018-367/2012 Dars, d.d.

Številka: 018-367/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvedba obratovalnega monitoringa obremenitev s hrupom za omrežje cest, ki so v upravljanju DARS d.d.", na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ZVD Zavod za varstvo pri delu, d.d., Chengdujska cesta 25, Ljubljana " Polje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika DARS družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 6. 12. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 17. 10. 2012 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 5. 10. 2012 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN10693/2012, dne 10. 10. 2012 pa še v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2012/S 195-321101.

Vlagatelj je z vlogo z dne 17. 10. 2012 vložil zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije. V zahtevku za revizijo navaja, da se ne strinja z nekaterimi pogoji, ki so določeni v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj citira določbo točke 5.1.k) razpisne dokumentacije in navaja, da se ne strinja z naslednjimi deli te določbe:

1) "Prvo ocenjevanje (prve meritve) ali obratovalni monitoring je bil naročen s strani zavezanca za ocenjevanje hrupa tega vira hrupa (zavezanec za ocenjevanje hrupa je opredeljen v Pravilniku o prvem ocenjevanju in obratovalnem monitoringu za vire hrupa ter o pogojih za njegovo izvajanje (Ur. l. RS, št. 105/08))."

Vlagatelj navaja, da ni povsem jasno, ali navedeno zahtevo izpolnjujejo tudi ponudniki z referencami na področju hrupa letališč, saj so v predpisih kot zavezanci opredeljeni tudi upravljalci letališč. Jasno pa je, da navedena zahteva izloča ponudnike iz drugih držav EU, saj mejne vrednosti kazalcev hrupa ureja vsaka država v svojih nacionalnih predpisih.

2) "Obravnavan odsek je bil daljši od 2 km".

Ta zahteva izloča ponudnika z referencami na področju hrupa letališč, ker sama definicija napotuje zgolj na cestno in železniško infrastrukturo. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s takšno zahtevo krog ponudnikov zelo zožil, saj sta zavezanca za izvajanje prvih meritev le dva (naročnik in Družba RS za ceste), te storitve pa zanju izvajajo le izbrani ponudniki. Vlagatelj meni, da bi naročnik moral spremeniti zahteve, tako da bi lahko sodelovali tudi ponudniki, ki storitve merjenja hrupa kvalitetno izvajajo na drugih področjih in so ustrezno usposobljeni.

3) "Izračunane so bile obremenitve s hrupom na fasadah najmanj 20 objektov z varovanimi prostori, pri čemer so bile obremenitve določene za vsa nadstropja posameznih objektov (oziroma vsaj dve nadstropji v primeru večnadstropnih objektov). Kot obravnavani objekti se štejejo tisti, za katere so imisije hrupa za vsa nadstropje razvidne iz natisnjenega poročila."

Po mnenju vlagatelja je nesmiselna navedba, da se kot obravnavani objekti štejejo tisti, za katere so imisije hrupa razvidne iz natisnjenega poročila. Gre namreč za vrsto izpisa računalniško obdelanih podatkov, ne pa za kvaliteto reference ponudnika. Vlagatelj meni, da je pogoj nesmiseln in nesorazmeren in da bi lahko naročnik kot pogoj določil sposobnost računalniškega programa, ki omogoča zahtevano število obdelav objektov. Vrsta izpisa ne vpliva na kvaliteto reference in s tem na opravljene storitve.


4) "Izračunane so bile obremenitve s hrupom na fasadah najmanj 200 objektov z varovanimi prostori, pri čemer so bile obremenitve določene za vsa nadstropja posameznih objektov (oziroma vsaj za dve nadstropji v primeru večnadstropnih objektov). Kot obravnavani objekti se štejejo tisti, za katere so imisije hrupa za vsa nadstropja razvidne iz natisnjenega poročila oziroma so vrednosti imisije na fasadi razvidne iz digitalne oblike oddanega poročila."

Tudi pri tej zahtevi vlagatelj navaja nesmiselnost zahteve, da se kot obravnavani objekti štejejo tisti, za katere so imisije hrupa razvidne iz natisnjenega poročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še navaja, zakaj kot pogoj niso postavljene reference o analizah negotovosti rezultatov, saj gre za zelo zahtevno področje. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, naj naročnik pri pogoju iz točke 5.1.k) razpisne dokumentacije upošteva tudi reference za prve meritve in obratovalni monitoring hrupa letališč in drugih linijskih virov, naj črta zahtevo o dolžini odseka in naj črta določbo, v skladu s katero se kot obravnavani objekti štejejo tisti, za katere so imisije hrupa razvidne iz natisnjenega poročila. Vlagatelj tudi predlaga, naj naročnik v tej točki doda pogoj, da je bila obdelana negotovost rezultatov (merilna negotovost in negotovost ocenjevanja z modelnim izračunom).

Naročnik je z odločitvijo štev. 402-26/2012-00010 z dne 8. 10. 2012 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navaja, da je v točki 5.1.k) določil kadrovski pogoj za odgovornega vodjo naloge, ne pa referenčni pogoj, s katerim ponudnik izkazuje sposobnost za izvedbo javnega naročila. V zvezi s prvo navedbo naročnik navaja, da je glede na predmet naročila utemeljeno, da se kot ustrezne kadrovske reference za odgovornega vodjo naloge štejejo le naloge s področja ocenjevanja in obratovalnega monitoringa za ceste in železnice, pri čemer je monitoring naročil zavezanec za izvedbo monitoringa hrupa zaradi cestnega in železniškega prometa. V skladu s Pravilnikom o prvem ocenjevanju in obratovalnem monitoringu za vire hrupa ter o pogojih za njegovo izvajanje (Uradni list RS, št. 105/2008; v nadaljevanju: Pravilnik) ter Uredbo o mejnih vrednostih kazalcev hrupa v okolju (Uradni list RS, št. 105/2005 in spremembe; v nadaljevanju: Uredba) je zavezanec upravljalec vira hrupa. Za izračunavanje hrupa cestnega in železniškega prometa so predpisane posebne metode, ki se sicer razlikujejo, a je med obema viroma veliko podobnosti, navaja naročnik. Ocenjevanje hrupa zaradi obratovanja letališč se izvaja po popolnoma drugi metodi, podobnosti z merjenjem cestnega in železniškega hrupa pa je bistveno manj. Predmet javnega naročila je izvedba obratovalnega monitoringa obremenitev s hrupom za mrežo cest v upravljanju naročnika, katerih skupna dolžina presega 600 km. Glede na to morajo ponudniki razpolagati s tehničnim osebjem, ki ima ustrezne izkušnje pri ocenjevanju hrupa zaradi cestnega ali železniškega prometa. Strokovni kader z referencami na področju hrupa letališč ne ustreza, razen če bi upravljalec letališča upravljal tudi z virom hrupa cestnega prometa, za katerega bi bil izveden monitoring. Navedbe, da takšen pogoj pomeni izločitev ponudnikov iz drugih držav EU, naročnik zavrača kot pavšalne in neizkazane, ter navaja, da se lahko ponudniki pri izpolnjevanju obravnavanega pogoja sklicujejo tudi na kapacitete tretjih oseb. Naročnik tudi ne sprejema očitkov glede zahtevane dolžine odseka, saj je predmet naročila monitoring hrupa na več kot 600 km cest. Ob tem naročnik navaja, da zavezanca za monitoring hrupa cest in železnic nista le on in Direkcija RS za ceste, saj ne upravljata z železniško infrastrukturo, prav tako pa so za občinske ceste zavezanke občine. Naročnik v nadaljevanju navaja, da bo število stavb, za katere bo treba v okviru monitoringa določiti obremenitve s hrupom na fasadi, več deset tisoč. Za vse objekte morajo biti imisije določena za vsa nadstropja. Ponudnik mora imeti izkušnje na področju ocenjevanja hrupa na daljših odsekih cest in za večje število objektov, zato je naročnik določil, da morajo referenčna dela izkazovati določanje imisij za vsa nadstropja pri najmanj 20 objektih, kar mora biti razvidno iz natisnjenega poročila. Ne gre zgolj za izpis računalniško obdelanih podatkov, temveč za dokaz, da je referenčno delo ustrezno. Podobno naročnik navaja tudi v zvezi z naslednjo revizijsko navedbo, ki se nanaša na zahtevo, da mora vsaj eno referenčno delo izkazovati določanje imisij na fasadah vsaj 200 objektov. V tem primeru je dopuščeno, da se število obravnavanih objektov lahko dokazuje tudi z digitalno obliko oddanega poročila. Če tudi iz digitalne oblike ustreznost reference ni razvidna, takega poročila ni mogoče šteti kot dokaz, da so bile imisije na fasadah toliko objektov res določene, zaključuje naročnik.

Naročnik je z vlogo z dne 8. 11. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 13. 11. 2012, vloženo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na naročnikove trditve ter dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe. Vlagatelj navaja, da je v zahtevku za revizijo prišlo do očitne formalne pomote pri navedbi točke 5.1.k) Navodil, ki se nanaša na kadrovski pogoj, saj bi moralo biti navedeno, da gre za točko 5.1.j) Navodil, ki se nanaša na referenčni pogoj. Vlagatelj tudi navaja, da mu po prejemu odločitve naročnika o zahtevku za revizijo še vedno niso razumljive številčno izražene zahteve v pogojih za udeležbo, in zatrjuje, da se ocenjevanje hrupa zaradi obratovanja letališč izvaja po primerljivih standardih. Na podlagi vsega navedenega vlagatelj vztraja pri revizijskem zahtevku, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih zaradi plačila revizijske takse.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba definirati predmet spora. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo določilo razpisne dokumentacije, v zvezi s katerim zatrjuje kršitev pravil javnega naročanja, opredeljuje na naslednji način: "Vlagatelj se ne strinja z nekaterimi pogoji, ki so v razpisni dokumentaciji določeni v Poglavju 1 "Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe", pod točko "A Splošno", natančneje pod točko "5 Pogoji za udeležbo ponudnika pri oddaji javnega naročila" oziroma še natančneje pod točko 5.1 k)". V nadaljevanju vlagatelj dobesedno citira naročnikovo zahtevo iz točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki se nanaša na kadrovski pogoj oz. na strokovno osebje, ki bo sodelovalo pri izvedbi naročila, ter navaja, da "ne izpodbija celotnih pogojev navedenih v točki "5.1 k)" razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila, vsekakor pa v celoti oziroma deloma izpodbija in ugovarja naslednjim pogojem iz te točke, in sicer:". Vlagatelj v nadaljevanju zopet dobesedno citira tiste zahteve iz točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki so zanj sporne, v pravovarstvenem zahtevku pa izrecno predlaga spremembo zahtev iz točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. V vlogi z dne 13. 11. 2012, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vlagatelj navaja, da je prišlo do očitne formalne pomote pri navedbi točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in da bi moralo biti navedeno, da se zahtevek za revizijo nanaša tudi na točko 5.1 j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kar naj bi bilo razvidno iz vsebine zahtevka za revizijo.

Z vlagateljevim pojasnilom se ni mogoče strinjati. Iz nobenega dela vsebine zahtevka za revizijo namreč ne izhaja, da bi vlagatelj izpodbijal tudi pogoj, določen v točki 5.1 j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Kot je bilo že zapisano, je vlagatelj tako v uvodu zahtevka za revizijo kot tudi v obrazložitvi izrecno navedel, da ugovarja zoper vsebino točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, pri čemer je citiral njeno vsebino, ne da bi pri tem kakorkoli navedel, da je zanj sporna tudi določba točke 5.1 j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Tudi v pravovarstvenem zahtevku, ki ga je oblikoval posebej, je vlagatelj izrecno zahteval (le) spremembo točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, zaradi česar ni mogoče govoriti o formalni napaki zahtevka za revizijo. V skladu s 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Peti odstavek 29. člena ZPVPJN določa, da se lahko vlagatelj opredeli do navedb naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno in nedvoumno navaja le kršitve v zvezi s točko 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in ker ni najti nobenih objektivno opravičljivih razlogov, da vlagatelj zoper točko 5.1 j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni ugovarjal že v zahtevku za revizijo, je treba njegove navedbe iz vloge z dne 13. 11. 2012, in sicer da ugovarja tudi zoper pogoj, določen v točki 5.1 j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, obravnavati kot nedopustno razširitev zahtevka za revizijo. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni obravnavala vsebine točke 5.1 j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, temveč je v nadaljevanju, v okviru zahtevka za revizijo, presojala le vprašanje zakonitosti pogoja iz točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Revizijske navedbe glede zakonitosti pogoja iz točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je treba obravnavati z vidika 45. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki v drugem odstavku določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje kadrovske sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga (med drugim) na naslednje načine:

- z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti (točka b) drugega odstavka 45. člena ZJN-2),
- z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje (točka e) drugega odstavka 45. člena ZJN-2).

ZJN-2 v tem členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Iz citiranih določil izhaja, da morajo biti pogoji kadrovske usposobljenosti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklep št. 018-211/2011), zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in lahko zato kot usposobljeni ponudniki sodelujejo v postopku, ter tiste, ki ene ali več posameznih zahtev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki jih je mogoče objektivno utemeljiti. Predpisi s področja oddaje javnih naročil od naročnikov ne zahtevajo, da ponudnike v postopkih oddaje javnih naročil obravnavajo enako, saj si ti tudi dejansko (v izhodiščih) niso enaki; naročniki so dolžni zagotoviti enakopravnost njihovega obravnavanja predvsem v smislu zagotovitve nediskriminatornosti le-tega. Z drugimi besedami: naročnik lahko svoje zahteve oblikuje na način, da ponudnike, ki zaradi objektivno utemeljenih okoliščin ponujajo boljšo izvedbo javnega naročila, postavi v boljši položaj, oz. da ponudnike, ki niso zmožni ponuditi predmeta z določenimi lastnostmi in ustrezno stopnjo kvalitete, izloči iz postopka oddaje javnega naročila. Kot je bilo že zapisano, pa mora imeti naročnik za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Pogoji morajo biti zato oblikovani na način, ki omogoča dejansko diferenciacijo ponudnikov glede na stopnjo njihove usposobljenosti, na pa na način, ki določenim ponudnikom zaradi nerazumnih ali nesmiselnih zahtev preprečuje sodelovanje v postopku, ne da bi bila pri tem izkazana njihova manjša usposobljenost ali neusposobljenost za izvedbo naročila.

Ob upoštevanju zgornjih izhodišč je treba v postopku pravnega varstva upoštevati tudi že citirano določbo prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, v skladu s katero mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Vlagatelj mora v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) navesti dejstva o kršitvah, ki predstavljajo trditveno podlago zahtevka za revizijo, ter kršitve utemeljiti in izkazati, da vplivajo na njegov položaj v postopku oddaje javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN se namreč aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo prizna le tisti osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Kršitve, ki jih vlagatelj zatrjuje v zahtevku za revizijo, morajo torej biti take narave, da neposredno vplivajo na vlagateljev položaj na način, da mu npr. preprečujejo ali otežujejo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Z drugimi besedami to pomeni, da kršitve, ki ne vplivajo na vlagateljev položaj, v postopku pravnega varstva ne morejo predstavljati podlage za razveljavitev postopka oddaje javnega naročila. Ob tem je treba opozoriti, da pravno varstvo javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil zagotavljajo zagovorniki javnega interesa (6. člen ZPVPJN).

Naročnik je pogoj iz točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki je predmet zahtevka za revizijo in posledično predmet vsebinske obravnave v predmetnem postopku pravnega varstva, določil na naslednji način:

"Ponudnik mora razpolagati s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, zlasti s tistimi, ki so odgovorni za izvedbo razpisanih del.

V ponudbi mora biti naveden odgovorni vodja naloge, ki ima najmanj VII. stopnjo izobrazbe in je v zadnjih 10 letih izvajal dela kot odgovorni vodja naloge pri najmanj treh naročilih za prvo ocenjevanje (prve meritve) hrupa zaradi cestnega ali železniškega prometa ali za obratovalni monitoring hrupa zaradi cestnega ali železniškega prometa, ki izpolnjujejo naslednje zahteve:

- prvo ocenjevanje (prve meritve) ali obratovalni monitoring je bil naročen s strani zavezanca za ocenjevanje hrupa tega vira hrupa (zavezanec za ocenjevanje hrupa je opredeljen v Pravilniku o prvem ocenjevanju in obratovalnem monitoringu za vire hrupa ter o pogojih za njegovo izvajanje (Ur. l. RS, št. 105/08)),
- obravnavan odsek je bil daljši od 2 km,
- obremenitve s hrupom so bile izračunane v skladu s predpisano metodo izračuna,
- izdelane so bile karte hrupa,
- izračunane so bile obremenitve s hrupom na fasadah najmanj 20 objektov z varovanimi prostori, pri čemer so bile obremenitve določene za vsa nadstropja posameznih objektov (oziroma vsaj dve nadstropji v primeru večnadstropnih objektov). Kot obravnavani objekti se štejejo tisti, za katere so imisije hrupa za vsa nadstropje razvidne iz natisnjenega poročila.

Vsaj eno od navedenih referenčnih del mora izpolnjevati tudi naslednji pogoj:
- izračunane so bile obremenitve s hrupom na fasadah najmanj 200 objektov z varovanimi prostori, pri čemer so bile obremenitve določene za vsa nadstropja posameznih objektov (oziroma vsaj za dve nadstropji v primeru večnadstropnih objektov). Kot obravnavani objekti se štejejo tisti, za katere so imisije hrupa za vsa nadstropja razvidne iz natisnjenega poročila oziroma so vrednosti imisije na fasadi razvidne iz digitalne oblike oddanega poročila.

Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (k) v poglavju 10 -
Sposobnost - Odgovorni vodja naloge.

Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo zahteva še dodatna dokazila.

Navedeni odgovorni vodja naloge mora dejansko izvajati dela, ki so predmet tega javnega naročila. Če bo med izvajanjem del prišlo do zamenjave odgovornega vodje naloge, mora izvajalec obvestiti naročnika, ki mora z zamenjavo soglašati. Zamenjava se mora izvesti le z
ustrezno nadomestitvijo.

Ponudnik mora podpisati IZJAVO 3 v Poglavju 10 " Sposobnost, s katero izjavlja, da razpolaga s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri za izvedbo vseh del.

Ponudnik se lahko v skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete (kadre) drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva (kadre), potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen, iz katerega bo jasno razvidno, katere kadre bo imel ponudnik na voljo (navesti poimensko)."

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej ugovarja zoper tisti del določbe 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v skladu s katerim mora kadrovsko referenčno delo izkazovati, da je bil obratovalni monitoring naročen s strani zavezanca za ocenjevanje hrupa tega vira hrupa iz Pravilnika (1. alineja točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja dva argumenta, na podlagi katerih zatrjuje, da je naročnik s to zahtevo kršil določila ZJN-2: 1) nejasno naj bi bilo, ali to zahtevo izpolnjujejo tudi ponudniki z referencami na področju hrupa letališč, saj so v Pravilniku kot zavezanci opredeljeni tudi upravljalci letališč, in 2) takšna opredelitev zahteve naj bi pomenila izključitev ponudnikov iz drugih držav EU.

Glede drugega argumenta Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni z ničemer izkazal, kako bi lahko ta domnevna kršitev vplivala na njegov položaj. Vlagatelj je namreč subjekt s sedežem v Republiki Sloveniji, zato domnevne kršitve v zvezi z omejevanjem sodelovanja subjektov z območja drugih držav EU ne morejo vplivati na njegov položaj oz. mu ne morejo povzročiti škode. Državna revizijska komisija zato vlagateljevih navedb v tem delu ni vsebinsko obravnavala.

Glede drugega argumenta pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje le nejasnost citirane zahteve, ne da bi pri tem utemeljil, za kakšno kršitev pravil javnega naročanja gre. Potrebno je namreč opozoriti, da ZJN-2 v 81. členu v primeru nejasnosti naročnikovih zahtev predvideva možnost postavljanja vprašanj in dolžnost posredovanja dodatnih pojasnil v zvezi z razpisno dokumentacijo, vlagatelj pa te možnosti ni izkoristil. Res je sicer, da postavitev vprašanja na portalu javnih naročil ni procesna predpostavka za vložitev zahtevka za revizijo, vendar pa zgolj zatrjevanje nejasnosti določbe razpisne dokumentacije, ne da bi jo vlagatelj prej poskušal odpraviti in ne da bi ob tem v zahtevku za revizijo navedel, v čem naj bi bila kršitev pravil javnega naročanja, ne more biti podlaga za razveljavitev postopka oddaje javnega naročila oz. njegovega dela.

Vlagatelj šele v nadaljevanju zahtevka za revizijo, in sicer v delu, ki se nanaša na 2. alinejo točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v skladu s katero mora biti referenčni odsek ceste daljši od 2 km, navaja, da takšna zahteva izključuje ponudnike z referencami na področju hrupa letališč oz. da on sam, kljub dolgoletni praksi na področju hrupa letališč in drugih linijskih virov, ne more razpolagati s takšno vrsto referenc. Kot je bilo že zapisano, naročnik z določanjem posameznih zahtev ponudnike razvršča na tiste, ki so (po naročnikovih kriterijih) usposobljeni za izvedbo naročila, in tiste, ki niso. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik ponudnike razvršča na tiste, ki razpolagajo z odgovornim vodjo naloge, ki ima reference s področja meritev hrupa zaradi cestnega in železniškega prometa, ter tiste, ki takšnega odgovornega vodjo ne morejo zagotoviti. Vprašanje, ki bi ga bilo treba presojati v predmetnem postopku pravnega varstva, je, ali ima naročnik za takšno ločevanje objektivno opravičljive razloge oz. ali je zahteva, zaradi katere ponudniki s kadri, ki imajo izkušnje le na področju merjenja hrupa letališč, ne morejo izkazati kadrovske usposobljenosti, strokovno utemeljena. Za takšno presojo pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobene trditvene podlage. Vlagatelj namreč zatrjuje le, da potencialni ponudniki z izkušnjami na področju hrupa letališč ne morejo razpolagati s tako vrsto referenc, zaradi česar so izločeni kot možni ponudniki, ne da bi pri tem v zahtevku za revizijo kakorkoli utemeljil, da je tudi njihova usposobljenost primerljiva oz. da so meritve hrupa na letališčih primerljive z meritvami hrupa cest in železnic.

Vlagatelj ob tem v zahtevku za revizijo tudi navaja, da sta zavezanca za izvajanje prvih meritev in obratovalnega monitoringa hrupa za ceste in železnice le dva, in sicer naročnik ter Direkcija RS za ceste, ter da je splošno znano dejstvo, da za ta dva naročnika te storitve izvajajo le določeni izvajalci. Tudi teh navedb vlagatelj ni v ničemer konkretiziral. Ni se namreč mogoče strinjati z vlagateljevimi navedbami, da gre za splošno znano dejstvo, zaradi česar bi vlagatelj v zahtevku za revizijo moral navesti, kateri so ti izvajalci in na podlagi katerih okoliščin sklepa, da je naročnik pogoje prilagodil prav njim. Poleg tega tem vlagateljevim navedbam ni mogoče slediti tudi zato, ker zavezanca za izvajanje prvih meritev in obratovalnega monitoringa hrupa za ceste in železnice nista le dva, kot to zatrjuje vlagatelj. Kot pojasnjuje naročnik, so zavezanci tudi upravljalec železniške infrastrukture in (za določene občinske ceste) tudi upravljalci občinskih cest, torej občine.

Ob presoji utemeljenosti vlagateljevih revizijskih navedb je treba upoštevati tudi zadnji odstavek točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, na katerega opozarja naročnik in v skladu s katerim se lahko ponudnik sklicuje na kapacitete (kadre) drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva (kadre), potrebna za izvedbo naročila. Naročnik je v tej določbi povzel tretji odstavek 45. člena ZJN-2, ki ponudnikom dopušča, da v postopku oddaje javnega naročila sodelujejo tudi z zmogljivostmi, ki jih na različnih podlagah dobijo od drugih gospodarskih subjektov. V konkretnem primeru to pomeni, da lahko vlagatelj pogoj iz točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe izpolni tudi v primeru, če sam (v okviru sklenjenih delovnopravnih razmerij) ne razpolaga z osebo, ki bi ustrezala naročnikovim zahtevam, in sicer tako, da ustreznega strokovnjaka zagotovi na drugih podlagah (npr. avtorski pogodbi). V tem primeru mora izkazati le, da bo ta oseba dejansko sodelovala pri izvedbi javnega naročila. Tudi v tem delu vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ne zatrjuje, da ne more zagotoviti zunanjega strokovnjaka. Na podlagi navedenega, zlasti pa ob upoštevanju revizijskih navedb, Državna revizijska komisija pri presoji točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni mogla ugotoviti kršitve načela enakopravne obravnave.

Kot je bilo že zapisano mora naročnik pogoje določiti tudi ob upoštevanju načela sorazmernosti, v skladu s katerim morajo biti pogoji smiselno povezani s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2). Predmet javnega naročila je v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določen na naslednji način: "Izvedba obratovalnega monitoringa obremenitev s hrupom za omrežje cest, ki so v upravljanju DARS d.d." Naročnik torej kot zavezanec iz Pravilnika ne naroča obratovalnega monitoringa kateregakoli vira hrupa, temveč naroča obratovalni monitoring hrupa, ki izvira iz omrežja cest v njegovem upravljanju. Drugih linijskih hrupov naročnik v okviru predmetnega naročila ne bo meril. Že s tega vidika zato ni mogoče ugotoviti, da so določbe, ki zahtevajo reference s področja cestnega in železniškega prometa, nesorazmerne glede na predmet naročila. Državna revizijska komisija na tem mestu ponovno ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobenih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, da naročnik neupravičeno omejuje kadrovske zahteve le na izkušnje pri merjenju cestnega in železniškega prometa. To vlagatelj zatrjuje šele v vlogi, s katero se je opredelil do naročnikove odločitve o oddaji naročila, v kateri navaja, da se ocenjevanje hrupa zaradi delovanja letališč izvaja po metodi ECAC.CEAC Doc.29 iz leta 2005, medtem ko je za ocenjevanje hrupa zaradi cestnega prometa predpisana francoska metoda NMPB " Routes 96, po vlagateljevem mnenju pa naj bi bili obe metodi primerljivi oz. podobni. Ne glede na vlagateljeve navedbe, ki se sicer razlikujejo od naročnikovih trditev, Državna revizijska komisija kot nesporno ugotavlja, da se meritve hrupa zaradi cestnega prometa izvajajo po drugačni metodi kot meritve hrupa zaradi obratovanja letališč, kar kaže na to, da gre za različno metodologijo meritev in ocenjevanja. Že po naravi stvari je očitno, da se hrup cestnega prometa razlikuje od hrupa, ki ga povzroča letališče. Kot prepričljivo pojasnjuje naročnik, se vir hrupa letališča nahaja na bistveno večji oddaljenosti od sprejemnikov, pri čemer je velik del časa v zraku, visoko nad sprejemniki. To pomeni, da številni dejavniki, ki imajo odločilen pomen na vpliv hrupa zaradi prometa, pri letališču sploh niso prisotni ali pa imajo bistveno manjši vpliv (niveletni potek ceste, ovire, brežine ceste, protihrupne ograje in nasipi, višinsko pozicioniranje sprejemnikov hrupa, predori itd.). Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi bila zahteva iz točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določena v nasprotju z načelom sorazmernosti. To velja tudi za zahtevano dolžino odseka, in sicer najmanj 2 km, saj, kot pojasnjuje naročnik, upravlja s cestnim omrežjem, ki je dolgo več kot 600 km.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ugovarja tudi zoper 5. in 6. alinejo točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Kot je mogoče razumeti vlagatelja, se ne strinja z zahtevo, da morajo biti imisije hrupa razvidne iz natisnjenega poročila oz. iz digitalne oblike oddanega poročila. Vlagatelj torej nasprotuje zahtevi, da je treba kadrovski referenci priložiti natisnjeno poročilo oz. digitalno obliko oddanega poročila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se zahteva v tem delu nanaša na vsebino kadrovske reference, temveč na dokazilo, s katerim ponudniki izkazujejo, da kadrovske reference izpolnjujejo naročnikove kriterije. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja le, da je zahteva nesmiselna in nesorazmerna, pri čemer teh svojih trditev v ničemer ne pojasni. Iz zahtevka za revizijo torej niso razvidni razlogi, zakaj naj vlagatelj ne bi mogel natisniti poročil oz. predložiti digitalnih oblik poročila, zaradi česar njegovim navedbam v tem delu ni mogoče slediti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še predlaga, naj naročnik med pogoje vključi tudi reference o analizah negotovosti rezultatov (merilna negotovost in negotovost modelnega izračuna), saj naj bi šlo za zelo zahtevno področje. Vlagatelj v tem delu ne navaja, kakšno kršitev naj bi naročnik storil s tem, ko navedene zahteve ni določil v razpisni dokumentaciji. Na podlagi njegovih navedb je mogoče sklepati, da vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva primarno ne varuje svojega položaja, temveč želi naročniku sugerirati, katere pogoje naj vključi v razpisno dokumentacijo. Po eni strani vlagatelj navaja, da bi moral naročnik omogočiti sodelovanje čim več ponudnikom (tudi tako, da bi dopustil kadrovske reference s področja meritev hrupa letališč in visokonapetostnih daljnovodov), po drugi strani pa zahteva, naj naročnik omeji konkurenco s pogojem o analizah negotovosti rezultatov. navedeno kaže na to, da je vlagateljev namen tudi prilagajanje pogojev razpisne dokumentacije. Ker je določitev pogojev za priznanje tehnične in kadrovske sposobnosti v avtonomiji naročnika, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ni navedel, v čem naj bi naročnik z določbo točke 5.1 k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe kršil pravila javnega naročanja, je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 6. 12. 2012


predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije









Vročiti:
- DARS družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- ZVD Zavod za varstvo pri delu, d.d., Chengdujska cesta 25, 1260 Ljubljana " Polje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv