018-335/2012 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-335/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, mag. Nataše Jeršič kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "medicinske pripomočke, diagnostiko in blago široke potrošnje" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Mikro+Polo, d. o. o., Zagrebška cesta 22, Maribor, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 30. 11. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila (objava 20. 8. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9001/2012, in 24. 8. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 162-270010) še pred potekom roka za predložitev ponudb (tj. 3. 10. 2012, do 11. ure) vložil zahtevek za revizijo in predlagal, da se razveljavi postopek javnega naročanja oziroma da se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša "na maksimalno dopustne cene in nadaljevanja postopka po postopku s pogajanji, in sicer točka ''1.1 Vrsta postopka'', "Specifikacije ponudbe s cenami za 1. Obdobje'' in vse preostale določbe, popravki in pojasnila naročnika, ki se nanašajo na maksimalno dopustne cene, zagotovljena sredstva in postopek v zvezi s tem", uveljavljal pa je tudi povračilo stroškov. Vlagatelj opozarja, da postopek oddaje javnega naročila poteka nejasno in netransparentno, saj je naročnik v obvestilu o javnem naročilu navedel, da javnega naročila ne oddaja po sklopih, vendar pa iz razpisne dokumentacije izhaja, da javno naročilo oddaja po posamezni vrsti blaga, kar pomeni, da ga dejansko oddaja po sklopih. Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik z določanjem maksimalno dopustne cene in opredelitvijo zagotovljenih sredstev kršil načelo transparentnosti in v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) uporabil institut zagotovljenih sredstev in nesprejemljive ponudbe, maksimalno dopustne cene pa so določene brez zakonske podlage in nesorazmerno predmetu javnega naročila. Vlagatelj navaja, da naročnik z določanjem maksimalno dopustne cene posega v ponudnikovo oblikovanje ponudbene cene, omejevanja ponudbene cene pa mu ne dovoljuje noben predpis. Vlagatelj še izpostavlja, da je naročnik v nasprotju z načelom transparentnosti predvidel možnost nadaljevanja postopka, take rešitve pa ZJN-2 ne pozna, saj je treba odprti postopek zaključiti in v skladu z ZJN-2, če so izpolnjeni pogoji, začeti nov postopek javnega naročanja.

Naročnik je s sklepom št. NK-631/12 z dne 15. 10. 2012 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik izpostavlja, da je iz razpisne dokumentacije razvidno, da oddaja javno naročilo po sklopih, na portalu javnih naročil pa ni objavil podatka o sklopih zaradi tehničnih omejitev. Naročnik navaja, da ve, koliko in kaj je sposoben odplačevati, zato je tudi določil prag nesprejemljivosti posameznega sklopa na način, da je upošteval cene v obdobjih od meseca januarja 2012 do junija 2012 in jih znižal za 10 odstotkov. Naročnik še navaja, da razume postopek s pogajanji kot samostojen postopek, izvedel pa ga bo v primeru, če bodo za to izpolnjeni pogoji, vnaprej pa je predstavil možnost, da bo v primeru pogajanj, ki ne bodo privedla do sprejemljivosti, zmanjšal količine.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. NK-634/12 z dne 16. 10. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 10. 2012 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih zavrača, uveljavlja pa še povrnitev dodatnih stroškov.

Državna revizijska komisija je podaljšala rok za rešitev zadeve (dopis št. 018-335/2012-3 z dne 9. 11. 2012).

Državna revizijska komisija je vpogledala v sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, obvestili o javnem naročilu, razpisno dokumentacijo, zapisnik o odpiranju ponudb št. 601/12-DeS z dne 3. 10. 2012 in dokument "Analiza ponujenih vrst blaga" z dne 9. 10. 2012. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je še pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo, z njim pa izpodbija naročnikova ravnanja v zvezi z določitvijo sklopov, maksimalno dopustne cene in postopka s pogajanji.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik za javno naročilo blaga (točka II.1.2 objave) izvaja odprti postopek (točka IV.1.1 objave) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma (točka II.1.3 objave) za čas enega leta (točka II.1.4 objave). Enako je razvidno iz razpisne dokumentacije (zlasti točke1.1"1.4 pod naslovom I Splošno (str. 3"4) in naslov IV Sklenitev okvirnega sporazuma (str. 16)). Iz razpisne dokumentacije je še razvidno, da se naročnik sklicuje na peti odstavek 32. člena ZJN-2 (prvi odstavek točke 1.1 pod naslovom I Splošno (str. 3)), ki določa pravila oddaje javnega naročila v primeru sklenitve okvirnega sporazuma z enim gospodarskim subjektom. Da bo naročnik za posamezno vrsto blaga sklenil okvirni sporazum z enim gospodarskim subjektom, je tudi zapisano v drugem odstavku točke 1.1 pod naslovom I Splošno (str. 3). Naročnik je svoje potreba po blagu (opis, merske enote in količina) predstavil v obrazcih "Specifikacija zahtev naročnika" (obrazec 4) in "Specifikacija ponudbe s cenami za 1. obdobje" (obrazec 5).

ZJN-2 opredeljuje okvirni sporazum kot "sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino" (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

ZJN-2 okvirnih sporazumov ne uvršča med posamezne vrste postopkov za oddajo javnih naročil (prvi odstavek 24. člena ZJN-2), temveč jih umešča med posebne tehnike javnega naročanja (drugi odstavek 31. člena ZJN-2). Pri okvirnih sporazumih gre torej le za tehniko naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v določenem časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, že vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje.

Skladno s četrtim odstavkom 32. člena ZJN-2 se okvirni sporazum lahko sklene na podlagi predhodno izvedenega odprtega postopka, pa tudi postopka s pogajanji po predhodni objavi ali postopka s pogajanji brez predhodne objave.

Skladno z 31. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je sklop del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da iz točke II.1.8 obvestila o javnem naročilu izhaja, da javno naročilo ni razdeljeno na sklope, vendar pa temu ne pritrjuje vsebina razpisne dokumentacije. Čeprav naročnik v razpisni dokumentaciji ni uporabil pojma "sklop", pa je iz navodila za izpolnitev obrazca 4 "Specifikacija zahtev naročnika" (4. točka prvega odstavka točke 2.2 Popolnost ponudbe pod naslovom II Ponudba (str. 8)), opombe, da "ponudnik lahko ponudi posamezno vrsto blaga" (predzadnji odstavek točke 2.2 Popolnost ponudbe pod naslovom II Ponudba pod naslovom I Splošno (str. 8)), in pojasnila, da bo naročnik "z najugodnejšim ponudnikom za posamezno vrsto blaga sklenil okvirni sporazum" (drugi odstavek točke 1.1 Vrsta postopka pod naslovom I Splošno (str. 3)), kot merilo pa je določena "najnižja končna cena posamezne vrste blaga" (točka 2.15 Merilo pod naslovom II Ponudba (str. 14)), razvidno, da naročnik dejansko oddaja javno naročilo po sklopih. Vlagatelj opozarja na nejasnost in netransparentnost naročnikovega ravnanja glede (ne)določitve sklopov, vendar je kljub zatrjevanemu kot eden izmed 25 ponudnikov predložil ponudbo (gl. zapisnik o odpiranju ponudb št. 601/12-DeS z dne 3. 10. 2012), iz dokumenta "Analiza ponujenih vrst blaga" z dne 9. 10. 2012, ki ga je pripravil naročnik po opravljenem odpiranju ponudb, pa je razvidno, da je ponudil le artikle po nekaterih izmed postavk, ki jih je naročnik določil v obrazcu 4 "Specifikacija zahtev naročnika". Iz dokumenta "Analiza ponujenih vrst blaga" z dne 9. 10. 2012 je razvidno, da so na enak način ravnali tudi drugi sodelujoči ponudniki. Tako je razvidno, da navedba v točki II.1.8 obvestila o javnem naročilu ni vplivala na vlagateljev položaj in tudi ne njegovo seznanjenost, da lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila že s tem, da ponudi le nekatero blago (nekatere artikle) izmed vsega blaga, ki ga naročnik nabavlja v tem postopku oddaje javnega naročila. Zato Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevemu predlogu, da bi zaradi izpostavljenega razloga posegla v izvedbo postopka oddaje javnega naročila.

Ker je sklope mogoče oddati ločeno (31. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2), je mogoče ugotavljati, ali je ponudba, ki se nanaša na vsak sklop, popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), tako ponudbo pa je mogoče tudi ocenjevati (prim. 74. člen ZJN-2).

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Skladno z 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nesprejemljiva ponudba tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu.

Ker je naročnik kot merilo za izbiro ponudb določil najnižjo ceno (točka IV.2.1 objave), ki ga je v razpisni dokumentaciji pojasnil, da je to "najnižja končna cena posamezne vrste blaga" (točka 2.15 Merilo pod naslovom II Ponudba (str. 14)), je očitno, da naročnik pri pregledu ponudb ne more v okviru instituta dopolnitve formalno nepopolnih ponudb (78. člen ZJN-2) posegati v cene (gl. drugi odstavek 78. člena ZJN-2), če bi bila ponudba nesprejemljiva (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), pač pa mora tako ponudbo izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Če naročniku ne bi ostala nobena popolna ponudba, a bi še vedno želel izbrati neko ponudbo, bi moral upoštevati 24. člen ZJN-2 ("vrste postopkov") in izbrati enega izmed tistih postopkov oddaje javnega naročila, za katerega bi bili izpolnjeni zakonski pogoji. Pogoje za uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi določa 28. člen ZJN-2, pogoje za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave pa določa 29. člen ZJN-2. Med drugim je v 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 določeno, da naročnik sme oddati javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v odprtem postopku ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. Iz ZJN-2 je tako razvidno, da bi moral naročnik v primeru samo nesprejemljivih ponudb zaključiti odprti postopek oddaje javnega naročila (80. člen ZJN-2) in javno naročilo oddati v novem postopku javnega naročanja (24. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ZJN-2 ne določa pravice ponudniku, da bo njegova ponudba izbrana (gl. institute iz 80. člena ZJN-2, ki naročniku omogočajo ali celo zahtevajo, da zaključi postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe), še manj pa določa pravico vlagatelju, da bo njegova ponudba izbrana. Ponudniki (in torej tudi vlagatelj) lahko skladno z ZJN-2 sodelujejo v odprtem postopku oddaje javnega naročila s predložitvijo ponudbe in se v konkurenčnem okolju potegujejo za pridobitev javnega naročila v izvedbo. Naročnik je v obrazcu 4 "Specifikacija zahtev naročnika" (in tudi obrazcu 5) predstavil svoje potrebe po blagu, ponudniki (in torej tudi vlagatelj) pa lahko zanj predložijo ponudbo in se v konkurenčnem okolju potegujejo za pridobitev tega javnega naročila.

Naročnik je v točki 1.1 pod naslovom I Splošno (str. 3) med drugim navedel:
"Razmere na področju zdravstva in s tem posledično tudi v UKC Maribor so se v zadnjem letu drastično poslabšale, predvsem zaradi dogodkov, na katere kot naročnik nismo imeli vpliva (zakonsko skrajšanje plačilnega roka na največ 30 dni, nižji prejemki s strani ZZZS). V želji po stabilizaciji poslovanja moramo izvesti določene ukrepe tudi na nabavnem področju.
Vsled predhodno navedenega je naročnik za vsako razpisano vrsto blaga določil maksimalno dopustno ceno (cena je z DDV). Naročnik je maksimalno dopustno ceno za posamezno vrsto blaga izračunal tako, da je upošteval cene v obdobju od meseca januarja 2012 do junija 2012 ter jih znižal za 10 odstotkov.
V fazi analize in ocenjevanja ponudb bo naročnik pri ugotavljanju sprejemljivosti ponudb za posamezno vrsto blaga vse tiste ponudbe, ki bodo presegale maksimalno dopustno ceno za posamezno vrsto blaga, ocenil kot nesprejemljive.
Če bodo pri posamezni vrsti blaga vse ponudbe presegale maksimalno dopustno ceno, bo naročnik v tem delu javno naročilo ponovil oz. bo izvedel (nadaljeval) postopek s pogajanji. V primeru, da bo naročnik tudi v novem postopku prejel ponudbe, ki bodo presegale maksimalne dopustne cene za posamezno vrsto blaga, bo naročnik razpisane količine zmanjšal do nivoja razpoložljivih sredstev in posledično zmanjšal program svojih storitev."

V zvezi z določitvijo maksimalno dopustne cene je naročnik prejel več vprašanj prek portala javnih naročil, na katera je tudi odgovoril, s čimer so ti odgovori skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 postali del razpisne dokumentacije.

Pojasnila, objavljena na portalu javnih naročil 29. 8. 2012, ob 13.18:
"Vprašanje:
V predračunu navajate za vsak artikel MDC.
Sprašujemo Vas:
1.Če bodo vsi ponudniki ponudili višjo ceno od MDC ali bodo vsi izločeni,ali bo izbran tisti ki bo ponudil najnižjo ceno,ki pa bo še vedno višja od MDC"
2.Če bo ponudnik samo eden za posamezni artikel in bo ponudil višjo ceno od MDC ali bo izločen"

Prosimo Vas če bolj točno obrazložite to novost v Vašem javnem naročilu.
Ali je omejitev cene z MDC zakonsko dopustna.
Veliko primerov je ko se izdelki podražili recimo zaradi tečajnih razlik ali kakih drugih razlogov in ni možno več ponuditi izdelka po nižji ali enaki ceni kot jo določa MDC.

Odgovor:
1.) Če bodo vsi ponudniki ponudili višjo ceno od MDC, bodo vsi ponudniki izločeni.
2.) Da.
Obrazložitev novosti:
Maksimalno dopustno ceno smo določili glede na razpoložljiva oz. zagotovljena sredstva za izvedbo javnih naročil v prihodnje.
Sprejemljivost ponudbe oz. ponudbenih cen ima pravno podlago v zakonu, ki ureja področje javnega naročanja v delu, ki kot nesprejemljivo opredeljuje tisto ponudbo, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu.
V kolikor pa naročnik v tem postopku ne bo prejel ponudb, ki ne bodo presegale maksimalne dopustne cene, bo eventueleno postopek nadaljeval po postopku s pogajanji, ko je to navedeno v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je tudi navedeno, da bo v primeru, da v tem postopku ne bo dosežena cena oz. cene, ki ne bi presegale maksimalne dopustne cene, bo naročnik znižal razpisne količine do te mere, da na vsakem posameznem segmentu (artikel ali skupina) ne bo sklepal pogodb v delu, za katerega nima zagotovljenih sredstev."

Pojasnila, objavljena na portalu javnih naročil 3. 9. 2012, ob 12.48:
"Vprašanje:
Po naših izračunih ste znižali cene za 11,11 %.
Prosimo Vas če ustrezno popravite MDC tako da bo znižanje 10% po formuli:
nova cena=stara cena/1,10
Če torej novo ceno povečate za 10%(množite z 1,10) dobite staro ceno.

Odgovor:
Kot je zapisano v razpisni dokumentaciji, je naročnik MDC za posamezno vrsto blaga izračunal tako, da je upošteval cene v obdobju od meseca januarja 2012 do junija 2012 ter jih znižal za 10 odstotkov.
Maksimalne dopustne cene so pravilno izračunane in ostanejo nespremenjene."

Pojasnila, objavljena na portalu javnih naročil 20. 9. 2012, ob 8.47:
"Vprašanje:
Pozdravljeni,
Vaša bolnica je za določene izdelke že imela posebno ceno, torej ceno s popustom. Sedaj pa ste si še sami znižali cene za 10%, kar za nas ni sprejemljivo. Ali lahko v razpisu uporabimo višje cene( take ki so veljale v letu 2012) in ne znižane še za 10%"

Odgovor:
Kot naročnik se nahajamo v težkih finančnih razmerah, zato smo določili maksimalno dopustno ceno glede na razpoložljiva oz. zagotovljena sredstva za izvedbo javnih naročil v prihodnje. Vse tiste ponudbene cene, ki bodo presegale maksimalno dopustno ceno za posamezno vrsto blaga, bo naročnik ocenil kot nesprejemljive ponudbe. Če bodo pri posamezni vrsti blaga vse ponudbe presegale maksimalno dopustno ceno, bo naročnik postopek nadaljeval po postopku s pogajanji, ko je to navedeno v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je tudi navedeno, da bo v primeru, da v tem postopku ne bo dosežena cena oz. cene, ki ne bi presegale maksimalne dopustne cene, bo naročnik znižal razpisne količine do te mere, da na vsakem posameznem segmentu (artikel ali skupina) ne bo sklepal pogodb v delu, za katerega nima zagotovljenih sredstev."

Pojasnila, objavljena na portalu javnih naročil 21. 9. 2012, ob 14.10:
"Vprašanje:
Prosimo za obrazložitev vašega odgovora z dne 29. 8 2012, in sicer naslednjega: "Maksimalno dopustno ceno smo določili glede na razpoložljiva oz. zagotovljena sredstva za izvedbo javnih naročil v prihodnje" Ali navedeno pomeni, da imate zagotovljena sredstva za celoten predmet tega javnega naročila "MEDICINSKI PRIPOMOČKI, DIAGNOSTIKA IN BLAGO ŠIROKE POTROŠNJE, JN 9001/2012" ali pa se zagotovljena sredstva nanašajo še na druga javna naročila"

Odgovor:
UKC Maribor ima za izvajanje vseh javnih naročil določeno količino finančnih sredstev, ki jo, glede na izkušnje iz preteklosti, razdelimo med posamezna javna naročila. Celotna višina sredstev je tako razdeljena med posamezna javna naročila oz. naročnikove potrebe, pri čemer velja, da ne moremo pri izvedbi prekoračiti niti skupnega zneska namenjenega vsem javnim naročilom niti zneska, ki je razdeljen po posameznih področjih.
Sredstva za izvedbo javnega naročila "Medicinski pripomočki, diagnostika in blago široke potrošnje" so zagotovljena v celoti za vse razpisane vrste in količine blaga, seveda v primeru, da nobena ponudba na kateremkoli artiklu ne bo presegala maksimalno dopustnih cen."

Pojasnila, objavljena na portalu javnih naročil 21. 9. 2012, ob 14.12:
"Vprašanje:
Že 14. 9. 2012 smo vam zastavili vprašanje:
Prosimo za obrazložitev vašega odgovora z dne 29. 8. 2012, in sicer naslednjega:; "Maksimalno dopustno ceno smo določili glede na razpoložljiva oz. zagotovljena sredstva za izvedbo javnih naročil v prihodnje". Ali navedeno pomeni, da imate zagotovljena sredstva za celoten predmet tega javnega naročila "MEDICINSKI PRIPOMOČKI, DIAGNOSTIKA IN BLAGO ŠIROKE POTROŠNJE, JN 9001/2012" ali pa se zagotovljena sredstva nanašajo še na druga javna naročila"
Pozivamo vas, da na vprašanje nemudoma odgovorite, sicer bomo primorani vložiti revizijski zahtevek.

Odgovor:
UKC Maribor ima za izvajanje vseh javnih naročil določeno količino finančnih sredstev, ki jo, glede na izkušnje iz preteklosti, razdelimo med posamezna javna naročila. Celotna višina sredstev je tako razdeljena med posamezna javna naročila oz. naročnikove potrebe, pri čemer velja, da ne moremo pri izvedbi prekoračiti niti skupnega zneska namenjenega vsem javnim naročilom niti zneska, ki je razdeljen po posameznih področjih.
Sredstva za izvedbo javnega naročila "Medicinski pripomočki, diagnostika in blago široke potrošnje" so zagotovljena v celoti za vse razpisane vrste in količine blaga, seveda v primeru, da nobena ponudba na kateremkoli artiklu ne bo presegala maksimalno dopustnih cen."

Pojma "maksimalno dopustne cene" ZJN-2 sicer ne pozna, vendar v zadevi ni bistveno, kako je naročnik poimenoval nek pojem, temveč je pomembno, kaj ta pojem pomeni po vsebini.

Iz razpisne dokumentacije (ki jo glede na drugi odstavek 71. člena ZJN-2 sestavljajo tudi odgovori, ki jih je naročnik objavil na portalu javnih naročil), je mogoče dovolj jasno razbrati, da je naročnik zagotovil sredstva za nabavo razpisanega blaga, vendar je ta znesek nižji od zneska, kot ga je zagotovil v preteklem obdobju. Naročnik ima še vedno potrebo po nabavi določene količine določenega blaga, vendar je za takšno nabavo omejen s finančnimi sredstvi. Finančna omejenost na naročnikovi strani neposredno vpliva na ugotavljanje sprejemljivosti ponudb (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Če naročnik oddaja javno naročilo po sklopih, je upravičen ugotavljati sprejemljivost ponudbe za sklop (prim. četrti odstavek 41. člena ZJN-2 v povezavi z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 in s 74. členom ZJN-2).

Iz obrazca 5 "Specifikacija ponudbe s cenami za 1. obdobje" je razvidno, da je naročnik za vsak posamezen artikel določil "maksimalno dopustne cene", to pa je določil tako, da je cene iz obdobja prve polovice leta 2012, ki jih sedaj plačuje, znižal za 10 odstotkov. Vlagatelj pravilno opozarja, da naročnik nima pravice oblikovati ponudnikovih cen, saj jih ponudnik oblikuje sam v okviru svojega poslovanja. Vendar pojem "maksimalna dopustna cena" ne pomeni naročnikove zahteve, po kateri ceni sme ponudnik nastopati na trgu. Gre za vsebinsko nekaj drugega. Naročnik je s tem pojmom namreč predstavil, koliko lahko največ plača za posamezen artikel. Zmnožek "maksimalno dopustne cene" s količino artikla da znesek, ki ga je naročnik zagotovil za nabavo celotne količine posameznega artikla. Seštevek vseh teh zmnožkov da vrednost, ki jo je naročnik zagotovil za vse sklope (ki so v tem primeru vsaka vrsta blaga posebej). Vlagatelj sicer pravilno navaja, da je naročnik navedel, da "so sredstva za izvedbo javnega naročila ''Medicinski pripomočki, diagnostika in blago široke potrošnje'' zagotovljena v celoti za vse razpisane vrste in količine", vendar to ne more spremeniti dejstva, da se popolnost ponudbe (in s tem tudi njena sprejemljivost) ugotavlja za vsak posamezen sklop. Zato tudi ne morejo biti relevantni vlagateljevi primeri (str. 8 zahtevka za revizijo), ti pa tudi pomenijo, da bi bilo ugotavljanje sprejemljivosti ponudb po posameznih sklopih odvisno od številnih neznank ter nepredvidljivih ravnanj, zlasti ponudnikov (npr. koliko ponudnikov bo predložilo ponudbo, za katere artikle bodo predložili ponudbo, katere cene bodo ponudili po posameznih artiklih). Četudi "maksimalno dopustne cene" sporočajo ponudnikom, koliko lahko naročnik največ plača za posamezen artikel določene količine, to ne pomeni prisile ponudnikom, da predložijo ponudbo in toliko manj, da oblikujejo ceno na določen način oziroma do določene višine. Predložitev ponudbe in oblikovanje cen sta namreč poslovna odločitev vsakega ponudnika. Če naročnik z uporabo pojma "maksimalno dopustna cena" predstavi svoje zmožnosti plačila, je na ponudniku še vedno odločitev, katero ceno lahko ponudi na trgu in ali lahko tudi konkretnemu naročniku ponudi za nek artikel tako ceno, po kateri bo naročnik v okviru sredstev, ki jih ima na razpolago za ta artikel, zmožen nabaviti celotno količino. Navsezadnje določba o zagotovljenih sredstvih po ZJN-2 tako ali drugače predstavlja cenovni standard, ki si ga naročnik lahko privošči, saj v okviru zagotovljenih sredstev lahko nabavi le tisto in toliko, kar in kolikor mu ta sredstva dopuščajo. Če ponudniki naročniku ne morejo ponuditi količine artiklov po cenovnem standardu, ki si ga naročnik lahko glede na sredstva, s katerimi razpolaga, privošči, ne morejo naročnika prisiljevati, da poišče še nadaljnje finančne vire. Naročnik tudi nobenega ponudnika (in tudi ne vlagatelja) ne prisiljuje, da predloži ponudbo za katerega izmed artiklov. Naročnik je po posameznih artiklih zagotovil enak položaj vsem ponudnikom, ki nameravajo predložiti ponudbo za tak artikel, saj nobenemu ponudniku ne zagotavlja prednostnega položaja, vsi ti ponudniki pa so tudi na enak način seznanjeni z obsegom sredstev, ki jih ima naročnik na razpolago za celotno količino posameznega blaga. Državna revizijska komisija ugotavlja, da kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) ni podana. Državna revizijska komisija dodaja, da bi naročnik namesto izraza "maksimalno dopustne cene" sicer lahko uporabil kakšen drug izraz, ki ne bi asociiral na sporna ravnanja, ki jih izpostavlja vlagatelj, vendar, kot že navedeno, samo poimenovanje pojma ne more spremeniti njegove vsebine.

S tem, ko je naročnik vnaprej navedel vrednosti, po katerih zaradi finančnih omejitev lahko še nabavlja razpisane količine posameznih artiklov, je ponudnike vnaprej seznanil s tem, kdaj bo ponudbe po posameznih sklopih štel za nesprejemljive. S tem je ravnal transparentno (8. člen ZJN-2), ponudnikom, ki menijo, da je tak cenovni standard po posameznih artiklih (v tem primeru so to sklopi) prenizek, pa je omogočil, da se izognejo stroškom za pripravo ponudb.

Glede na predstavljeno se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem, da je naročnik širil pomen sprejemljivosti ponudbe (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Zahtevek za revizijo v tem delu ni utemeljen.

Vlagatelj še izpostavlja kršitve v zvezi z določbami razpisne dokumentacije (in odgovori, ki jih je naročnik objavil na portalu javnih naročil), ki se nanašajo na izvedbo postopka s pogajanji. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik postopka s pogajanji še ni začel, saj še vedno poteka odprti postopek oddaje javnega naročila. Do morebitnih kršitev ZJN-2 zaradi začetka postopka s pogajanji tako še ni moglo niti priti. Tudi napoved morebitne izvedbe postopka s pogajanji ali pa celo izrecna izjava, da bo naročnik izvedel postopek s pogajanji, ne more pomeniti že kršitve ZJN-2, saj naročnik " ne glede na svoje napovedi " ni zavezan izvesti postopka s pogajanji. Zoper odločitev o začetku postopka s pogajanji, če bo do njenega udejanjenja prišlo, lahko vlagatelj uveljavlja pravno varstvo, če so za to izpolnjeni pogoji po ZPVPJN, vendar je v tej fazi vlagatelj preuranjen. Zato Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je naročnik kršil določbe ZJN-2, ki določajo pogoje za začetek postopka s pogajanji.

Vlagatelj pa tudi izpostavlja določbo razpisne dokumentacije in odgovore, ki jih je naročnik objavil na portalu javnih naročil, da bo "znižal količine do te mere, da na vsakem posameznem segmetnu (artikel ali skupina) ne bo sklepal pogodb v delu, za katerega nima zagotovljenih sredstev". Iz te določbe izhaja, da naročnik ne bo posegal v "maksimalno dopustno ceno", pač pa bo nabavil le tolikšno količino blaga, ki mu jo omogočajo zagotovljena sredstva za to blago. Vendar je tudi ta določba povezana z izvedbo postopka s pogajanji, do katerega pa še ni prišlo. Vlagatelj bo zato pravno varstvo tudi zoper to določbo uveljavljal pod pogoji iz ZPVPJN, ko oziroma če bo prišlo do začetka postopka s pogajanji.

V zvezi z očitki glede postopka s pogajanji vlagatelja tudi ne bodo mogle doleteti omejitve iz prvega odstavka 16. člena ZPVPJN, saj prvi odstavek 16. člen ZPVPJN omejuje vlaganje zahtevkov za revizijo zaradi iste kršitve v istem postopku oddaje javnega naročila. Postopek s pogajanji pa je drug, nov postopek oddaje javnega naročila.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 30. 11. 2012

Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor,
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.