018-288/2012 Univerzitetni rehabilitacijski inštitut Republike Slovenije - Soča

Številka: 018-288/2012-20

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Omrežna oprema s polno redundanco in 4-letnim vzdrževanjem", začetem na podlagi 1. zahtevka za revizijo ponudnika Avtenta, d.o.o., Verovškova ulica 55, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in 2. zahtevka za revizijo ponudnika Xenya, d.o.o., Celovška cesta 172, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji, o.p., d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper kršitve naročnika Univerzitetni rehabilitacijski inštitut Republike Slovenije " Soča, Linhartova 51, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 27. 11. 2012

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahteva drugega vlagatelja za izločitev strokovnjaka se zavrne.

3. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

4. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

5. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

6. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Omrežna oprema s polno redundanco in 4-letnim vzdrževanjem". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 5. 7. 2012, pod št. objave JN7275/2012. Naročnik je dne 28. 8. 2012, pod št. 4301-6/2012-6, izdal odločitev o izločitvi ponudbe prvega vlagatelja, dne 28. 8. 2012, pod št. 4301-6/2012-4, pa odločitev o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 31. 8. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve naročnika o izločitvi njegove ponudbe, ugotovitev popolnosti njegove ponudbe ter izvedbo postopka javnega naročanja in izbor najugodnejše ponudbe skladno z zakonom in razpisno dokumentacijo. Navaja, da je razlog izločitve njegove ponudbe tehnične narave in bi zato kvečjemu opravičeval zavrnitev ponudbe kot neprimerne, nikakor pa to ne more biti razlog za izločitev ponudnika iz nadaljnjega postopka, saj to po zakonu sploh ni mogoče storiti. Glede ugotovitve naročnika, da ponujeni nadzorno-krmilni modul ne omogoča interne povezave v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s, drugi vlagatelj meni, da naročnik očitno ne pozna sistemov, po katerih sprašuje in je neustrezno presodil tehnične lastnosti ponujene opreme (kot prilogo prvi vlagatelj prilaga tehnično obrazložitev svoje ponudbe, iz katere naj bi izhajalo, da predložena rešitev zagotavlja hitrost dostopa 320 Gbit/s do inertnega vodila oziroma do mrežnih modulov in torej za štirikrat presega zahtevo naročnika).

Naročnik je dne 18. 9. 2012, pod št. 4301-6/2012-14, izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja. Pojasni, da predmetno javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi, skladno s peto točko 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), zaradi kompleksnosti pa je razdelil postopek v dve fazi, in sicer v postopek ugotavljanja sposobnosti ponudnikov in v postopek s pogajanji, saj se je želel pogajati le s ponudniki, ki izpolnjujejo pogoje. Naročnik povzame zakonske določbe, ki mu omogočajo izločitev neprimerne ponudbe in pojasni, da je po vpogledu na javno dostopni portal ugotovil, da trditev prvega vlagatelja, da ponujena rešitev omogoča 320 Gbit/s do vsakega modula, velja le za povezave med SFM in LPU moduli, ne pa za povezave MPU modulov, katerih največja prepustnost je 40 Gbit/s. Naročnik pojasni, da je v razpisni dokumentaciji za hrbtenično stikalo zahteval modul, ki opravlja funkcionalnost nadzora in krmiljenja celotnega stikala in mora z vsemi ostalimi moduli znotraj stikala komunicirati s prepustnostjo najmanj 80 Gbit/s. Kolikor se funkcionalnost nadzorno-krmilnega modula razdeli na dva dela (kot je to v ponujeni rešitvi prvega vlagatelja), mora vsak od modulov ustrezati zahtevanemu kriteriju. Ponujena rešitev prvega vlagatelja zagotavlja povezavo med nadzornim in krmilnim modulom zgolj 40 Gbit/s, kar ne ustreza zahtevanemu kriteriju vsaj 80 Gbit/s in zato ponudba prvega vlagatelja ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 9. 2012 opredelil do navedb naročnika. Navaja, da je iz zahteve v razpisni dokumentaciji jasno razvidno pričakovanje naročnika, da nadzorno-krmilni modul kot enovita celota komunicira z ostalimi moduli v stikalu (linijskimi priključnimi moduli) z 80 Gbit/s, ni pa navedel, da mora v primeru, da je teh modulov več, oziroma je njihova funkcionalnost razdeljena, vsak od teh modulov izpolnjevati zahtevo po 80 Gbit/s prepustnosti. Prvi vlagatelj opozarja, da način komunikacije v okviru nadzorno-krmilnega sklopa v razpisni dokumentaciji ni bil specificiran in zanj niso bile postavljene zahteve po prepustnosti, ampak so bile postavljene izključno zahteve, ki definirajo komunikacijo med celotnim nadzorno-krmilnim modulom in ostalimi moduli. Prvi vlagatelj poudarja, da je ločitev nadzorno-krmilne funkcionalnosti na dva dela modernejši pristop od tistega, ki ga navaja naročnik, ponujeni koncept pa izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 7. 9. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve naročnika o izločitvi njegove ponudbe oziroma odpravo kršitve tako, da se drugemu vlagatelju prizna sposobnost za izvedbo javnega naročila. Meni, da naročnikova odločitev o izločitvi njegove ponudbe ni dovolj obrazložena, saj naročnik navede le, kaj naj bi domnevno bilo nepravilno v ponudbi, ne odgovori pa, zakaj naj bi to bilo narobe, zaradi česar je naročnik kršil načelo transparentnosti postopka javnega naročanja, drugemu vlagatelju pa odvzel pravico do učinkovitega pravnega varstva. Glede ugotovitve naročnika, da ponujeni vtični moduli ne ustrezajo zahtevi, da mora biti vsa ponujena strojna oprema, razen pretvornikov medija (MC), od istega proizvajalca in tovarniško nova, drugi vlagatelj trdi, da to ne drži, saj je tako v ponudbi kot njeni dopolnitvi pod enakimi pogoji ponudil tudi vtične module Enterasys z oznakami 10GB-SR-SFPP, 10GB-LR-SFPP, MGBIC-LC09, Enterasys pa je tudi proizvajalec ponujene komunikacijske opreme. Drugi vlagatelj pojasni, da je poleg vtičnih modulov, ki so uporabljeni v komunikacijski opremi, ponudil tudi vtične module, ki so sestavni del zunanjih pretvornikov medija, vendar za te (tako kot za druge dele zunanjih pretvornikov medija) naročnik ni zahteval, da bi morali biti od istega proizvajalca, zato je drugi vlagatelj v pretvornikih medija uporabil lastne vtične module. Drugi vlagatelj še navaja, da je že v dopolnitvi ponudbe naročnika opozoril in tudi sedaj vztraja pri tem, da noben od proizvajalcev komunikacijske opreme v konkretnem razpisu (HP, Cisco in Enterasys) ne proizvaja lastnih vtičnih modulov, temveč le tržijo vtične module enega od priznanih svetovnih proizvajalcev vtičnih modulov pod lastno blagovno znamko, vtični moduli pa so dejansko zgolj pretvorniki medija, za katere razpis ne zahteva, da so proizvedeni s strani istega proizvajalca. Glede ugotovitve naročnika, da ponujena dostopovna stikala ne izpolnjujejo zahteve po MTBF ("Mean Time Between Failure") minimalno 300.000 ur oziroma minimalno 320.000 ur, drugi vlagatelj trdi, da ponujena stikala ustrezajo tej zahtevi, le metoda izračuna tega parametra je drugačna. Pojasni, da je MTBF statistični parameter, ki se ga lahko meri na statistično relevantnem vzorcu ob natančno definiranih kriterijih za nastanek napake ali ocenjuje po eni od priznanih metod za oceno zanesljivosti delovanja. Ker naročnik ob zahtevanih vrednostih MTBF ni zapisal tudi metode ocenjevanja oziroma meritve, ima ta podatek veliko stopnjo netočnosti, saj se ocene MTBF po različnih metodah lahko močno razlikujejo ali so celo neprimerljive. Stikala Enterasys, ki jih ponuja drugi vlagatelj, so sodobno zasnovana stikala, pri njihovi oceni MTBF pa je bila uporabljena metoda, ki prestavlja najbolj popolno in natančno do sedaj uporabljeno metodo, saj smatra za napako vsako odpoved komponente, tudi če ne povzroči odpoved sistema (drugi vlagatelj poda izračun verjetnosti delovanja ponujenih stikal brez napake v določenem obdobju, glede na zahtevan MTBF in podan MTBF in ugotavlja, da je podana verjetnost od zahtevane manjša za manj kot 1 %). Ker zahteve v razpisu niso natančno specificirane in ker bi ob uporabi različnih metod določanja MTBF nastale znatno večje razlike, je drugi vlagatelj prepričan, da naročnik tega parametra ne bi smel uporabiti kot izločitveni kriterij.

Naročnik je dne 18. 9. 2012, pod št. 4301-6/2012-15, izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja. Navaja, da je v odločitvi o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja navedel razloge za izločitev, drugi vlagatelj pa bi lahko, kolikor je menil, da odločitev ni dovolj obrazložena, zahteval dodatno obrazložitev, vendar tega ni storil. Ker je drugi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo iz razlogov neupravičenosti izločitvenih razlogov, naročnik težko verjame, da drugi vlagatelj izločitvenih razlogov ni razumel. Naročnik dalje glede očitkov drugega vlagatelja, ki se nanašajo na izpolnjevanje zahteve, da mora biti vsa ponujena strojna oprema, razen pretvornikov medija (MC), od istega proizvajalca in tovarniško nova, odgovarja, da je drugi vlagatelj v ponudbi navajal "Enterasys compatible" pri vseh tipih ponujenih vtičnih modulov, iz česar je naročnik sklepal, da ne gre za vtične module proizvajalca Enterasys in je zato drugega vlagatelja pozval k obrazložitvi ponudbe, v kateri je drugi vlagatelj navedel, da je ponudba standardnih pretvornikov medija XSS311-20LY-GE, XTM85A-M3LY-GE, XTS31A-10LY-GE) v skladu z razpisom, kljub temu pa naročniku ponuja tudi možnost dobave komponent, označenih z Enterasys blagovno znamko, 10GB-SR-SFPP, 10GB-LR-SFPP, MGBIC-LC09 in da je to ponudil že v prvotni ponudbi. Naročnik v zvezi z navedenim opozori na nedopustnost variantnih ponudb v predmetnem razpisu, saj je drugi vlagatelj ponudil dve različici komponent, in sicer komponente, ki so z Enterasys opremo zgolj kompatibilni (kar ne ustreza naročnikovi zahtevi), v dopolnitvi ponudbe pa je pojasnil, da je že v prvotni ponudbi ponudil možnost dobave komponent, označenih z Enterasys blagovno znamko za isto ceno. Glede navedb vlagatelja, ki se nanašajo na izločitveni razlog, da ponujena dostopovna stikala ne izpolnjujejo zahtevanega MTBF, naročnik opozarja, da se navedbe nanašajo na domnevno pomanjkljivost razpisne dokumentacije in da noben od ponudnikov glede tega v času, ko je tekel rok za prejem ponudb, ni izrazil pomislekov ali postavil vprašanj. Za naročnika so zato bili merodajni kriteriji za določanje ustreznosti ponujenih rešitev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji. Naročnik pojasni, da je pri določanju ustreznosti ponujene rešitve drugega vlagatelja upošteval podatke o vrednosti MTBF, ki so navedene v tehnični dokumentaciji proizvajalca (ki jo je predložil drugi vlagatelj) in pri tem ugotovil, da vrednosti MTBF ne dosegajo zahtevane vrednosti.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 9. 2012 opredelil do navedb naročnika. Opozarja, da naročnik drugega vlagatelja v odločitvi o izločitvi njegove ponudbe v pravnem pouku ni opozoril na možnost dodatne obrazložitve, saj bi to drugi vlagatelj sicer izkoristil. Zaradi pomanjkljive obrazložitve je moral drugi vlagatelj na nekaterih mestih predpostavljati, zakaj je bila ponudba izločena, s čimer mu je bila kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva, saj je naročnik v nadaljnjem postopku navajal nove razloge za izločitev ponudbe. Naročnik se tako v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo sklicuje na variantno ponudbo, vendar tega ni navedel v odločitvi o izločitvi ponudbe, naročnik pa tudi ni odgovoril na navedbe drugega vlagatelja, da so vtični optični moduli dejansko pretvorniki medija in da noben proizvajalec komunikacijske opreme v konkretnem razpisu ne proizvaja lastnih vtičnih modulov. Drugi vlagatelj se ne strinja, da je predložil variantno ponudbo, saj je za vsak tip vtičnih modulov dejansko ponudil le eno vrsto modulov, ki se ponujajo z dvema možnima oznakama, dobavljenih s strani dveh možnih dobaviteljev (Enterasys ali Xenya) in to kot kombinirano dobavo dveh popolnoma ekvivalentnih tipov modulov. Pri obeh ponujenih modulih gre za dve povsem enakovredni alternativi, zato sta obe varianti v kosovnici navedeni pod istim opisom, imata enako funkcijo in enake tehnične specifikacije, obe pa tudi ustrezata istim standardom. Dejansko je komponenta v ponudbi proizvedena s strani istega proizvajalca, proizvajalec komunikacijske opreme Enterasys pa dovoljuje uporabo obeh komponent v njegovi opremi brez kakršnihkoli omejitev, edini razliki pri alternativnih komponentah sta oznaka komponente in blagovna znamka, pod katero se prodajata. Tudi Enterasys komponente so "Enterasys compatible", kar zgolj pomeni, da pravilno delujejo v Enterasys komunikacijski opremi. Ker gre torej v vseh pogledih za dve ekvivalentni komponenti, ki vsaka zase izpolnjujeta vse zahteve iz razpisa, lahko ponudnik dobavi eno ali drugo komponento ali kombinirano dobavo obeh in še vedno izpolnjuje vse zahteve iz razpisa. Glede naročnikove zavrnitve revizijskih očitkov, ki se nanašajo na izpolnjevanje zahtevanega MTBF, drugi vlagatelj opozarja, da dejstvo, da v zvezi s sporno zahtevo naročnika ni bilo vprašanj, še ne dovoljuje naročniku, da pri ovrednotenju parametrov ponujene opreme dela strokovne napake. Primerjava MTBF parametrov brez upoštevanja metode, s katero je parameter izračunan, oziroma brez opisa, na kakšne napake se nanaša, je strokovna napaka, ker lahko primerja neprimerljive vrednosti. Naročnik bi moral opremo vseh ponudnikov primerjati z isto metodo, saj bi sicer ponudnike obravnaval po različnih merilih, kar je v nasprotju z 48. členom ZJN-2.

Naročnik je z vlogo z dne 20. 9. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku. Naročnik je po pozivu Državne revizijske komisije z vlogo z dne 22. 10. 2012 odstopil dodatno dokumentacijo iz postopka javnega naročanja. Prvi vlagatelj je po pozivu Državne revizijske komisije dne 25. 10. 2012 posredoval dodatno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, najprej odločila, da obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja združi v en revizijski postopek.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta vlagatelja vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je pri odločanju o zahtevku za revizijo v dokazne namene vpogledala v prejeto spisovno dokumentacijo, v cilju ugotovitve pravilnega in popolnega dejanskega stanja pa je, na podlagi 34. in 36. člena ZPVPJN (in tudi ob upoštevanju dokaznega predloga drugega vlagatelja), s sklepom, izdanim dne 4. 10. 2012, št. 018-288/2012-4, odredila pridobitev strokovnega mnenja ter prvemu vlagatelju, drugemu vlagatelju in naročnika naložila založitev predujma za pridobitev strokovnega mnenja. Po prejemu strokovnega mnenja je Državna revizijska komisija dne 29. 10. 2012 tega posredovala v izjasnitev strankam. Državna revizijska komisija je po proučitvi prejetih pripomb ocenila, da so odločilna dejstva, potrebna za razrešitev spornih vprašanj, s pridobljenim strokovnim mnenjem dovolj razjasnjena in zato dopolnitev mnenja ni potrebna. Pridobljeno mnenje izčrpno, jasno in logično podaja odgovore na zastavljena vprašanja ter predstavlja ustrezno osnovo za ugotovitev odločilnih dejstev tem revizijskem postopku. Mnenje je podano na podlagi ugotovitev, ki izhajajo iz strokovne preučitve zahtev iz razpisne dokumentacije in ponudbene vsebine vlagateljev (skupaj z dopolnitvami ponudb in pojasnil, prejetih v postopku oddaje javnega naročila in v postopku pravnega varstva), ter je plod strokovnega znanja s področja predmeta javnega naročila, zato Državna revizijska komisija pridobljeno mnenje in ugotovitve v celoti sprejema.

Drugi vlagatelj je v vlogi z dne 7. 11. 2012 podal predlog za izločitev strokovnjaka in imenovanje novega strokovnjaka. Navaja, da je strokovnjak eden izmed vodilnih strokovnjakov v Centru Vlade Republike Slovenije za informatiko, pretežni del aktivne komunikacijske opreme pa je tudi na osnovi njegovega izbora dobavil Cisco, ki je edini proizvajalec, katerega dobavitelj ni bil izločen v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Drugi vlagatelj zato meni, da je imenovani strokovnjak v svoji karieri tesno povezan z nabavo in uporabo opreme Cisco, ki ima največji interes, da oba konkurenta izloči, to pa vzbuja vsaj dvom v njegovo nepristranskost.

Državna revizijska komisija opozarja na določila 247. člena ZPP, skladno s katerimi mora stranka zahtevati izločitev izvedenca, takoj ko izve, da je podan razlog za izločitev, najpozneje pa do začetka dokazovanja z izvedencem. Če je sodišče pred določitvijo izvedenca dalo stranki možnost, da se izjavi, se mora stranka ob tej priložnosti izjaviti o izločitvi. Če se izvedenec postavi zunaj glavne obravnave, pa stranka ni imela možnosti, da se izjavi, sme stranka zahtevati njegovo izločitev v osmih dneh od prejema sklepa o postavitvi izvedenca. Če zve stranka za razlog izločitve šele potem, ko je izvedenec že opravil izvedensko delo in zaradi tega ugovarja zoper izvedensko delo, ravna sodišče, kakor da bi bila izločitev izvedenca zahtevana, preden je izvedenec opravil svoje delo.

Drugi vlagatelj je bil z dejstvom imenovanja strokovnjaka seznanjen s prejemom sklepa Državne revizijske komisije o odreditvi pridobitve strokovnega mnenja (št. 018-288/2012-4 z dne 4. 10. 2012), ki ga je prejel dne 5. 10. 2012, predlog za izločitev pa je podal šele dne 8. 11. 2011 ( po preteku osmih dni od prejema sklepa), torej potem, ko se je seznanil z vsebino strokovnega mnenja (s katero se ne strinja), pri tem pa ni dokazal, da je za razlog izločitve izvedel šele po seznanitvi s strokovnim mnenjem. Ne glede na navedeno po oceni Državne revizijske komisije iz navedb drugega vlagatelja tudi ni mogoče sklepati na obstoj izključitvenih oziroma odklonitvenih razlogov. Državna revizijska komisija je strokovnjaka imenovala izmed sodnih izvedencev s področja računalništva in informatike, dejstva, da naj bi bil imenovani strokovnjak v preteklosti povezan z dobavo opreme proizvajalca Cisco v Centru Vlade Republike Slovenije za informatiko (ki je sicer že več let ukinjen), pa po mnenju Državne revizijske komisije ne gre upoštevati kot pravno relevantni razlog izločitve, saj izbor in dobava opreme v preteklih postopkih javnega naročanja (ki s konkretnim postopkom javnega naročanja niso povezani) ne predpostavlja, še manj pa dokazuje, da je oseba, ki je na strani naročnika morebiti sodelovala pri izbiri dobavitelja, tesno povezana z dobaviteljem in da ima zato interes, da isti dobavitelj pridobi javno naročilo tudi v tem postopku javnega naročanja. Ker torej odklonitveni razlogi po oceni Državne revizijske komisije ne obstajajo, je Državna revizijska komisija predlog drugega vlagatelja za izločitev strokovnjaka in imenovanje novega strokovnjaka zavrnila (četrti odstavek 247. člena ZPP).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Iz prejete dokumentacije izhaja, da naročnik predmetno javno naročilo izvaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi, v katerem je prejel pet pravočasnih ponudb (Zapisnik o odpiranju ponudb z dne 8. 8. 2012). Naročnik je po opravljenih preverjanju popolnosti in dopolnitvah ponudb sposobnost za izvedbo naročila naročnik priznal ponudnikoma Nil podatkovne komunikacije, d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana in Sfera IT storitve, d.o.o., Ižanska cesta 303, Ljubljana, medtem ko ostalim ponudnikom (tudi prvemu in drugemu vlagatelju) sposobnosti ni priznal in je njihove ponudbe izločil iz nadaljnjega postopka javnega naročanja, ker je ocenil, da ponujena oprema ne izpolnjuje vseh zahtevanih tehničnih specifikacij. Prvi in drugi vlagatelj se z odločitvijo naročnika o izločitvi njunih ponudb ne strinjata in trdita, da bi jima naročnik moral priznati sposobnost, saj sta ponudila opremo, ki tehnične specifikacije izpolnjuje.
Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 16. in 20. točke prvega odstavka 2. člena in prvega odstavka 80. člena ZJN-2. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (78. člen ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna, neprimerna ponudba pa je tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (16. in 20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolna ponudba mora torej izpolnjevati vse pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na vsebino predmeta javnega naročila, torej tudi vse (minimalne) tehnične specifikacije, ki opredeljujejo bistvene tehnične lastnosti predmeta javnega naročila in ki jih naročnik navede v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji za oddajo predmetnega javnega naročila, v 2. poglavju Splošna navodila ponudnikom za pripravo ponudbe, v točki 2.14 Ostali pogoji in opozorila, navedel, da bo pri pregledu in ocenjevanju prijav, na podlagi katerih bo ponudnikom priznal sposobnost, spoznana za nepravilno oziroma neprimerno (tudi) ponudba, za katero se po odpiranju ponudb na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije. V točki 2.16 Priznanje sposobnosti ponudnikom pa je navedel, da se bo pogajal zgolj s ponudniki, katerim bo najprej priznal izpolnitev vseh zahtevanih splošnih, ekonomskih, finančnih, kadrovskih in tehničnih pogojev; v podtočki 3. Tehnična sposobnost je bila podana zahteva, da mora ponudnik ponuditi blago, ki ustreza tehničnim in kakovostnim zahtevam, ki so opredeljene v specifikaciji zahtev (dokaz: Ponudbena specifikacija, Obrazec 2, Priloga 1). V 3. poglavju Predmet javnega naročila in tehnične specifikacije, v točki 3.2 Oprema je naročnik opisal tehnične lastnosti opreme.

Državna revizijska komisija je najprej pristopila k obravnavanju zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, katerega ponudbo je naročnik izločil kot neprimerno iz razloga, ker je ugotovil, da ponujeni hrbtenični stikali (postavka 3.2.1 Hrbtenično stikalo " 2 kosa) ne izpolnjujeta zahteve iz točke 3.2.1.4 Zmogljivost stikala, šesta alineja, ki se glasi: "Nadzorno-krmilni modul mora omogočati interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s."

Državna revizijska komisija v zvezi z očitkom prvega vlagatelja, da je navedeni razlog tehnične narave in bi njegov obstoj kvečjemu opravičeval zavrnitev ponudbe kot neprimerne, ni pa to razlog, da se drugemu vlagatelju ne prizna sposobnost in se ga izloči iz nadaljnjega postopka javnega naročanja, opozarja na že navedeno določbo prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da mora po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona ter upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Neprimerna ponudba (ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji) je nepopolna ponudba (16. in 20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), takšno ponudba pa mora naročnik izločiti (in ne zavrniti). Navedeno pravilo velja tudi za postopek s pogajanji po predhodni objavi (ki ga je naročnik uporabil v obravnavanem primeru), pri čemer določba tretjega odstavka 41. člena ZJN-2 določa, da naročnik v tem postopku odda javno naročilo potem, ko preveri, ali so predložene ponudbe popolne ter nato popolne ponudbe razvrsti glede na merila. Zavrnitev ponudbe je institut, urejen v tretjem odstavku 80. člena ZJN-2, in zajema drugačne položaje (ko naročnik zavrne vse ponudbe). Iz navedenega izhaja, da naročnik zgolj zato, ker je v odločitvi o izločitvi ponudbe prvega vlagatelja navedel, da je izločitev ponudbe posledica tega, ker prvemu vlagatelju ni bila priznana sposobnost za izvedbo javnega naročila (to pa je posledica ugotovitve, da je ponudba neprimerna in nepopolna, ker ponujena oprema ni ustrezna), ni ravnal v nasprotju z določili ZJN-2. Naročnik je namreč odločitev glede (ne)priznanja sposobnosti sprejel na podlagi že navedenih določb razpisne dokumentacije, v katerih je kot pogoj za priznanje sposobnosti navedel tudi ustreznost ponujene opreme. S tem povezane revizijske očitke prvega vlagatelja je zato treba kot neutemeljene zavrniti.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik iz ponudbe prvega vlagatelja in javno dostopne dokumentacije ni mogel oceniti tehnične ustreznosti ponudbe, zato je prvega vlagatelja s pozivom z dne 17. 8. 2012 (poslanega po elektronski pošti) pozval, da v skladu z 78. členom ZJN-2 svojo ponudbo dopolni z ustreznimi specifikacijami proizvajalca ponujene opreme, iz katerih bo razvidna ustreznost razpisnim zahtevam (ki jih je naročnik v nadaljevanju konkretiziral). Za ponujeno hrbtenično stikalo (postavka 3.2.1) je v tretji alineji navedel: "Nadzorno-krmilni modul mora omogočati interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s (3.2.1.4 Zmogljivost stikala)." Prvi vlagatelj je ponudbo dopolnil z dopisom z dne 20. 8. 2012 in glede navedene zahteve navedel, da je preko javnega dostopnega portala za konfiguracijo HP Networking opreme (http://h17007.www1.hp.com/us/en/products/configurator/index.aspx) možno z izbiro stikala 10500 priti do informacij o tipu SFM modulov in s tem tudi o njihovi skupni pasovni širini med moduli, Type B Fabric, ki je ponujen, pa omogoča 320 Gbit/s (Total BW) do vsakega modula. Iz odločitve naročnika o izločitvi ponudbe prvega vlagatelja izhaja, da je naročnik ugotovitve o neustreznosti ponujene opreme oprl na javno dostopno tehnično specifikacijo proizvajalca (ki jo je navajal prvi vlagatelj v dopolnitvi ponudbe), iz katere naj bi izhajalo, da ponujeni nadzorno-krmilni modul omogoča interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli največ 40 Gbit/s, kar ne ustreza zahtevi iz razpisne dokumentacije. Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo meni, da je naročnik neustrezno presodil tehnične lastnosti ponujene opreme (o čemer prilaga tehnično obrazložitev ponudbe, iz katere naj bi izhajalo, da predložena rešitev zagotavlja hitrost dostopa 320 Gbit/s do internega vodila oziroma do mrežnih modulov in torej za štirikrat presega zahtevo naročnika). Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo odgovarja, da navedena trditev prvega vlagatelja velja zgolj za povezave med SFM in LPU moduli, ne pa tudi za povezave MPU modulov, katerih največja prepustnost je 40 Gbit/s, zahtevo iz razpisne dokumentacije pa je treba razlagati tako, da mora v primeru, ko je funkcionalnost nadzorno-krmilnega modula razdeljena na dva modula (kot je ponujena rešitev prvega vlagatelja), vsak od modulov ustrezati zahtevi, povezava med krmilnim in nadzornim modulom ponujene rešitve prvega vlagatelja pa je le 40 Gbit/s.

Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da je med strankama sporno dejstvo, za ugotovitev katerega je potrebno strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga, je odredila pridobitev strokovnega mnenja in strokovnjaku naložila, da poda mnenje o tem, ali v ponudbi prvega vlagatelja ponujeni hrbtenični stikali (postavka 3.2.1) izpolnjujeta zahtevo naročnika: "Nadzorno-krmilni modul mora omogočati interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s (točka 3.2.1.4 Zmogljivost stikala, šesta alineja, stran 18 razpisne dokumentacije)".

Strokovnjak je ugotovil, da je prvi vlagatelj v ponudbi pod postavko 3.2.1 Hrbtenično stikalo " 2 kosa ponudil dve modularni stikali z ohišjem, pri čemer je v vsakem od ohišij (JC613A HP 10504 Switch Chassis) predvidel štiri module s stikalno matriko (JC751A HP 10504 640 Gbps Type B) (SFM), dva modula s procesno enoto (JC614A HP 10500 Main Processing Unit) (MPU), en modul z 32 prostimi vtičnimi mesti 10 Gbps (JC755A HP 10500 32-port 10 GbE SFP + SF modul) (LPU), en modul z 48 vrati tipa 100/1000 Base-Tx (JC618A HP 10500 48-port Gig-T SE Module) (LPU), dva napajalna bloka (JC610A HP 10500 2500W AC Power Supply) in ustrezno število vtičnih modulov (pretvornikov) ter montažni pribor. V nadaljevanju je pojasnil funkcijo stikalnih matrik (SFM modulov), procesnih enot (MPU modulov), nato pa podlagi dokumentacije v dopolnitvi ponudbe prvega vlagatelja in tehnične obrazložitve v zahtevku za revizijo ugotovil, da je prepustnost posameznega modula stikalne matrike (tipa B) v ponujeni rešitvi SFP 40 Gbit/s, ob štirih hkrati delujočih tovrstnih modulih se prepustnost prometa sešteva in znaša 4 x 40 Gbit/s oziroma skupaj 160 Gbit/s, pri čemer ta prepustnost velja le za prehajanje podatkovnega prometa med posameznimi LPU vzhodnimi/izhodnimi moduli, medtem ko je prepustnost prometa med MPU in LPU zgolj 20 Gbit/s, oziroma z dvema MPU 2 x 20 Gbit/s, skupaj 40 Gbit/s. Ob upoštevanju pomena prepustnosti (zmogljivosti ali hitrosti sistema) je strokovnjak podal ugotovitev, da je v ponujeni rešitvi prvega vlagatelja, ob nespremenjenih pogojih ali nespremenjenem stanju stikalnih tabel (ki povezujejo določen vhod z izhodom in definirajo pot vsakega paketa v sistemu), hitrost podatkovnega prometa po L2 OSI nivoju (Ethernet paketi) med LPU moduli združeno 160 Gbit/s. V primeru omejitev (spremembe stikalnih tabel, spremembe usmerjevalnih tabel, ob posebnih operacijah nad podatkovnimi paketi) mora vsak neznan podatkovni paket (za katerega v stikalni tabeli še ni zapisa poti), iz LPU modula najprej obdelati MPU modul, vzporedno MPU popravi stikalno tabelo, hitrost prenosa podatkov skozi MPU pa je odvisna od zmogljivosti tega in je v primeru ponujene rešitve omejena na 20 Gbit/s (40 Gbit/s združeno), kar pomeni polovico hitrosti. Na podlagi navedenih ugotovitev je strokovnjak podal zaključek, da ponujeni hrbtenični stikali (postavka 3.2.1) izpolnjujeta zahtevo naročnika, da mora nadzorno-krmilni modul omogočati interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s, vendar izključno v kombinaciji s ponujenimi elementi/moduli hrbteničnih stikal. V primeru vgradnje servisnega modula, kot je opredeljeno v zahtevi naročnika, v četrti alineji točke 3.2.1.5 (Lastnosti vmesnikov in modulov), ki se je glasila: "Hrbtenično stikalo mora imeti možnost vgradnje servisnih modulov, kot npr. požarni zid, modul za analizo prometa, modul za porazdeljevanje obremenitve itd.", pa je največja prepustnost internih povezav med dodatnimi moduli (servisni moduli) in nadzorno-krmilnim (SFM in MPU) modulom največ 20 Gbit/s, kar je manj kot 80 Gbit/s. V takšnih pogojih ni izpolnjena zahteva naročnika, da mora nadzorno-krmilni modul omogočati interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s.

Prvi vlagatelj se strinja z mnenjem strokovnjaka v delu, v katerem je ugotovljeno, da ponujeni nadzorno-krmilni modul omogoča interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s, ne strinja pa se glede mnenja, da v primeru vgradnje servisnega modula ponujena rešitev (več) ne ustreza tej zahtevi. Pri tem se sklicuje na dejstvo, da je naročnik v točki 3.2.1.5 (Lastnosti vmesnikov in modulov) podrobno predpisal zahteve za zmogljivosti stikalnih modulov, niti v tej točki niti v drugem delu razpisne dokumentacije pa ni predpisal zahtev za zmogljivosti servisnih modulov. Naročnik se z mnenjem strokovnjaka strinja, pri čemer še dodatno pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji podal osnovne zahteve, ki bi jih naj sistem podpiral takoj ob vzpostavitvi (z elementi/moduli, zahtevanimi v razpisni dokumentaciji), poleg tega pa še zahteve, ki bodo zagotavljale nadgradljivost sistema v njegovi predvideni življenjski dobi (7 do 8 let). V drugi skupini zahtev sicer ni izrecno poudaril, da se prepustnost v primeru vgradnje servisnih modulov ne sme zmanjšati, saj je logična predpostavka, da bo sistem izpolnjeval osnovne zahteve po zmogljivosti tudi v primeru zahtevanih možnosti nadgradenj, v nasprotnem primeru bi moral tudi ob ostalih zahtevah iz druge skupine dopisati "ob nespremenjeni prepustnosti". V primeru, da ob nadgradnji sistema (npr. s servisnim modulom) prepustnost bistveno pade pod zahtevano, bi to pomenilo potrebo po predčasni zamenjavi hrbteničnih stikal, ker ta ne bi več zadoščala potrebam.

Državna revizijska komisija v celoti sprejema ugotovitve in mnenje strokovnjaka in tudi po proučitvi pripomb prvega vlagatelja ocenjuje, da pridobljeno strokovno mnenje v zadostni meri pojasnjuje sporna (ključna) dejstva. Strokovnjak je pojasnil način delovanja ponujene rešitve prvega vlagatelja, pri čemer je ugotovil, da ponujena rešitev nadzornega in krmilnega modula omogoča interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s (z navedeno ugotovitvijo se prvi vlagatelj tudi strinja), vendar le ob nespremenjenih pogojih ali nespremenjenem stanju stikalnih tabel (izključno v kombinaciji s ponujenimi elementi/moduli hrbteničnih stikal). Kolikor se na obstoječo ponujeno opremo vgradi servisni modul (ki ga je naročnik predvidel v četrti alineji točke 3.2.1.5), pa se navedena prepustnost zmanjša pod 80 Gbit/s in torej zahteve naročnika ne izpolnjuje. Prvi vlagatelj ni uspel prepričati Državne revizijske komisije v to, da se pri ugotavljanju izpolnjevanja zahteve, da mora nadzorno-krmilni modul omogočati interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s, ne bi smela ocenjevati zmogljivost z vključeno vgradnjo servisnega modula, ker naročnik ni izrecno predpisal zahtev za zmogljivost servisnega modula. Ustreznost ponujene opreme je treba presojati v kontekstu celotnega predmeta javnega naročila, torej ob upoštevanju vseh zahtev, ki so ključne za delovanje sistema. Kot je to pojasnil naročnik (v pojasnilu k prejetemu strokovnemu mnenju), zahteve iz razpisne dokumentacije predstavljajo osnovne zahteve, za katere je logično in običajno pričakovati, da bodo izpolnjene tudi v primeru nadgradenj sistema (katerih možnost naročnik določi že v obstoječi razpisni dokumentaciji), saj naročnik nikjer ni dopustil, da se v primeru nadgradnje zahteve (propustnost) lahko (bistveno) zmanjša. Ker je naročnik podal splošno (osnovno) zahtevo, da mora zmogljivost hrbteničnega stikala biti takšna, da nadzorno-krmilni modul omogoča interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s, to velja tudi za povezavo med morebitno naknadno vgrajenimi servisni moduli in nadzorno-krmilnim modulom, ki pa v primeru ponujene rešitve prvega vlagatelja ne dosega zahtevane propustnosti 80 Gbit/s.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju dejstva, da je bilo v revizijskem postopku ugotovljeno, da ponujeni hrbtenični stikali izpolnjujeta zahtevo naročnika, da mora nadzorno-krmilni modul omogočati interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s (šesta alineja točke 3.2.1.4), izključno v kombinaciji s ponujenimi elementi/moduli hrbteničnih stikal, v primeru vgradnje servisnega modula (četrta alineja točke 3.2.1.5) pa je največja prepustnost internih povezav med dodatnimi moduli (servisni moduli) in nadzorno-krmilnim (SFM in MPU) modulom največ 20 Gbit/s, zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je napačno ugotovil, da ponujena rešitev prvega vlagatelja ne izpolnjuje zahteve, da mora nadzorno-krmilni modul omogočati interno povezavo v hrbteničnem stikalu za komunikacijo z drugimi moduli vsaj 80 Gbit/s. Ker prvi vlagatelj ni uspel dokazati, da je naročnik pri preverjanju primernosti in popolnosti njegove ponudbe kršil pravila ZJN-2, v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije, je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala zahtevek za revizijo drugega vlagatelja, katerega ponudbo je naročnik izločil kot neprimerno iz razloga, ker je ugotovil, da ponujeni 10 Gb/s Ethernet moduli in 1 Gb/s SFP Ethernet moduli ne ustrezajo zahtevi iz uvoda točke 3.2 Oprema, prvi odstavek, ki se je glasila: "Vsa ponujena strojna oprema, razen pretvornikov medija (MC), mora biti od istega proizvajalca in tovarniško nova.", in dalje, ker ponujena dostopovna stikala 44 + 2 port - 12 kosov (postavka 3.2.2), model B5K125-48, ne izpolnjujejo zahteve iz prve alineje točke 3.2.2.2. Zmogljivost, ki se je glasila: "MTBF: minimalno 300.000 ur.", ponujeno dostopovno stikalo 48 port - 1 kos (postavka 3.2.4), model B5G124-48, pa ne izpolnjuje zahteve iz prve alineje točke 3.2.4.2 Zmogljivost, ki se je glasila: "MTBF: minimalno 320.000 ur."

V zvezi z očitkom drugega vlagatelja, da naročnik odločitve o izločitvi njegove ponudbe v delu, ki se nanaša na ustreznost ponujenih Ethernet modulov, ni dovolj obrazložil, ker ni pojasnil, zakaj ti moduli niso ustrezni (s čimer naj bi kršil načelo transparentnosti, drugemu vlagatelju pa odvzel pravico do učinkovitega pravnega varstva), Državna revizijska komisija, ne da bi se spuščala v ugotavljanje vzrokov, zakaj drugi vlagatelj morebiti ni izkoristil pravice do dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (tretji odstavek 79. člena ZJN-2), o čemer naročnik sicer ponudnikov v odločitvi ni dolžan opozoriti, ocenjuje, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila jasno navedel, katere zahteve ponujeni Ethernet moduli ne izpolnjujejo. Tega se očitno zaveda tudi sam drugi vlagatelj, saj v nasprotnem primeru v zahtevku za revizijo ne bi utemeljeval, zakaj meni, da izpolnjuje to zahtevo. V posledici navedenega velja zaključiti, da pravica do pravnega varstva drugemu vlagatelju ni bila odvzeta, naročniku pa tudi ni mogoče očitati, da ponudnikov ni izbral na pregleden način in po predpisanem postopku (8. člen ZJN-2).

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik iz ponudbe drugega vlagatelja in javno dostopne dokumentacije ni mogel oceniti tehnične ustreznosti ponudbe, zato je drugega vlagatelja s pozivom z dne 17. 8. 2012 (poslanega po elektronski pošti) pozval, da v skladu z 78. členom ZJN-2 svojo ponudbo dopolni z ustreznimi specifikacijami proizvajalca ponujene opreme, iz katerih bo razvidna ustreznost razpisnim zahtevam, ki jih je naročnik v nadaljevanju konkretiziral. V zvezi z zahtevo, da mora biti vsa ponujena strojna oprema, razen pretvornikov medija (MC), od istega proizvajalca in tovarniško nova, je naročnik zaprosil za pojasnilo glede ponujenih 10 Gb/s Ethernet modulov in 1 Gb/s SFP Ethernet modulov, glede dostopovnih stikal v točki 3.2.2 in 3.2.4 pa je zahteval podatek o MTBF. Drugi vlagatelj je ponudbo dopolnil z dopisom z dne 22. 8. 2012, kateremu je priložil zgoščenko (specifikacije proizvajalca ponujene opreme), pri čemer je navedel, da trenutno še noben proizvajalec komunikacijske opreme ni hkrati tudi proizvajalec SFP ali SFP+ modulov, zaradi česar se zahteve, da bi bili SFP in SFP+ vtični moduli proizvedeni od istega proizvajalca, ne da izpolniti, vsi ponudniki komunikacijske opreme pa zgolj ponujajo vtične module, proizvedene s strani enega od velikih proizvajalcev pod svojo blagovno oznako (Enterasys ponuja celo zunanje pretvornike medija po svojo blagovno oznako). Ker je naročnik dovolil izjemo pri pretvornikih medija in ker so SFP in SFP+ vtični moduli funkcionalno gledano samo pretvorniki medija, je mogoče razpis izvesti z uporabo vtičnih modulov, ki jih v svoji opremi dovoljuje proizvajalec komunikacijske opreme (Enterasys dovoljuje uporabo poljubnih vtičnih modulov, ki so skladni z MSA standardom), zato drugi vlagatelj meni, da je ponudba standardnih vtičnih pretvornikov medija (XSS311-20LY-GE, XTM85A-M3LY-GE, XTS31A-10LY-GE) skladna z razpisom. Kljub temu drugi vlagatelj ponuja naročniku možnost dobave komponent, označenih z Enterasys blagovno znamko (10GB-SR-SFPP, 10GB-LR-SFPP, MGBIC-LC09), za tiste komponente, ki so vgrajene v Enterasys opremo, medtem ko bodo vtične komponente, ki so vgrajene v zunanje pretvornike medija, vedno blagovne znamke Xenya (te komponente se dobavijo skupaj z zunanjimi pretvorniki medija). Drugi vlagatelj je še navedel, da se dobava komponent, označenih z Enterasys blagovno znamko v okviru dobave opreme iz tega razpisa izvede s popustom, ki zagotavlja enako dobavno ceno, kot v primeru standardnih komponent, označenih s Xenya blagovno znamko, v času veljavne vzdrževalne pogodbe pa se v Enterasys opremi ne sme mešati komponent različnih dobaviteljev, zaradi česar bo moral naročnik, če se odloči za Enterasys komponente, z enakimi komponentami tudi širiti svoje omrežje. Glede MTBF dostopovnih stikal je drugi vlagatelj pojasnil, da znaša 308.359 ur za 48 portna stikala in 394.679 ur za 24 portna stikala. Iz odločitve naročnika o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja izhaja, da je, ob upoštevanju ponudbene vsebine in pojasnil, ugotovil, da ponujeni 10 Gb/s Ethernet moduli in 1 Gb/s SFP Ethernet moduli niso od istega proizvajalca, kot ostala strojna oprema, ponujena dostopovna stikala (postavka 3.2.2 in 3.2.4) pa ne dosegajo zahtevanega minimalnega MTBF. Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo podaja navedbe, ki jih je že navajal v dopolnitvi ponudbe (da je pod enakimi pogoji ponudil vtične module Enterasys, da noben od proizvajalcev komunikacijske opreme, ki nastopa v konkretnem razpisu, ne proizvaja lastnih vtičnih modulov, ampak le tržijo module enega od priznanih proizvajalcev vtičnih modulov pod lastno blagovno znamko in da so vtični moduli dejansko zgolj pretvorniki medija, razpis pa ne omejuje, da so le zunanji pretvorniki medija lahko proizvedeni s strani drugih proizvajalcev). Glede MTBF ponujenih dostopovnih stikal drugi vlagatelj ne nasprotuje ugotovitvam naročnika, opozarja pa na različne metode izračuna MTBF parametra, ki jih naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil (pa bi jih moral, da bi lahko ponudbe primerjal na enakovrednih kriterijih). Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo opozarja na nedopustnost variantne ponudbe drugega vlagatelja v delu ponujenih Ethernet modulov, glede MTBF ponujenih dostopovnih stikal pa meni, da je ugovor drugega vlagatelja o domnevno pomanjkljivi razpisni dokumentacije prepozen.

Ker je Državna revizijska komisija tudi v tem primeru ocenila, da je med strankama sporno dejstvo, za ugotovitev katerega je potrebno strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga, je (ob upoštevanju dokaznega predloga drugega vlagatelja) odredila pridobitev strokovnega mnenja in strokovnjaku naložila, da poda mnenje o naslednjih dejanskih vprašanjih: 1. Ali v ponudbi ponujeni 10 Gb/s Ethernet moduli in 1 Gb/s Ethernet moduli izpolnjujejo zahtevo naročnika: "Vsa ponujena strojna oprema, razen pretvornikov medija (MC), mora biti od istega proizvajalca." (točka 3.2 Oprema, prvi odstavek, stran 17 razpisne dokumentacije); 2. Ali v ponudbi ponujena dostopovna stikala 44 + 2 port (12 kosov), pod točko 3.2.2, model B5K125-48 izpolnjujejo zahtevo naročnika: "MTBF: minimalno 300.000 ur." (točka 3.2.2.2. Zmogljivost, prva alineja, stran 21 razpisne dokumentacije) in 3. Ali v ponudbi ponujeno dostopovno stikalo 48 port (1 kos), pod točko 3.2.4, model B5G124-48, izpolnjuje zahtevo naročnika: "MTBF: minimalno 320.000 ur." (točka 3.2.4.2. Zmogljivost, prva alineja, stran 25 razpisne dokumentacije).

Strokovnjak je v zvezi s prvim vprašanjem pojasnil funkcijo ponujenih vtičnih modulov in ugotovil, da je drugi vlagatelj ponudil tip vtičnega modula, ki ne nosi enake blagovne znamke kot oprema (hrbtenična modularna stikala in pristopna stikala Enterasys), v katero naj bi ponudnik vgradil omenjene module. Iz ponudbe je razvidno, da sta za vsak tip ponujenega modula ponujeni hkrati dve oznaki, ena velja za vtične module XSS311-20LY-GE, XTM85A-M3LY-GE, XTS31A-10LY-GE (za katere drugi vlagatelj trdi, da so združljivi z opremo proizvajalca komunikacijske opreme Enterasys, kar navaja v ponudbi z opisom "Enterasys compatible", drugi vlagatelj pa te module trži tudi pod neodvisno oziroma drugo blagovno znamko), druga velja za vtične module 10GB-LR-SFPP, MGBIC-LC09, ki jih pod svojo blagovno znamko vodi proizvajalec Enterasys. Zaradi uporabe dvojnih oznak v ponudbi ni mogoče nedvoumno ugotoviti dejansko ponudbo, vendar je na podlagi spremljajočih opisov ("Enterasys compatible") ter dopolnitve ponudbe, v katerem je ponujena zamenjava ponujenih modulov za enakovredne z blagovno znamko Enterasys ter razlikovanja v kodah poimenovanja vzdrževalskega paketa ("ES-SN, "" za Enterasys ter "X-OPT, "" za ostalo opremo) mogoče sklepati, da v ponudbi ponujeni vtični moduli ne nosijo oznak blagovne znamke proizvajalca Enterasys in zato ne izpolnjujejo zahteve, da so od istega proizvajalca, kot ostala strojna oprema. Strokovnjak je še pojasnil, da proizvajalec Enterasys v javno dostopni literaturi omogoča uporabo široke palete vtičnih modulov in pretvornikov drugih proizvajalcev, vendar ne daje zagotovil za pravilno delovanje s produkti Enterasys, zato svetuje kupcem uporabo pretvornikov lastne blagovne znamke (Enterasys) za kar največjo združljivost in razpoložljivost (strokovnjak je zato mnenja, da je naročnikova zahteva smiselna in velja tudi za vtične module v opremi proizvajalca Enterasys).

Medtem, ko se naročnik z ugotovitvami in mnenjem strokovnjaka v celoti strinja, drugi vlagatelj izpostavlja, da se strokovnjak ni opredelil do nekaterih bistvenih vprašanj oziroma trditev drugega vlagatelja (da so vtični moduli funkcionalno zgolj pretvorniki medija, da sta obe ponujeni komponenti proizvedeni s strani istega proizvajalca, le da je drugačna blagovna oznaka, da noben od ponudnikov komunikacijske opreme dejansko ne proizvaja vtičnih komponent), medtem ko glede pojasnil proizvajalca Enterasys o uporabi vtičnih modulov izpostavlja, da Enterasys lahko jamči le za komponente, ki jih sam dobavi in trži pod lastno blagovno znamko (čeprav jih ne proizvaja sam), za komponente, ki jih dobavijo drugi dobavitelji, pa ne jamči kompatibilnosti, zato dobavitelji sami zagotavljajo, da gre za preizkušene komponente, ki zanesljivo delujejo tudi v ponujeni Enterasys opremi (proizvajalec Enterasys zaradi uporabe takih modulov v ničemer ne spreminja pogojev ali načina vzdrževanja svoje opreme, garancije o zanesljivem in kvalitetnem delovanju pa ponudnik poda tudi na druge načine).

Državna revizijska komisija v celoti sprejema ugotovitve strokovnjaka (ki potrjujejo naročnikovo argumentacijo v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo), da je drugi vlagatelj ponudbeno vsebino oblikoval na način, da je dejansko za vsak tip ponujenega vtičnega modula navedel dve oznaki komponent (modulov), ena velja za module, ki jih trži drugi vlagatelj po lastno blagovno znamko (Xenya), druga za module, ki jih pod svojo blagovno znamko trži proizvajalec (Enterasys) in da je iz ostalih podatkov v ponudbi (spremljajočih opisov ("Enterasys compatible") ter dopolnitve ponudbe, v katerem je ponujena zamenjava ponujenih modulov za enakovredne z blagovno znamko Enterasys ter razlikovanja v kodah poimenovanja vzdrževalskega paketa ("ES-SN, "" za Enterasys ter "X-OPT, "" za ostalo opremo) mogoče ugotoviti, da je drugi vlagatelj dejansko ponudil vtične module, ki ne nosijo blagovne znamke proizvajalca komunikacijske opreme Enterasys. Drugi vlagatelj navedenim ugotovitvam ne nasprotuje, ne strinja pa se z ugotovitvijo naročnika, da gre v tem del za variantno ponudbo, poleg tega, kot že navedeno, opozarja na določena vprašanja, ki jih strokovnjak naj nebi razjasnil.

Državna revizijska komisija, ne da bi se spuščala v presojo, ali je naročnik ustrezno ugotovil, da gre v tem delu za variantno ponudbo (drugi vlagatelj namreč trdi, da gre za alternativne (enakovredne) komponente, ki se razlikujejo le v oznaki in blagovni znamki, pod katero se prodajajo), ocenjuje, da gre iz navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo ugotoviti, da je naročnik kot ustrezen način izpolnitve zahteve (da mora biti vsa ponujena strojna oprema, razen pretvornikov medija (MC), od istega proizvajalca) štel tudi ponudbo vtičnih modulov, ki jih proizvajalec komunikacijske opreme (zgolj) trži pod svojo blagovno znamko (in jih torej ne proizvaja). Državna revizijska komisija se zato ni opredeljevala do navedbe drugega vlagatelja, da noben od ponudnikov komunikacijske opreme dejansko ne proizvaja vtičnih komponent. Medtem ko drugi vlagatelj navedbe o tem, da sta obe ponujeni komponenti proizvedeni s strani istega proizvajalca, le da se jih trži pod različno blagovno znamko, ni pravočasno navajal v zahtevku za revizijo, ampak šele v pripombah na pridobljeno strokovno mnenje, navedbe pa tudi sicer ni konkretiziral (za katerega proizvajalca gre) in z ničemer dokazal, zaradi česar je niti ni bilo mogoče preizkusiti. Glede trditve drugega vlagatelja o tem, da so vtični moduli funkcionalno zgolj pretvorniki medija, pa Državna revizijska komisija poudarja, da četudi so vtični moduli po svoji funkciji (namenu) pretvorniki medija, ki pretvarjajo električne signale v optične in obratno (zaradi česar je zanje po mnenju drugega vlagatelja izvzeta zahteva po tem, da so proizvedeni s strani istega proizvajalca, kot ostala strojna oprema), je treba v konkretnem primeru upoštevati vsebino naročnikove zahteve, ki določa, da mora biti vsa ponujena strojna oprema, razen pretvornikov medija (MC), od istega proizvajalca. Zahteva torej izrecno izključuje le "pretvornike medija (MC)", ti pa so v razpisni dokumentaciji posebej opisani v postavki "3.2.8 (Pretvorniki medija SM (MC) " 25 kosov" in torej ne gre za vtične module 10 Gb/s Ethernet moduli in 1 Gb/s SFP Ethernet moduli, ki so del ponujene postavke 3.2.1 (Hrbtenično stikalo " 2 kosa), torej module v komunikacijski opremi (za katere je naročnik ugotovil, da ne izpolnjujejo zahteve). Tudi drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo loči med vtičnimi moduli, uporabljenimi v komunikacijski opremi (ti so sporni med strankama) in vtičnimi moduli, ki so sestavni del zunanjih pretvornikov medija (MC) (za slednje razpis ne zahteva, da bi morali biti od istega proizvajalca, zato je drugi vlagatelj v pretvornikih medija uporabil lastne vtične module).

Ker strokovno mnenje potrjuje ugotovitve naročnika o tem, da je drugi vlagatelj v ponudbi ponudil vtične module 10 Gb/s Ethernet module in 1 Gb/s SFP Ethernet module, ki ne nosijo blagovne znamke proizvajalca komunikacijske opreme Enterasys, ampak so z opremo Enterasys zgolj kompatibilni, velja zaključiti, da naročniku ni mogoče očitati, da je napačno ugotovil, da ponudba drugega vlagatelja ne izpolnjuje zahteve, da mora biti vsa ponujena strojna oprema, razen pretvornikov medija (MC), od istega proizvajalca, zato je s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila.

Strokovnjak je na postavljena vprašanja v zvezi z MTBF ponujenih dostopovnih stikal podal ugotovitve na podlagi tehnične specifikacije ponujene opreme, iz katerih izhaja deklarirana vrednost parametra MTBF, in sicer za ponujen model dostopovnega komunikacijskega stikala "Enterasys B5K125-48", ki znaša 297.808 ur, kar je nižje od zahtevane vrednosti v razpisni dokumentaciji (minimalno 300.000 ur), za ponujen model dostopovnega komunikacijskega stikala "Enterasys B5G124-48", ki znaša 308.359 ur, kar je nižje od zahtevane vrednosti v razpisni dokumentaciji (minimalno 320.000 ur). Strokovnjak je na podlagi navedenega podal zaključek, da ponujena stikala ne ustrezajo zahtevam naročnika, dodatno pa je pojasnil, da je metod izračuna MTBF parametra več, vendar je različnih modelov v uporabi končno število. Vse so zgolj statistične metode, katerih rezultat je ocena (približek) in vse metode izračunov (testiranj) niso primerne in uporabljive za vsa področja (npr. različni fizikalni vplivi okolja imajo drugačne vplive na mehanske/strojne komponente in drugačne na električne komponente), metode se tudi razlikujejo od pričakovane življenjske dobe in obremenitve posamezne komponente ali opreme ter vrednosti te, vendar pa je razumljivo, da proizvajalci opreme uporabijo tisto metodo, ki prikazuje ugodnejše rezultate in je hkrati še vedno ekonomsko opravičljiva, še vedno gre za oceno in ne za oprijemljivo vrednost, zaradi česar se takšne statistike pogosto uporablja komplementarno z zahtevano razpoložljivostjo in z zahtevanimi časi za odpravo napak, zelo redko pa se predpiše metoda izračuna, saj je naročnik nima možnost preverjati. Naročnik je v obravnavanem primeru v razpisni dokumentaciji opredelil zahtevo MTBF kot absolutno število in s tem izbral nek prag, ki poleg ostalih zahtevanih tehničnih parametrov, opredeljuje ustreznost ponujenih rešitev za vse ponudnike tega javnega naročila. Kolikor ni predpisane metode, se tudi v praksi primerja zgolj uradno deklarirane MTBF vrednosti proizvajalcev ponujene opreme.

Drugi vlagatelj dejanskim ugotovitvam strokovnjaka ne nasprotuje, torej, da iz tehnične dokumentacije proizvajalca izhaja, da MTBF ponujenih dostopovnih stikal ne dosega zahtevanega praga MTBF (300.000 oziroma 320.000 ur), ampak poskuša ustreznost ponujene opreme utemeljiti z različnostjo metod MTBF in trdi, da primerjava parametra brez upoštevanja metode in brez opisa, na katere napake se nanaša, lahko povzroči, da se primerja neprimerljive vrednosti in so zato prejete ponudbe lahko neprimerljive. Državna revizijska komisija se strinja in v celoti sledi mnenju strokovnjaka, ki je sicer potrdil navedbe drugega vlagatelja o tem, da je metod izračuna MTBF več, da se razlikujejo, njihov rezultat pa je ocena, vendar pa je treba opozoriti, da je drugi vlagatelj z zahtevo naročnika po MTBF (ki ga je, kot to ugotavlja tudi strokovnjak, navedel kot absolutno število in kot prag, ki, poleg ostalih zahtevanih tehničnih specifikacij, za naročnika predstavlja ustreznost ponujene opreme) bil seznanjen s prejemom razpisne dokumentacije. Zato bi moral, kolikor je bil mnenja, da zahteva naročnika ni zakonita, pravočasno vložiti zahtevek za revizijo (25. člen ZPVPJN), vendar tega ni storil. Glede navedbe drugega vlagatelja, da bi moral naročnik v razpisni dokumentaciji navesti metode ocenjevanja parametra MTBF (kar je drugi vlagatelj, kot že navedeno, sicer prepozno ugovarjal), se Državna revizijska komisija strinja z mnenjem strokovnjaka, da se metoda izračuna parametra redko predpiše, naročnik pa je nima možnosti preverjati. Navedeno pomeni, da četudi bi naročnik predpisal, kakšna naj bo metoda izračuna MTBF, oziroma katere napake naj meri (kar bi po mnenju Državne revizijske komisije lahko nedopustno omejevalo konkurenco, saj, kot to pojasni strokovnjak, proizvajalci opreme uporabijo tisto metodo, ki prikazuje ugodnejše rezultate in je hkrati še vedno ekonomsko opravičljiva), tega ne bi mogel preveriti. Drugi vlagatelj pa tudi ni navedel (in dokazal), da se metoda izračuna MTBF ponujenih dostopovnih stikal konkurenčnih ponudnikov v tem postopku javnega naročanja morebiti razlikuje (upošteva manj napak) od metode izračuna MTBF ponujenih stikal drugega vlagatelja in da iz tega razloga naročnik, kljub odstopanju deklarirane vrednosti MTBF, ne bi smel ponudbe drugega vlagatelja izločiti. Drugi vlagatelj zgolj pavšalno trdi, da je pri oceni MTBF stikal Enterasys, ki jih ponuja, uporabljena metoda, ki prestavlja najbolj popolno in natančno do sedaj uporabljeno metodo, saj smatra za napako vsako odpoved komponente, tudi če ne povzroči odpoved sistema, nekatera konkurenčna stikala, ki so na trgu že dolgo obdobje, pa so v najboljšem primeru uporabljala manj natančne predhodne verzije iste metode, bolj verjetno pa metode merjenja MTBF na statističnem vzorcu, ki imajo povsem drugačne kriterije napake (in večinoma sploh ne zaznajo napake, ki ne povzroči odpovedi sistema ali odpovedi komponente, ki sicer ni v uporabi). Takšnih navedb drugega vlagatelja zato Državna revizijska komisija ni mogla preizkusiti.

Državna revizijska komisija zaključuje, da, ob upoštevanju zahtev iz razpisne dokumentacije in deklarirane vrednosti parametra MTBF, ki izhajajo iz tehnične dokumentacije proizvajalca, naročniku ni mogoče očitati, da je napačno ugotovil, da v ponudbi drugega vlagatelja ponujena dostopovna stikala 44 + 2 port - 12 kosov (postavka 3.2.2), model B5K125-48, ne izpolnjujejo zahteve po MTBF minimalno 300.000 ur, oziroma da ponujeno dostopovno stikalo 48 port - 1 kos (postavka 3.2.4), model B5G124-48, ne izpolnjuje zahteve po MTBF minimalno 320.000 ur. Ker drugi vlagatelj ni uspel dokazati naročnikovih kršitev pri preverjanju primernosti in popolnosti njegove ponudbe, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo drugega vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

Prvi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Drugi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 27. 11. 2012

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
- Univerzitetni rehabilitacijski inštitut Republike Slovenije " Soča, Linhartova 51, Ljubljana
- Avtenta, d.o.o., Verovškova ulica 55, Ljubljana
- Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji, o.p., d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana
- Nil podatkovne komunikacije, d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana
- Sfera IT storitve, d.o.o., Ižanska cesta 303, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu