018-330/2012 Javni holding Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-330/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Maje Bilbija kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Nakup osebne varovalne opreme, sklop št. 2: Oblačila", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik ASTEKO, d.o.o., Vojkova cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana, dne 28. 11. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 24. 9. 2012, s katerim je vlagatelj zahteval razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji naročila" št. 14-1000-I-020610/2012 z dne 11. 9. 2012, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 6. 7. 2012 na portalu javnih naročil pod številko objave JN7324/2012 objavil obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku. Dne 11. 9. 2012 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere je razvidno, da je v sklopu 2 kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika GUMIKS, d.o.o., Podgorje 120, Kamnik (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 24. 9. 2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je zaradi dvoma v popolnost ponudbe izbranega ponudnika zahteval vpogled v ponudbo. Izbrani ponudnik je z oznako "poslovna skrivnost" prikril celoten tehnični del ponudbe ter vse vzorce. Vlagatelj navaja, da se je naročnik upravičeno strinjal z navedenimi oznakami zaupnosti, saj je izbrani ponudnik predložil vse potrebne dokumente in primerno označil zaupne dele ponudbe. Naročnik je zato vlagatelju omogočil le vpogled v okrnjeni ponudbeni predračun, saj so bili podatki o proizvajalcu in tipu artikla prikriti. Prikrita je bila tudi ostala dokumentacija, izjave o skladnosti in certifikati. Zaradi omejene možnosti vpogleda vlagatelj ni mogel ugotoviti popolnosti ponudbe. Na podlagi analize cen pa je vlagatelj lahko ugotovil, da en artikel zagotovo ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije, saj je ponujena cena tako nizka, da noben izdelek s tako ceno ne more izpolnjevati zahtevanih pogojev in imeti ustreznega certifikata. Vlagatelj opozarja, da je naročnik zaradi nedoslednosti med izjavo izbranega ponudnika in originalnim certifikatom enkrat že razveljavil svojo odločitev. V obravnavanem primeru gre za artikle, ki so splošno znani in objavljeni na internetu, zato ne morejo biti poslovna skrivnost. Po mnenju vlagatelja so nepopolnosti v ponudbi izbranega ponudnika enostavno dokazljive s predložitvijo originalnega certifikata. Vlagatelj od naročnika zahteva razveljavitev odločitve o oddaji naročila v 2. sklopu ter vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v obsegu, ki mu bo omogočil preveritev popolnosti ponudbe.

Naročnik je dne 10. 10. 2012 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je postopek izvajal transparentno in da je pri vprašanju vpogleda upošteval zakonodajo ter prakso Državne revizijske komisije. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik vnaprej in natančno opredelil, katere dokumente šteje za poslovno skrivnost. Dele, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost, je naročnik zakril, v ostale podatke pa je vlagatelj lahko vpogledal. Ob tem je naročnik razkril tudi vse podatke, ki so po zakonu javni. S tem, ko je izbrani ponudnik podatke iz ponudbe označil za poslovno skrivnost, je seznanil naročnika, naj s temi podatki ne seznani ostalih ponudnikov, naročnik pa je na tako subjektivno oznako vezan, sicer bi lahko bil tudi odškodninsko odgovoren.

Naročnik je z vlogo z dne 15. 10. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je bil vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika omogočen v obsegu, kot ga določajo pravila javnega naročanja.

Vprašanje vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila je treba presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. V skladu z 8. členom ZJN-2 mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Šesti odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da je načeloma celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna. Vendar pa se načelo transparentnosti ter javnosti dokumentacije postopka oddaje javnega naročila nanaša zlasti na sam postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj le-tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, medtem ko ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov drugačen status. Zanjo veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov (npr. osebnih), ki so v skladu z zakonom tajni. ZJN-2 namreč naročnika na več mestih zavezuje, da varuje poslovne skrivnosti ponudnikov. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Prav tako tudi že citirani šesti odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da dokumentacija o oddanem javnem naročilu ne more biti javna, če vsebuje poslovne skrivnosti ali tajne podatke iz 22. člena ZJN-2. To velja tudi v primeru uveljavljanja pravice do vpogleda v ponudbe, saj sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Navedeno med drugim pomeni, da naročnik konkurenčnim ponudnikom ne sme dovoliti vpogleda v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, vsebujejo poslovne skrivnosti, razen če presodi, da gre za podatke, ki so po zakonu javni.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, mora naročnik v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar pa gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovnih skrivnosti, s katero so lahko po ponudnikovi presoji označeni tudi manj pomembni podatki, vezan, vendar mora takšno oznako zaupnosti presojati glede na navedene zakonske določbe ZJN-2 in ZGD-1. ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena izrecno določa, da je javen podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po ZJN-2 so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Po pregledu zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v njem ni konkretiziral, v katere dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je nameraval vpogledati in zakaj (zaradi katerih konkretnih kršitev pravil javnega naročanja). Prav tako ni z ničemer utemeljil, na kakšni podlagi bi bilo v skladu z določbami ZGD-1 dopustno spregledati oznako poslovne skrivnosti. Vlagatelj v revizijskem zahtevku v nobenem delu ni pojasnil ali zatrjeval, da se dokumenti, ki jih je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost, za takšno po subjektivnem kriteriju ne morejo določiti, ker bi šlo npr. za podatke, ki so po zakonu javni, ali za podatke, ki kažejo na kršitev zakona ali dobrih poslovnih običajev. Iz zahtevka za revizijo tako ni razvidno, v katere podatke in na kašni podlagi bi moral biti vlagatelju omogočen vpogled. To tudi ni razvidno iz zapisnika o vpogledu v ponudbo z dne 20. 9. 2012, ki ga je vlagatelj podpisal brez pripomb in s tem med drugim potrdil, da mu je bila na voljo vsa dokumentacija in da je imel dovolj časa za pregled. Iz zahtevka za revizijo je mogoče celo sklepati, da se vlagatelj strinja z ravnanjem naročnika, ki mu ni dopustil vpogleda v tehnično dokumentacijo ter predložene vzorce izbranega ponudnika, oz. da ga označuje za upravičenega, saj je navedel, da "se je naročnik upravičeno strinjal z navedenimi oznakami zaupnosti, saj je izbrani ponudnik predložil vse potrebne dokumente in primerno označil zaupne dele ponudbe."

Pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo je treba v tej fazi postopka obravnavati tudi v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Določila, ki od naročnika zahtevajo varovanje poslovnih skrivnosti posameznih ponudnikov, bi bila neučinkovita, če bi bile v revizijskem postopku vse informacije iz ponudbene dokumentacije brez omejitev dostopne vlagatelju ali drugim osebam, in sicer samo na podlagi argumenta pravice do vpogleda v dokumentacijo. V takšnih okoliščinah bi imela že sama sprožitev revizijskega postopka za posledico dostop do informacij, ki bi lahko bile uporabljene za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje legitimnih interesov sodelujočih ponudnikov, takšna možnost pa bi lahko ponudnike celo spodbujala k temu, da bi zahtevali revizijski postopek izključno z namenom pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti konkurenčnih ponudnikov (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji). Možnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo zato ni mogoče razumeti kot abstraktno in neomejeno pravico vlagatelja revizijskega zahtevka v smislu preverjanja pravilnosti naročnikove odločitve, temveč je lahko vpogled le sredstvo, s katerim vlagatelj pridobi dodatne informacije, ki jih potrebuje za uveljavljanje pravnega varstva.

Kot neutemeljene oz. nesklepčne je treba označiti tudi vlagateljeve revizijske navedbe, da je na podlagi analize cen ponujenih artiklov iz ponudbenega predračuna ugotovil "najmanj en sporen ponujeni artikel, ki zagotovo ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije". Vlagatelj na neustreznost artikla sklepa le na podlagi (po njegovem mnenju) prenizke cene, kar naj bi pomenilo, da naj ne bi izpolnjeval pogojev oz. naj ne bi bil ustrezno certificiran. Pri tem ni navedel nobenih konkretnih podatkov, na podlagi katerih bi bilo mogoče preverjati utemeljenost njegovih navedb, saj spornega artikla ni opredelil niti z naročnikovim opisom iz razpisne dokumentacije, zato ni jasno niti to, na kateri artikel se očitek nanaša. V skladu s 7. in 212. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo v postopkih revizije oddaje javnih naročil, je dolžnost vlagatelja, da v revizijskem zahtevku navede trditveno podlago oz. vsa dejstva, s katerimi zatrjuje protipravnost naročnikovega ravnanja.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ob upoštevanju vlagateljevih revizijskih navedb ugotavlja, da naročniku v konkretnem primeru ni mogoče očitati, da je kršil določbo 22. člena ZJN-2, ker vlagatelju ni omogočil vpogleda v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki jih je izbrani ponudnik označil za poslovno skrivnost. Državna revizijska komisija je zato v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil potrdilo o plačilu takse v višini 626,99 EUR. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju ni priznala povrnitve stroškov v višini plačane takse.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 28. 11. 2012

predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana
- ASTEKO, d.o.o., Vojkova cesta 58, 1000 Ljubljana
- GUMIKS, d.o.o., Podgorje 120, 1241 Kamnik
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv