei prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, jih je upoštevala, ne da bi s posebnim sklepom odločala o vlagateljevi možnosti dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

Vlagatelj zatrjuje, da je predložil popolno ponudbo in ugovarja testiranju vzorcev.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je testiranje vzorcev izrecno omenjeno le v točki 2.11 razpisne dokumentacije (str. 11):
"Ponudniki nosijo sami vse stroške povezane s pripravo in predložitvijo ponudbe, vključno s stroški prospektnega materiala, katalogov, če jih bo naročnik zahteval, in vzorcev, če jih želi naročnik preizkusiti.

V primeru, da bo naročnik od ponudnika zahteval predložitev prospektnega materiala, katalogov ali vzorcev, je treba te predložiti najkasneje v roku 5 dni. V kolikor ponudnik zahtevanega prospektnega materiala, katalogov ali/in vzorcev ne dostavi oz. jih ne dostavi v zahtevanem roku, bo naročnik takega ponudnika izločil iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila."

Vendar je možnost pridobitve vzorcev urejena tudi v točki 2.2 razpisne dokumentacije (str. 8"9):
"V primeru, da bo naročnik od ponudnika zahteval predložitev prospektnega materiala, katalogov ali/in vzorce, je treba le-te dostaviti v roku 5 dni, sicer bo takšen ponudnik izločen iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila. Prospektni material, katalogi bodo lahko predloženi v slovenskem ali angleškem jeziku."

Naročnik je v točki 2.2 razpisne dokumentacije (str. 8"9) med drugim tudi določil:
"V "Specifikaciji zahtev naročnika s cenami" je naročnik za vrste blaga, ki so predmet tega naročila, navedel blagovno znamko oz. kataloško številko izključno z namenom, da se določi zahtevana raven kakovosti razpisanih vrst blaga. Ponudniki morajo ponuditi enako ali višjo raven kakovosti oz. ustrezno strokovno paralelo.

Naročnik bo kot nepopolno zavrnil tudi tisto ponudbo, ki ne bo ustrezala vsem tehničnim zahtevam za ponujene vrste blaga iz predmetnega naročila. Tehnične zahteve so opredeljene v "Specifikaciji zahtev naročnika s cenami" in dodatnih zahtevah naročnika."

Ne glede na odgovor, ali v obravnavani zadevi predložitev vzorcev pomeni način ugotavljanja sposobnosti, kot je določen v prvi alinei točke j drugega odstavka 45. člena ZJN-2, ali pa način ugotavljanja primernosti ponudbe (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), je treba vsekakor zaključiti, da bo naročnik "ponudbo, ki ne bo ustrezala vsem tehničnim zahtevam za ponujene vrste blaga iz predmetnega naročila" "kot nepopolno zavrnil" (točka 2.2; str. 9 razpisne dokumentacije). Navedeno v obravnavanem primeru javnega naročila pomeni, da naročnik s ponudnikom, za katerega bo ugotovil, da ponuja artikle, ki ne izpolnjujejo vseh tehničnih zahtev, ki jih je naročnik določil v specifikacijah blaga (obrazec OBR-4), ne bo mogel skleniti okvirnega sporazuma. Naročnik bo ponudbo takega ponudnika izločil kot nepopolno v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2.

Iz dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, ni razvidno, da bi vlagatelj pred potekom roka za predložitev ponudb z vložitvijo zahtevka za revizijo oporekal tehničnim zahtevam, možnosti, da bo naročnik vzorce preizkušal, in načinu preizkušanja vzorcev. Vlagatelj tudi ne zatrjuje, da je vložil zahtevek za revizijo pred potekom roka za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija tako pojasnjuje, da vlagatelj šele v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ne more uspešno ugovarjati vsebini razpisne dokumentacije, ker so podane bodisi postopkovne (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN) bodisi vsebinske (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN) omejitve za obravnavo zahtevka za revizijo oziroma kršitev, ki se nanašajo na določanje vsebine razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija nadalje pojasnjuje, da je že v zadevi št. 018-015/2012 navedla, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji določiti vse lastnosti, ki jih mora imeti predmet javnega naročila, vendar tega ni mogoče interpretirati na način, da se kot take štejejo le tiste, ki so izrecno ubesedene v razpisni dokumentaciji. Nekatere lastnosti blaga so, glede na njegovo običajno rabo, pričakovane in jih mora ponujeno blago izpolnjevati ne glede na to, ali jih je naročnik posebej in izčrpno navedel v razpisni dokumentaciji. Gre za lastnosti, ki so v povezavi s predmetom javnega naročila in z namenom, ki ga naročnik zasleduje z izvedbo javnega naročila, same po sebi umevne in zato pričakovane. Naročnik je pri testiranju, glede na namen uporabe, za katerega je bilo blago razpisano, upravičen preveriti tudi te lastnosti. Odgovor na vprašanje, ali gre pri določeni stvari za lastnost, ki jo naročnik upravičeno pričakuje, pa je odvisna od konkretnih okoliščin posameznega javnega naročila.

Vendar Državna revizijska komisija na podlagi odstopljene dokumentacije ni mogla ugotoviti, da je naročnik testiral tudi vzorce izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija tudi na podlagi sklepa št. JN-08/2012 z dne 15. 10. 2012 in izjasnitve izbranega ponudnika (dopis z dne "3. 9. 2012") ni mogla ugotoviti drugače. Še več. Pri utemeljevanju razlogov za zavrnitev zahtevka za revizijo izbrani ponudnik v izjasnitvi (dopis z dne "3. 9. 2012") navaja, zakaj so vlagateljevi argumenti o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika neutemeljeni, pri čemer se sklicuje na posamezna dokazila. Izbrani ponudnik se ne sklicuje na to, da bi njegove artikle naročnik pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila testiral in ugotovil, da izpolnjujejo zahteve iz razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik se v izjasnitvi (dopis z dne "3. 9. 2012") sklicuje na "lastno testiranje". Ne glede na to, ali je to testiranje bilo izvedeno in ne glede na to, v kateri časovni točki naj bi ga izbrani ponudnik izvedel, izbrani ponudnik ne trdi, da gre za testiranje, ki bi ga izvedel naročnik. Naročnik se v sklepu št. JN-08/2012 z dne 15. 10. 2012 sklicuje, da je izbrani ponudnik v dokaz neutemeljenosti vlagateljevih očitkov k izjasnitvi (dopis z dne "3. 9. 2012") "predložil certifikate, izjave, lastno testiranje in angleške prevode navodil". Torej tudi naročnik ne trdi, da je primernost ponudbe izbranega ponudnika ugotavljal s testiranjem, ki bi ga izvedel naročnik.

Iz odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik testiral artikle, ki jih ponuja vlagatelj, ne pa tudi artiklov, ki jih je ponudil izbrani ponudnik. Čeprav je iz točke 2.2 razpisne dokumentacije (str. 8"9) razvidno, da je zahteva po predložitvi vzorcev (kot sicer prospektnega materiala in katalogov) le naročnikova diskrecija, in je naročnikova diskrecija tudi testiranje vzorcev (točka 2.11 razpisne dokumentacije, str. 11), pa iz odstopljene dokumentacije ni razviden noben razlog, ki bi lahko v zvezi s testiranjem vzorcev (in s tem z ugotavljanjem popolnosti ponudb) opravičil razloge za različno obravnavo ponudnikov in njihovih ponudb. Zato je Državna revizijska komisija morala ugotoviti kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) v zvezi z ugotavljanjem popolnosti ponudb.

Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, ali so drugi vlagateljevi očitki (ne)utemeljeni, saj to ne bi več vplivalo na končno odločitev.

Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma z izbranim ponudnikom v sklopih 1 in 2, kot izhaja iz dokumenta dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija napotuje naročnika, da mora v primeru, če na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije oceni, da je mogoče nadaljevati in zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro stranke okvirnega sporazuma, ravnati tako, da bo ponudnike enakopravno obravnaval in se zato ob upoštevanju izhodišč, ki bodo zagotovila enakopravno obravnavo ponudb, odločiti, ali in kako bo izoristil svojo diskrecijo po točkah 2.1. in 2.2. razpisne dokumentacije pri ugotavljanju popolnosti ponudb. Naročnik mora pri svojih ravnanjih tudi upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), kar med drugim zahteva tudi, da so naročnikova dejanja v postopku oddaje javnega naročila dokumentirana tako, da jih je mogoče tudi naknadno objektivno preveriti. V primeru, če se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJN-2, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 80. člena ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznava stroške takse v priglašeni višini 3.034,56 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 3.034,56 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev. Državna revizijska komisija je zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 3.034,56 eurov, saj postavka "materialni stroški" ni opredeljeno navedena, kot to določa peti odstavek 70. člena ZPVPJN, o stroških za sestavo zahtevka za revizijo pa Državna revizijska komisija ni odločila, ker je vlagatelj stroškovno zahtevo v vlogi z dne "19. 10. 2011" utesnil. Vendar v primeru, če bi bilo treba vseeno razumeti, da je vlagatelj v vlogi z dne "19. 10. 2011" priglasil le nadaljnje stroške, je treba povrnitev nagrade za sestavo zahtevka za revizijo zavrniti, saj vlagatelj tega stroška ni izkazal (npr. vlagatelj zahtevka za revizijo ni vložil po odvetniku). Ker je Državna revizijska komisija zavrnila povrnitev stroškov, od katerih se obračunava DDV, je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev DDV.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V obravnavanem primeru pa Državna revizijska komisija na podlagi 1. odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v dveh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila. Poročilo mora skladno s 3. odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok treh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (4. odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 11. 12. 2012

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije















Vročiti:
" Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, 9000 Murska Sobota,
" Gaspero, zastopanje in inženiring, d. o. o., Gmajna 16, 1236 Trzin,
" Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.