018-293/2012 Ortopedska bolnišnica Valdoltra

Številka: 018-293/2012-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Čiščenje vseh bolnišničnih prostorov (odprtih in zaprtih enot) in notranji transport", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ABF-zaposlitve, storitve d.o.o., Prešernova cesta 55, Izola, ki ga zastopa odvetnik mag. Gregor Velkaverh, Ferrarska ulica 12, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ortopedska bolnišnica Valdoltra, Jadranska cesta 31, Ankaran (v nadaljevanju: naročnik), dne 5.12.2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 5.10.2012, se ugodi tako, da se razveljavi 2. točka 1. poglavja Predmet javnega naročila, Obrazec št. 17 Pogodba o opravljanju storitev v 2. členu II. Prevzem delavcev naročnika in celotni Obrazec št. 18 Pogodba o prevzemu delavce.

2. Zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v višini 621,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik predmetno javno naročilo "Čiščenje vseh bolnišničnih prostorov (odprtih in zaprtih enot) in notranji transport" oddaja po odprtem postopku. Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN8340/2012 z dne 31.7.2012, s popravki pod objavo št. JN9161/2012 z dne 24.8.2012, št. JN9764/2012 z dne 10.9.2012, objavo št. JN10136/2012 z dne 20.9.2012 in objavo št. JN10244/2012 z dne 24.9.2012.

Zoper navedeno objavo razpisne dokumentacije je vlagatelj dne 5.10.2012 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo. Vlagatelj v zahtevku zatrjuje, da je naročnikova zahteva iz poglavja B Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, pod točko 2, kjer naročnik od ponudnika zahteva prevzem 22 delavcev, nezakonita. Predmetni delavci so namreč po vlagateljevih navedbah v delovnem razmerju pri dosedanjem izvajalcu, s čimer ima ta s tem nezakonito in nedopustno prednost pri predmetnem javnem naročilu, saj mu tega pogoja naknadno ne bo potrebno izpolnjevati. Vsi ostali ponudniki pa bi morali za izpolnjevanje tega pogoja naknadno prevzeti delavce in to ne glede na to, ali že sedaj razpolagajo z zadostnim številom delavcev. Glede na postavljene pogoje vlagatelj meni, da je očiten interes naročnika, da se ne zamenja izvajalca oz. delavcev, ki izvajajo storitev, čeprav gre za zunanjega izvajalca in njegove delavce. Takšen pogoj je po vlagateljevih navedbah izrazito pristranski in diskriminatoren ter v nasprotju s svobodno podjetniško pobudo. Vlagatelj v nadaljevanju naročniku očita, da je kadrovski pogoj iz 3. točke razpisne dokumentacije nejasen in nezakonit. Naročnik namreč ne da razlage in pojasnila, kaj naj bi bil odgovorni vodja ponudnika. Prav tako je po vlagateljevih navedbah nezakonita naročnik zahteva, ki se nanaša na predložitev certifikata ISO 14001. Vlagatelj izpostavlja, da je dosedanji izvajalec edini imel možnost pridobiti certifikat ISO 14001 za delo pri naročniku, saj se navedeni certifikat lahko vzpostavi in pridobi le za točno določeno znano lokacijo, kjer nekdo že dela, s čimer je naročnik privilegiral dosedanjega izvajalca. Vlagatelj v nadaljevanju naročniku očita, da nima nobene strokovne in utemeljene razlage za omejevanje referenc zgolj na bolnišnične prostore in da nima nobenega razloga, da bi moral izvajalec storitev izkazovati reference v najmanj dveh bolnišnicah, od tega pri vsaki najmanj eno leto. Vlagatelj izpostavlja, da gre za naročilo storitvene dejavnosti, kjer je ključnega pomena kader, ki to dejavnost izvaja in tako izkušnje ponudnika, kot gospodarskega subjekta, niti niso potrebne, prej bi se lahko zahtevalo, da ima take reference osebje, ki bo za ponudnika te storitve tudi opravljalo. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga naj se njegovemu zahtevku ugodi in ugotovi, da je naročnikova razpisna dokumentacija v delih, ki so izpostavljeni v predmetnem revizijskem zahtevku, nezakonita, diskriminatorna in sestavljena ter postavljena v neskladju z določili ZJN-2, zaradi česar jo je dolžan naročnik spremeniti in mu povrniti stroške postopka.

Naročnik je dne 15.10.2012 sprejel odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo, s katero je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik, glede vlagateljevih očitkov, da je naročnik brez pravne podlage od ponudnika zahteva prevzem 22 delavcev, pojasnjuje, da gre za delavce naročnika, ki so bili po prejšnjem razpisu oddani sedanjemu izvajalcu in bodo v primeru, če z njim ne bo sklenjena nova pogodba o opravljanju storitve čiščenja in notranjega transporta, avtomatično prešli k naročniku. Naročnik zatrjuje, da je oddajanje celotnega čiščenja in notranjega transporta skupaj z delavci, ki ta dela opravljajo, zanj ekonomsko upravičena, zato navedeno dejavnost ponovno oddaja in je pri tem postavil enak pogoj kot v prejšnjih tovrstnih javnih naročilih. Naročnik poudarja, da je avtonomen pri svoji odločitvi, ali bo skupaj z naročilom opravljanja storitev oz. dejavnosti oddal tudi delavce. Taka možnost izhaja iz 73. člena ZDR, kot iz 20. člena Kolektivne pogodbe za dejavnost zdravstva in socialnega varstva Slovenije, ki zavezuje naročnika. Naročnik zavrača vlagateljeve očitke, da je razpis prilagojen dosedanjemu izvajalcu. Pogoje, ki jih je naročnik postavil, izhajajo iz njegovih poslovnih potreb, da z razpoložljivimi viri kar najbolj učinkovito zagotovi nemoteno opravljanje svoje osnovne dejavnosti. Dejstvo, da so delavci, ki jih je naročnik po predhodnem razpisu oddal sedanjemu izvajalcu, v delovnem razmerju pri njemu, ne pomeni nikakršne prednosti za sedanjega izvajalca, saj ti, ob prenehanju sedanje pogodbe o izvajanju čiščenja bolnišničnih prostorov in notranjega transporta, preidejo že po zakonu nazaj k naročniku oz. izvajalcu, ki bo izbran na podlagi predmetnega javnega naročila. Da naročnik enako obravnava vse ponudnike izhaja že iz razpisne dokumentacije, saj je naročnik predvidel možnost, da namesto sedanjega izvajalca nastopijo drugi, zato je vzorec pogodbe o prevzemu oblikoval kot tripartitno pogodbo. Naročnik prav tako zavrača vlagateljeve očitke pri oblikovanju kadrovskega pogoja, da mora odgovorni vodja del ponudnika imeti 3 leta delovnih izkušenj na enakih ali podobnih delih, najmanj višjo ali visoko strokovno šolo sanitarne oz. zdravstvene smeri in opravljen podiplomski tečaj iz hospitalne higiene, saj navedeno izhaja iz Zakona o nalezljivih bolezni (Uradni list RS, št. 69/1995). Ne gre za temeljna, ampak dodatna znanja, ki tudi za diplomirane sanitarne inženirje predstavljajo nadgradnjo znanj, vezanih na ozko strokovno specifično področje bolnišnične higiene in področje preprečevanja bolnišničnih okužb, ki jih v rednem dodiplomskem izobraževanju ni možno pridobiti. Glede vlagateljevih očitkov, da izobraževanje poteka na dve leti, naročnik pojasnjuje, da nima nikakršnega vpliva na potek izobraževanja. Naročnik prav tako zavrača vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na predložitev okoljskega certifikata ISO 14001 in pojasnjuje, da iz 8.15 točke razpisne dokumentacije izhaja, da naročnik ne vztraja zgolj pri okoljskem certifikatu, temveč da lahko ponudnik predloži tudi drugo ustrezno dokazilo. Naročnik prav tak zavrača vlagateljeve navedbe, da je naročnik že pred razpisom pridobil navedeni certifikat. Dejavnost čiščenja bolnišničnih prostorov pri naročniku že vrsto let izvaja zunanji izvajalec, zato naročnik ni mogel biti vključen v pridobivanje omenjenega certifikata, to lahko poda le izvajalec tovrstnih del. Naročnik prav tako zavrača vlagateljeve očitke glede referenc, in sicer da gre za naročilo storitvene dejavnosti, kjer je ključnega pomena kader, ki to dejavnost izvaja in da izkušnje gospodarskega subjekta niso potrebne, ter da bi lahko zahtevali, da ima take reference osebje, ki bo za ponudnika te storitve opravljalo. Naročnik pri tem še dodaja, da vlagatelj ni izkazal, v čem bi postavljen pogoj glede referenc kakorkoli vplival na njegov položaj. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je z dopisom z dne 19.10.2012, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 22.10.2012, odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 22.10.2012 opredelil do naročnikovih navedb iz odločitve.

Državna revizijska komisija je dne 14.11.2012, na podlagi 1. odstavka 37. člena ZPVPJN, sprejela sklep, s katerim je rok za odločitev podaljšala.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je v obravnavanem primeru med strankama sporno oblikovanje vsebine razpisne dokumentacije.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da naročnik brez zakonite pravne podlage od ponudnikov zahteva prevzem 22 delavcev, ki ne bodo v delovnem razmerju pri naročniku. S takšnim vlagateljevim stališčem se na drugi strani ne strinja naročnik in pojasnjuje, da gre v konkretnem primeru dejansko za prenos dela podjetja, s čimer se za kratek čas prenesejo tudi delavci, za kar pa ima pravno podlago v 73. členu Zakona o delavnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002 s spr. v nadaljevanju: ZDR) in da bodo ob izteku pravnega posla z dosedanjim izvajalcem, prevzeti delavci prešli nazaj k naročniku.

Državna revizijska komisija je z namenom razrešitve spora vpogledala v 2. točko 1. Poglavja Predmet javnega naročila in ugotovila, da je naročnik določil, da bo moral izbrani ponudnik, v skladu s pogodbo o prevzemu, prevzeti 22 delavcev od naročnika. Pri tem bo storitve izvajal izvajalec s prevzetimi delavci naročnika in s svojimi delavci. Prav tako je sestavni del razpisne dokumentacije tudi Pogodba o prevzemu delavcev, Obrazec št. 18, katere predmet je prehod delavcev dosedanjega prevzemnika k delodajalcu oz. novemu prevzemniku. Pri tem iz vzorca pogodbe izhaja, da bo naročnik kot delodajalec prenosnik "trajno oddal delavce".

Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da je s predmetom javnega naročanja nesorazmerna naročnikova zahteva, da naročnik s Pogodbo o prevzemu delavcev (Obrazec št. 18), po kateri kot delodajalec prenosnik v obravnavanem primeru želi trajno oddati svoje delavce k izvajalcu na način, da mora z njimi skleniti pogodbo o zaposlitvi. Pri tem gre ugotoviti, da želi naročnik trajno prenesti delavce, ki bodo po prenehanju pogodbe s sedanjim izvajalcem prešli nanj, nato pa na novega izvajalca, s čimer bodo prešle tudi vse pogodbene obveznosti in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja na novega izvajalca oz. izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija se ne strinja z naročnikovim stališčem, da mu v obravnavanem primeru za predmetno javno naročilo slednje dovoljuje 73. člen ZDR-2, ki ureja spremembo delodajalca v primeru pravnega prenosa podjetja. Naročnik pri izvedbi predmetnega javnega naročila, upoštevaje določbo 4. člena ZJN-2, od ponudnikov ne more vnaprej zahtevati točno določene organizacijske oblike pri izvajanju dejavnosti naročila. Kar še bolj velja za primere prenosa podjetja, tako da naročnik ne more z javnim naročilom od ponudnikov zahtevati prevzem svojega dela dejavnosti in s tem zaposlitev delavcev za nedoločen čas. Na podlagi 9. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je namreč javno naročilo storitev javno naročilo, katerega predmet je izvajanje ali izvedba ene ali več storitev in ne trajni prenos dejavnosti skupaj z delavci, kakor to želi s sklenitvijo pogodbe o opravljanju storitve čiščenja v obravnavanem primeru storiti naročnik. Prav tako naročnik ne more ponudnikov siliti, oz. razpolaganje kadrov pogojevati, s sklenitvijo pogodbenega razmerja. Navedeno izhaja tudi iz določbe točke b. prvega odstavka 45. člena ZJN-2, ki ureja načine dokazovanje izpolnjevanja tehnične sposobnosti z: "navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, ["]" Omenjena določba razpolaganja s tehničnim osebjem ne pogojuje s sklenitvijo kakršnegakoli delavnopravnega razmerja. Prenos dela dejavnosti po presoji Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru ne sodi v opis predmeta javnega naročila in tudi ne more biti sestavni del predmetnega javnega naročila storitev. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da je naročnikovo ravnanje nedopustno, zato je vlagateljevemu zahtevku v obravnavanem delu ugodila.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljeve očitke, da je naročnikov postavljen kadrovski pogoj nejasen in nezakonit. Naročnik je v 3. točki Poglavja 1. Predmet javnega naročila postavil zahtevo, da mora odgovorni vodja ponudnika imeti vsaj tri leta delovnih izkušenj na enakih ali podobnih delih z izjavo delodajalca, najmanj visoko strokovno šolo sanitarne oz. zdravstvene smeri in opravljen tečaj iz hospitalne higiene. Državna revizijska komisija se z vlagateljem ne strinja, da iz naročnikove zahteve ni jasno razvidno, na koga se omenjena sporna zahteva nanaša in da naročnik ni pojasnil, kdo je odgovorni vodja del. Omenjena zahteva je umeščena v 1. poglavje Predmet javnega naročila in je po presoji Državne revizijske komisije jasno, da se nanaša na odgovornega vodjo, ki bo opravljal dela čiščenje bolnišničnih prostorov in ne na zakonitega zastopnika družbe ponudnika, kakor to v revizijskem zahtevku navaja vlagatelj. Prav tako Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevim navedbam, da naročnik nima nobene pravne podlage, da v delu kadrovskega pogoja zahteva podiplomski tečaj iz opravljene hospitalne higiene. Naročnik je v zvezi s tem prepričljivo pojasnil, da je navedeni pogoj oblikoval na temelju Zakona o nalezljivih bolezni (Uradni list RS, št. 69/1995 s spr.), ki se veže na določila o preprečevanju in obvladovanju bolnišničnih okužb in da gre za nadgradnjo znanj, saj gre za podiplomski in ne dodiplomski študij, ki je namenjen tudi sanitarnim inženirjem, kakor je tudi razvidno iz spletne strani http://www.imi.si/pedagoska-dejavnost/strokovna-izobrazevanja/bolnisnicna-higiena. Gre za specialna znanja, ki so namenjena tudi zdravnikom in medicinskim sestram, ne glede na njihovo že pridobljeno stopnjo izobrazbe. Poleg tega, če naročnik ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oziroma posamezen ponudnik, uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z določili ZJN-2 še ni mogoče očitati. Pomembno je, da naročnik pogoje v vsakem posameznem primeru jasno določi in pri tem ne omejuje konkurence oziroma zaradi okoliščin, ki v danem primeru niso objektivno opravičljive. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ocenjuje, da se navedena naročnikova zahteva nanaša na predmet javnega naročanja, ki je storitev čiščenja bolnišničnih prostorov, kjer je obvladovanje in preprečevanje bolnišničnih okužb za naročnika ključnega pomena, zaradi česar je tudi takšno oblikovanje pogoja po oceni Državne revizijske komisije v konkretnem primeru utemeljeno. Trajanje samega tečaja in njegova možnost opravljanja na dve leti, kar v revizijskem zahtevku ugovarja vlagatelj, še ne pomeni, da je tako postavljen pogoj tudi nezakonit. Za vsako pridobitev izobrazbene kvalifikacije je potreben določen čas in na ponudniku je, da si pridobi za to usposobljene kadre. Poleg tega naročnik razpolaganja z omenjenim kadrom ni v ničemer pogojeval, da mora imeti ponudnik takšen kader zaposlen. Ponudniki imajo tako možnost navedeni pogoj izpolniti na različne načine (z anagažiranjem podizvajalcev, pogodbeno zaposlitvijo, s sklicevanjem na kapacitete tretjih), zato ne gre za neenakopravno obravnavanje ponudnikov in diskriminacijo in tako postavljen pogoj ni protipraven. Poleg tega vlagatelj ni podal nobenih dodatnih argumentov in dokazil, ki bi napeljevala na drugačno sklepanje. Na podlagi 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo v postopkih revizije oddaje javnih naročil, pa je na vlagatelju dolžnost, da v revizijskem zahtevku navede vsa potrebna dejstva in predloži dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo, na podlagi česar je Državna revizijska komisija vlagateljev revizijski zahtevek v obravnavanem delu zavrnila.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljeve očitke, da je naročnikova zahteva po predložitvi okoljskega certifikata ISO 14001 nezakonita. Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik pod sestavne dele ponudbene dokumentacije navedel tudi predložitev certifikatov ISO 19001 in ISO 14001 ali druga enakovredna dokazila. Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevim utemeljitvam, da je naročnikova zahteva nezakonita iz razloga, ker naročnik in dosedanji izvajalec z navedenim certifikatom že razpolagata. Tudi v primeru, da oba navedena pravna subjekta s certifikatom razpolagata, slednje še ne dokazuje, da je zahteva sama po sebi diskriminatorna.

Določba a. točka tretjega odstavka 37. člena ZJN-2 namreč dopušča, da se, ne glede na tehnična pravila, ki jih kot obvezna določajo predpisi, morajo tehnične specifikacije oblikovati:
a) s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz Seznama opisov določenih tehničnih specifikacij, ter po prednostnem vrstnem redu, na slovenske standarde, ki prenašajo evropske standarde, evropska tehnična soglasja, skupne tehnične specifikacije, mednarodne standarde, druge tehnične referenčne sisteme, ki so jih določili evropski organi za standardizacijo, ali, če teh ni, na slovenske standarde, slovenska tehnična soglasja ali slovenske tehnične specifikacije, povezane z načrtovanjem, izračunom in izvedbo gradenj in uporabo blaga. Pri vsakem sklicevanju se navedejo besede "ali enakovredni".

Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da je zahtevani sporni standard ISO 14001, mednarodni standard, za sisteme ravnanja z okoljem, ki zajema obvladovanje okoljskih vidikov. Pri tem med strankama ni sporna njegova vsebina, temveč čas predložitve. Vlagatelj navaja, da se navedeni certifikat veže na lokacijo, zaradi česar bi bila naročnikova zahteva po omenjenem certifikatu ustrezna le, da bi od novega izvajalca vnaprej postavil zahtevo, da mora v določenem roku po sklenitvi pogodbe za lokacijo naročnika navedeni sporni certifikat pridobiti. Državna revizijska komisija se s takšnim vlagateljevim stališčem ne strinja. Naročnik pridobitev certifikata namreč ni vezal na lokacijo, ampak od ponudnikov zahteva predložitev kateregakoli dokazila, ki dokazuje opravljanje storitve v skladu z zahtevanimi standardi. K slednjemu stališču pritrjuje tudi pojasnilo s strani Slovenskega inštituta za kakovost in meroslovje kot certifikacijski organ, ki je pojasnil, da lahko čistilni servis pridobi sporni certifikat, na katerem je naveden le sedež podjetja in ne posamezne lokacije, ki se čistijo (in jih IAF MD1:2007 definira kot začasne lokacije) in obseg certifiranja npr. čiščenje prostorov, kar zavrača vlagateljeva trditve, da se lahko sporni certifikat pridobi le za določeno lokacijo in da bi lahko naročnik navedeni pogoj vezal po sklenitvi pogodbe za izvedbo predmetnega javnega naročila. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v konkretnem primeru ni uspel izkazati, da se zahtevanega ISO 14001 standarda ne more pridobiti, zato je vlagateljeve očitke v obravnavanem delu zavrnila. Državna revizijska komisija vlagateljevih očitkov, iz njegove opredelitve do navedb naročnika z dne 22.10.2012, in sicer da omenjeni pogoj "drugo ustrezno dokazilo" ni dovolj jasen, saj ne ve, katero drugo dokazilo mora priložiti, če navedenega spornega certifikata ne more pridobiti, ni presojala, saj jih je vlagatelj na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN navedel prepozno. Na podlagi omenjenega člena namreč vlagatelj v opredelitvi do naročnikovih navedb ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. V obravnavanem primeru pa vlagatelj v opredelitvi ni pojasnil, zakaj na novo navedenih dejstev, ni mogel navesti že v revizijskem zahtevku.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve očitke, da je naročnik postavil nezakonite pogoje glede izkazovanja referenc. Naročnik je v 8.10 točki razpisne dokumentacije pod pogoji za priznanje sposobnosti določil: "ponudnik je v letih 2012, 2011, 2010 in 2009 uspešno opravljal storitve čiščenje bolnišničnih prostorov, vključno s čiščenjem v operacijskih prostorih, v najmanj dveh bolnišnicah, pri vsaki od bolnišnic najmanj eno leto brez prekinitev" Vlagatelj trdi, da ni utemeljenih razlogov, da se reference omejuje zgolj na bolnišnične prostore in da je za naročilo storitve dejavnosti ključen kader, ki to dejavnost izvaja, tako da so izkušnje ponudnika kot gospodarskega subjekta nepomembne, zato je tako postavljen pogoj do ponudnikov diskriminatoren. Državna revizijska komisija se s takšnim vlagateljevim stališčem ne strinja. Na gospodarskem trgu lahko pridobitno dejavnost opravljalo gospodarske družbe, ki se organizirajo v eni izmed oblik in lahko opravljajo gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi, medtem ko kadri na gospodarskem trgu ne morejo samostojno nastopati, ne da bi se organizirali v eno izmed zakonsko določenih oblik gospodarskega subjekta. Prav tako je pojem ponudnika v 15 točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definiran kot gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ponuja izvedbo gradenj, storitev oziroma dobavo blaga ter v postopku javnega naročanja izkaže interes s tem, da naročniku odda ponudbo. Zaradi česar se tudi celotno četrto poglavje ZJN-2 Pogoji za ugotavljanje sposobnosti in merila za izbor nanaša le na gospodarske subjekte kot ponudnike. Pri tem glede ugotavljanja tehnične in kadrovske sposobnosti točka a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več od naslednjih načinov, med drugim s
seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Naročnik tako lahko upoštevaje določbo 45. člena ZJN-2 preveri tehnično in kadrovsko usposobljenost ponudnikov oz. za izvedbo predmetnega javnega naročila zgolj na omenjene načine.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predmet javnega naročila čiščenje bolnišničnih prostor, ki zahteva posebne standarde in ravnanja glede obvladovanja, preprečevanja in širjenja bolnišničnih okužb, zaradi česar je tudi razumljivo, da je naročnik za ugotavljanje tehnične usposobljenosti ponudnikov na podlagi točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 postavil zahtevo po predložitvi reference čiščenja bolnišničnih prostorov, ki je predmet obravnavanega javnega naročila. Na ta način bo lahko naročnik preveril, ali je gospodarski subjekt tehnično usposobljen izvesti predmetno javno naročilo in je tudi v skladu z javno naročniško zakonodajo. Državna revizijska komisija sicer vlagatelju pritrjuje, da je za predmetno javno naročilo poleg tehnične izvedbe pomembna tudi kadrovska usposobljenost, ki jo lahko naročnik upoštevaje določbo e) točke drugega odstavka 45. člena ZJN-2 preverja s postavljanjem pogojev glede izobrazbene kvalifikacije kadrov. Toda postavljanje pogojev, ki se nanašajo na ugotavljanje kadrovske sposobnosti, na oblikovanje tehničnih pogojev (in s tem na oblikovanje vsebine spornih referenc) nima nobenega vpliva, saj se s slednjimi preverja tehnična usposobljenost.

Nadalje Državna revizijska komisija prav tako ocenjuje, da naročnik v konkretnem primeru ni ravnal protipravno, ko je zahteval referenčna dela v dveh bolnišnicah, kajti tudi omenjena določba točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 daje naročniku pravno podlago, da lahko usposobljenost ponudnikov preveri tako, da zahteva seznam storitev. Navedeno pomeni, da lahko zahteva seznam več storitev in ne le ene, kakor to trdi vlagatelje. Omenjena naročnikova zahteva je po oceni Državne revizijske komisije sorazmerna glede na predmet obravnavanega javnega naročila in je prav tako skladna z javno naročniško zakonodajo. Pri tem se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljevim stališčem, da se s takšno naročnikovo zahtevo v konkretnem primeru ustvarja monopol in neenakopravna obravnavana ponudnikov, kajti naročnik zahtevanih referenc ni vezal le na javne zavode, ampak je mogoče uveljaviti reference tudi iz zasebnih zdravstvenih ustanov. Naročnik pa je bil dolžan oblikovati pogoje, s katerimi se preverja usposobljenost za izvedbo javnega naročila, na način, da imajo povezavo s predmetom javnega naročila. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeve očitke, da je naročnikova zahteva glede referenc nezakonita.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. V kolikor bo naročnik nadaljeval s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, bo moral pred tem ustrezno popraviti razpisno dokumentacijo v delu, v katerem je bila razveljavljena (besedilo 2. točke 1. poglavja Predmet javnega naročila, 2. člen II. Prevzem delavcev naročnika Obrazca št. 17 Pogodba o opravljanju storitev in Obrazec št. 18 Pogodba o prevzemu delavce), pri čemer bo moral ravnati skladno z določili ZJN-2 in pri tem upoštevati tudi ugotovitve Državne revizijske komisije iz te odločitve. Naročnik bo moral pregledati tudi ostale dele razpisne dokumentacije in v izogib morebitnim nekonsistentnostim preveriti, ali spremembe v razveljavljenem delu besedila zahtevajo razveljavitev in/ali spremembo tudi preostalih delov razpisne dokumentacije.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer za sestavo revizijskega zahtevka v višini 1.400,00 EUR, predrevizijski postopek v višini 1.400,00 EUR, materialne stroške v višini 20 EUR, vse povečano za 20 % DDV in takso v višini 1.500,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo, v deležu, v katreme je uspel.

Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakon o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008) po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo: za zastopanje v revizijskem postopku nagrado v višini 800,00 EUR in 20 % DDV, takso za revizijski zahtevek stroške v višini 1.500,00 EUR, za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT " pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala posebej stroškov za zastopanje v predrevizijskem postopku, saj so ti že vključeni v stroške za revizijski zahtevek. Določba 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu namreč določa, da nagrada za revizijski postopek obsega nagrado za revizijski postopek pred naročnikom in pred Državno revizijsko komisijo za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, zato je Državna revizijska komisija višjo stroškovno zahtevo za odvetniško nagrado nad priznano višino zavrnila, saj je ocenila, da ti stroški niso bili potrebni.

Upoštevaje navedeno je naročnik vlagatelju glede na uspeh " dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 621,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V obravnavanem primeru pa Državna revizijska komisija na podlagi 1. odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v dveh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila. Poročilo mora skladno s 3. odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (4. odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3 točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 5.12.2012

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- mag. Gregor Velkaverh, Ferrarska ulica 12, Koper,
- Ortopedska bolnišnica Valdoltra, Jadranska cesta 31, Ankaran,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.