018-370/2012 Občina Slovenske Konjice

Številka: 018-370/2012-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 75. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Maji Bilbija, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Podelitev koncesije za izvajanje lokalne gospodarske javne službe za opravljanje rednega vzdrževanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin v Občini Slovenske Konjice", na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika G.P. Komgrad, d.o.o., Devova 18, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Slovenske Konjice, Stari trg 29, Slovenske Konjice (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 11. 2012

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 24. 10. 2012 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot je razvidna iz sklepa št. 37101-0044/2012-2 z dne 18. 10. 2012.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 2. 10. 2012 izdal odločbo št. 4300-0008/2011-49, s katero je za opravljanje rednega vzdrževanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin izbral ponudnika Aleksander Marguč, s.p., Zg. Pristava 4, Slovenske Konjice.

Vlagatelj je z vlogo z dne 12. 10. 2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je dne 8. 10. 2012 izvedel, da naročnik oddaja predmetno naročilo. Tega je objavil le na svoji spletni strani in morda tudi v Uradnem listu RS, ne pa tudi na portalu javnih naročil. Vlagatelj navaja, da bi moral naročnik pri oddaji predmetnega naročila upoštevati določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), saj gre, kljub poimenovanju "koncesija", za oddajo javnega naročila storitev. Izvajalec namreč prihodka ne bo pridobival neposredno od uporabnikov javnih storitev, temveč je naročnik njegov prihodek ocenil na podlagi lastne cene, povečan za donos investicije in uskladitve v višini 2,5 % letno, kar po oceni naročnika znese 253.000,00 EUR letno. V investicijski program je naročnik zapisal, da je financiranje vzdrževanja lokalnih cest kot koncesioniranje lokalne gospodarske javne službe predvideno iz sredstev proračuna občine v obliki letnih enakomernih plačil koncesionarju, ki so vnaprej dogovorjena in so sestavni del koncesijske pogodbe. Vlagatelj se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-065/2012 in navaja, da gre v predmetnem postopku za enake okoliščine, saj bo celotne stroške kril naročnik, izvajalec pa ob tem ne prevzema nobenega tveganja. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev predmetnega postopka v celoti, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 18. 10. 2012 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V sklepu naročnik navaja, da je postopek podelitve koncesije za izvajanje lokalne gospodarske javne službe za opravljanje rednega vzdrževanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin vodil na podlagi Zakona o javno zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJZP). Zakonska podlaga za opravljanje predmetne gospodarske javne službe je Zakon o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in spremembe; v nadaljevanju: ZGJS), ki v 37. členu določa, da o izbiri koncesionarja koncedent odloči z odločbo, vsi kandidati pa imajo položaj stranke. Ker tožbe in revizije po ZPVPJN ni mogoče kumulirati, je mogoče revizijo uporabiti le, če to ni v nasprotju s sistemom pravnih sredstev v upravnih stvareh. Zato je mogoče revizijo uporabiti le v teku podelitve koncesije, preden je izdan akt, s katerim je koncesija podeljena. Po izdaji akta o podelitvi koncesije in zoper ta akt zahtevka za revizijo ni dopustno vložiti, navaja naročnik, in dodaja, da vlagatelj ni predložil ponudbe, zato je njegov zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik nadaljuje, da je na podlagi področne zakonodaje z Odlokom o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 29/10 in 17/11) določil, da je vzdrževanje občinskih javnih cest obvezna lokalna gospodarska javna služba in da je vzdrževanje prometnih površin, objektov in naprav na, ob ali nad vozišči državnih cest, ki so namenjene urejanju prometne ureditve oziroma varnemu odvijanju prometa skozi naselja, izbirna lokalna gospodarska javna služba. Za omenjeni gospodarski javni službi občina podeli koncesijo. Odlok o načinu opravljanja rednega vzdrževanja in organiziranja obnavljanja občinskih javnih cest ter vzdrževanja drugih prometnih površin v Občini Slovenske Konjice (Uradni list RS, št. 38/10) določa način opravljanja obvezne lokalne gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in organiziranja obnavljanja občinskih javnih cest in izbirne lokalne gospodarske javne službe vzdrževanja prometnih površin, objektov in naprav na, ob ali nad vozišči državnih cest, ki so namenjene urejanju prometne ureditve oziroma varnemu odvijanju prometa skozi naselja na območju Občine Slovenske Konjice. Podrobnejši postopek podelitve koncesije je opredeljen v Odloku o predmetu in pogojih za dodelitev koncesije za opravljanje rednega vzdrževanja in organiziranja obnavljanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin v Občini Slovenske Konjice (Uradni list RS, št. 55/10). Naročnik je sprejel tudi Sklep o ugotovitvi javnega interesa za sklenitev javno-zasebnega partnerstva za izvajanje lokalne gospodarske javne službe vzdrževanje lokalnih javnih cest in vzdrževanje drugih prometnih površin v Občini Slovenske Konjice (Uradni list RS, št. 42/10), s katerim je sprejel odločitev o ugotovitvi javnega interesa za sklenitev javno-zasebnega partnerstva v obliki pogodbenega (koncesijskega) javno-zasebnega partnerstva. Na podlagi omenjenih aktov je naročnik pričel s postopkom predmetnega javnega razpisa, ki ga je skladno z 18. členom Odloka o predmetu in pogojih za dodelitev koncesije za opravljanje rednega vzdrževanja in organiziranja obnavljanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin v Občini Slovenske Konjice in 48. člena ZJZP objavil na spletni strani občine in v Uradnem listu Republike Slovenije (Ob-60/2011 z dne 29. 7. 2011). Izveden je bil postopek konkurenčnega dialoga v skladu s 46. členom ZJZP. Na osnovi zgodovinskih vrednosti izvajanja dejavnosti, na osnovi analize letnih stroškov rednega vzdrževanja, finančne analize učinkovitosti in tveganj je bilo ugotovljeno, da se predlaga podelitev koncesije za obdobje 15 let. Izbor obdobja trajanja koncesije temelji predvsem na zmožnostih občinskega proračuna za pokrivanje letnega nadomestila koncesionarju. Koncesionar bo v zameno za podeljeno koncesijo in letno nadomestilo v celotnem obdobju trajanja koncesije dolžan izvajati dogovorjene storitve koncesije. Tveganje, povezano z opravljanjem storitev, se tako prenese na ponudnika, navaja naročnik. Koncesije storitev so urejene v ZJZP, ki v 92. členu določa, da se v primeru, ko je predmet koncesijskega partnerstva izvajanje gospodarskih javnih služb ali dejavnosti, ki se zagotavljajo na način in pod pogoji, ki veljajo za gospodarske javne službe, oziroma drugih dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu, za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja uporabljajo določbe ZJZP, ki urejajo koncesijsko partnerstvo. V skladu z ZJZP se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva pravila o javnih naročilih uporabljajo le izjemoma, in sicer (samo) v tistih primerih, ko je razmerje med javnim in zasebnim partnerjem mogoče opredeliti kot javnonaročniško - to je kot odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve. Kadar ima razmerje med javnim in zasebnim partnerjem obliko koncesijskega razmerja, torej dvostranskega pravnega razmerja med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu, se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva ne uporabljajo pravila o oddaji javnih naročil, ampak pravila iz III. dela ZJZP. Pravno varstvo je v takšnih primerih zagotovljeno v upravnem postopku, zaključuje naročnik.

Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 24. 10. 2012 vložil pritožbo. V pritožbi navaja, da je treba kljub temu, da je naročnik izvajal postopek podelitve koncesije, ugotoviti, ali je mogoče v konkretnem primeru res govoriti o koncesiji storitev ali pa gre za postopek, ki je po svoji vsebini javno naročilo. Kot kriterij je treba uporabiti razporeditev tveganja in način plačevanja, navaja vlagatelj, in dodaja, da v predmetnem postopku celotno tveganje nosi naročnik in da gre za klasično javno naročilo oddaje storitev rednega vzdrževanja lokalnih cest in drugih prometnih površin. Storitev ne bodo plačevali uporabniki, temveč naročnik iz sredstev proračuna v obliki enakomernih plačil koncesionarju. Gre za klasično dvostransko odplačno pogodbo, pri kateri naročnik izvajalcu plača za opravljeno storitev, izvajalec pa ob tem ne prevzema tveganja, pri katerem bi bilo npr. plačilo odvisno od števila uporabnikov (kot npr. pri upravljanju parkirišča). Z razlago, da izvajalec prevzame tveganje s tem, da se zaveže izvesti storitev, se vlagatelj ne strinja, saj se pri vsaki obojestranski pogodbi vsaka stranka zaveže izvesti nalogo, ki jo je prevzela s pogodbo. S tem, ko izvajalec prevzame izvedbo storitev, ne gre za poslovno tveganje, ampak za njegovo obligacijo, za katero bo dobil dogovorjeno plačilo. Ker iz investicijskega programa naročnika jasno izhaja, da bo naročnik storitev v celoti plačal sam in da izvajalec ne prevzema nobenega tveganja, je treba predmetno storitev obravnavati kot javno naročilo storitev, ne pa kot koncesijo. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi sklep o zavrženju zahtevka za revizijo in da naročnik o zahtevku za revizijo odloči v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Naročnik je z dopisom z dne 12. 11. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo iz predmetnega postopka.

Po preučitvi pritožbe in predložene dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V predmetnem postopku pravnega varstva je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel z obrazložitvijo, da izvaja postopek podelitve koncesije za opravljanje rednega vzdrževanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin, v katerem je pravno varstvo zagotovljeno v upravnem postopku, ne pa v postopku pravnega varstva po ZPVPJN. V pritožbenem postopku je zato treba razrešiti procesno vprašanje pristojnosti in odgovoriti na vprašanje, ali ima postopek "Podelitev koncesije za izvajanje lokalne gospodarske javne službe za opravljanje rednega vzdrževanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin v Občini Slovenske Konjice" naravo postopka podelitve koncesije storitev in je zato izvzeto iz postopka pravnega varstva po ZPVPJN ali pa gre za razmerje, ki je po svoji naravi javno-naročniško in mora zato biti pravno varstvo zagotovljeno v skladu z določbami ZPVPJN.

ZPVPJN v prvem odstavku 1. člena določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil. Na podlagi pooblastil iz ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija odloča le o zahtevkih za revizijo, vloženih v postopkih, ki imajo naravo javnih naročil. V postopkih, ki nimajo lastnosti postopka oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija ni pristojna za zagotavljanje pravnega varstva in se mora izreči za nepristojno, zahtevek za revizijo pa zavreči. Enako velja tudi za postopanje naročnika v predrevizijskem postopku.

V skladu s 14. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je javno naročilo ("pogodba o izvedbi javnega naročila") odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona. Zaradi svoje posebne narave so nekatera pogodbena razmerja med javnimi in zasebnimi subjekti izrecno izključena iz režima javnega naročanja. Tako je v 17. členu ZJN-2 (splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja) med drugim določeno, da se ta zakon ne uporablja za koncesije za storitve (5. točka prvega odstavka 17. člena ZJN-2). Izraza "koncesija za storitve" ZJN-2 ne opredeljuje. Na ravni prava EU o javnem naročanju je navedeni pojem opredeljen v 4. točki 1. člena Smernice 2004/18 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, kjer je določeno, da je "koncesija za storitve naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, le da je plačilo za opravljanje storitev bodisi samo pravica do izkoriščanja storitev ali ta pravica skupaj s plačilom". Enako kot ZJN-2 tudi Smernica 2004/18 v 17. členu izrecno določa, da se njena ureditev za koncesije storitev ne uporablja (identično določilo vsebuje Smernica 2004/17 v 18. členu).

Kot je Državna revizijska komisija že zapisala (prim. npr. sklep št. 018-065/2012), je iz pojmov javno naročilo storitev in koncesija za storitve, kot sta opredeljena v veljavnih predpisih o javnem naročanju, razvidno, da je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve zlasti v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku oz. izvajalcu storitev, medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve oziroma to pravico skupaj s plačilom (prim. sodbe Sodišča EU C 206/08 Eurawasser, točka 51 in C 348/10 Norma-A SIA, tč. 41). Čeprav je način plačila eden od odločilnih dejavnikov za opredelitev koncesije za storitve, pa iz sodne prakse Sodišča EU poleg tega izhaja tudi pravilo, da pri koncesiji za storitve koncesionar prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev. Z drugimi besedami: koncesionar prevzame vsaj del tveganja, da obseg izvajanja storitev in posledično pridobljeni prihodki od uporabnikov ne bodo v celoti zadostovali za pokrivanje koncesionarjevih stroškov. Če se tveganje, povezano z opravljanjem storitev, ne prenese na ponudnika, je zadevno dejavnost praviloma treba obravnavati kot javno naročilo storitev in ne kot koncesijo za storitve (gl. zlasti sodbe C 274/09 Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, točka 26 in C 348/10, Norma-A SIA, točka 44).

Koncesije storitev so v slovenskem pravu urejene v V. delu (členi 92 do 95 ZJZP), in sicer kot posebna oblika pogodbenega partnerstva. V 92. členu ZJZP je določeno: "Ko je predmet koncesijskega partnerstva izvajanje gospodarskih javnih služb ali dejavnosti, ki se zagotavljajo na način in pod pogoji, ki veljajo za gospodarske javne službe, oziroma drugih dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu, " (v nadaljnjem besedilu: koncesije storitev), se za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja uporabljajo določbe tega zakona, ki urejajo koncesijsko partnerstvo."

Postopek sklenitve javno-zasebnega partnerstva je urejen v III. delu ZJZP. V skladu z ZJZP se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva pravila o javnih naročilih uporabljajo le izjemoma, in sicer (samo) v tistih primerih, ko je razmerje med javnim in zasebnim partnerjem mogoče opredeliti kot javnonaročniško razmerje ("javnonaročniško partnerstvo") " to je kot odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve (2. alineja 26. člena ZJZP). Kadar ima razmerje med javnim in zasebnim partnerjem obliko koncesijskega razmerja ("koncesijsko partnerstvo") " torej dvostranskega pravnega razmerja med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu (1. alineja 26. člena ZJZP), se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva ne uporabljajo pravila o oddaji javnih naročil, ampak pravila iz III. dela ZJZP. Pravno varstvo je v takšnih primerih zagotovljeno v upravnem postopku (prim. 61. in 63. člen ZJZP).

Pravila o tem, kdaj je treba določeno razmerje šteti kot koncesijo in kdaj kot javno naročilo, so določena v 27. in 28. členu ZJZP. V zvezi z razmejitvijo med javnonaročniškim in koncesijskim partnerstvom ZJZP v prvem in drugem odstavku 27. člena določa, da se v primeru, če nosi javni partner (t.j. država ali samoupravna lokalna skupnost) večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta, javno-zasebno partnerstvo šteje za javnonaročniško, v nasprotnem primeru pa gre za koncesijsko partnerstvo. 62. člen ZJZP določa, da se v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, pravno varstvo zagotavlja v skladu z zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil. V skladu z ZJZP je torej pravno varstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku, ki ju ureja ZPVPJN, predvideno za tiste primere, ko je treba za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabiti pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. V takšnih primerih so pravila ZJZP izključena, v vseh ostalih primerih pa so izključena pravila ZPVPJN.

Ob navedenih pravnih podlagah je treba v predmetnem pritožbenem postopku ugotoviti, ali je Državna revizijska komisija stvarno pristojna za reševanje spora med strankama (17. in 18. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s 13. členom ZPVPJN). Pri svoji presoji se je Državna revizijska komisija oprla na vsebino predložene dokumentacije o vodenju predmetnega postopka, ki ji je bila odstopljena s stani naročnika, ter dokumentacije, ki je objavljena na spletnih straneh naročnika.

V razpisni dokumentaciji je naročnik v Prilogi 3 predmet razpisa definiral na naslednji način:

"Predmet koncesije je opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe rednega vzdrževanja lokalnih cest, objektov in naprav na, ob ali nad vozišči občinskih cest, ki so namenjene odvijanju prometa v Občini Slovenske Konjice.

Javna služba po tem odloku obsega:

- redno vzdrževanje lokalnih javnih cest,
- vzdrževanje prometnih površin, objektov in naprav na, ob ali nad voziščem cest, ki so namenjene urejanju prometne ureditve oziroma varnemu odvijanju prometa.

Redno vzdrževanje in organiziranje obnavljanja lokalnih cest obsega:

- vzdrževalna dela za ohranjanje lokalnih cest v dobrem stanju, za zagotavljanje prometne varnosti in prevoznosti lokalnih cest, nadzor nad stanjem lokalnih cest in njihovega varovalnega pasu ter vzpostavitev prevoznosti lokalnih cest ob naravnih in drugih nesrečah (v nadaljevanju: redno vzdrževanje lokalnih cest) in

Vzdrževanje drugih prometnih površin obsega:

- vzdrževanje: odstavnih pasov, parkirišč in podobnih prometnih površin namenjenih odvijanju prometa v naselju;
- podhodov in nadhodov za pešce ali kolesarje v naselju;
- druge prometne signalizacije v naselju;
- kolesarskih stez in pločnikov."

V 10. členu razpisne dokumentacije je naročnik določil, da bo za izbiro najugodnejše ponudbe uporabil merilo ekonomsko najugodnejša ponudba, in sicer:

- cena, oz nadomestilo za izvajanje koncesije,
- izkušnje v zvezi z izvajanjem primerljivih del.

V Investicijski program za podelitev koncesije na področju izvajanja dejavnosti rednega vzdrževanja lokalnih cest z dne 21. 6. 2011 (v nadaljevanju: investicijski program) je naročnik zapisal:

"Občina Slovenske Konjice namerava razpisati koncesijo za izvajanje obvezne lokalne gospodarske javne službe vzdrževanje lokalnih cest ter izbirne lokalne gospodarske javne službe vzdrževanje prometnih površin, objektov in naprav na, ob, pod in nad vozišči državnih cest (v nadaljevanju: dejavnost javne službe), ki so namenjene urejanju prometne ureditve oziroma varnemu odvijanju prometa skozi naselja. Namen tega programa je podati celovito sliko o preteklem dogajanju in o trenutnem stanju na tem področju, predvsem pa o predvidenem prihodnjem stanju na tem področju. Poleg osnovnih dejavnosti bo bodočemu koncesionarju podeljeno tudi javno pooblastilo za ravnanje z zapuščenimi vozili (skladno z 2. odstavkom 244. člena Zakona o varnosti cestnega prometa /ZVCP-1/ (Ur. l. RS, št. 56/08-UPB5, 57/08-ZLDUVCP, 58/09) in dodatno čiščenje/pometanje lokalnih cest. Na osnovi zgodovinskih vrednosti izvajanja dejavnosti, na osnovi analize letnih stroškov rednega vzdrževanja, finančne analize učinkovitosti in tveganj (vse razvidno iz nadaljnjih poglavij tega besedila) je bilo ugotovljeno, da se predlaga podelitev koncesije za obdobje 15 let. Izbor obdobja trajanja koncesije temelji predvsem na zmožnostih občinskega proračuna za pokrivanje letnega nadomestila koncesionarju. Koncesionar bo v zameno za podeljeno koncesijo in letno nadomestilo v celotnem obdobju trajanja koncesije dolžan izvajati dogovorjene storitve koncesije."

V pravni analizi stanja (točka 3.1 Investicijskega programa) je naročnik navedel naslednje pravne podlage:

"Ceste so prometne površine splošnega pomena za cestni promet, ki jih lahko vsak prosto uporablja na način in pod pogoji določenimi s predpisi, ki urejajo javne ceste in varnost prometa. Javne ceste se delijo na državne in občinske, so grajeno javno dobro in izven pravnega prometa (1., 2. člen ZJC). Kategorizacija občinskih cest v občini Slovenske Konjice je določena z Odlokom o kategorizaciji občinskih cest (in kolesarskih poti) v Občini Slovenske Konjice (Ur. l. RS, št. 1/07) , kjer se cestno omrežje deli na lokalne ceste in javne poti. Lokalne ceste s skrajšano oznako LC so namenjene povezovanju naselij v občini z naselji v sosednjih občinah, naselij ali delov naselij v občini med seboj in so pomembne za navezovanje prometa na ceste enake ali višje kategorije. Skupna dolžina lokalnih cest je 82.849 m. Javne poti s skrajšano oznako JP so namenjene povezovanju naselij ali delov naselij v občini in ne izpolnjujejo predpisanih meril za lokalno cesto. Skupna dolžina javnih poti v občini Slovenske Konjice znaša 241.127 m vendar niso predmet te koncesije. V občini je ob občinskih javnih cestah še 27.312 m pločnikov, 559 m kolesarskih stez, 10 m avtobusnih izogibališč, 14 kom nadstrešnic ter 23 postajališč.

Občinski svet Občine Slovenske Konjice je v letu 2000 sprejel Odlok o občinskih cestah (Ur. l. RS, št. 34/00), ki določa način izvajanja vzdrževanja občinskih cest kot obvezne gospodarske javne službe (2. člen Odloka). Občinski svet je navedeni odlok sprejel na podlagi določila 82. člena Zakona o javnih cestah /ZJC/ (uvrščen je med prehodne in končne določbe zakona), ki je določal, da mora občina najkasneje v enem letu po uveljavitvi ZJC (do 7. julija 1998) sprejeti odlok o občinskih cestah, v katerem uredi upravljanje, graditev, vzdrževanje in varstvo občinskih cest ter nadzorstvo nad občinskimi cestami. Na tem mestu moramo opomniti še na določilo tretjega odstavka navedenega 82. člena ZJC, ki je določal, da mora občina v roku enega meseca po sprejemu zgoraj navedenega odloka določiti tudi način opravljanja rednega vzdrževanja in organiziranja obnavljanja občinskih cest.

Ob pravni analizi navedenega Odloka o občinskih cestah, ki določa tudi način izvajanja vzdrževanja občinskih cest kot obvezne gospodarske javne službe (V. poglavje odloka) lahko sklenemo, da Občinski svet Občine Slovenske Konjice ni predpisal načina opravljanja obvezne lokalne gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest tako, da je zagotovljeno njihovo izvajanje v okviru funkcionalno in prostorsko zaokroženih oskrbovalnih sistemov (2. člen ZGJS). V skladu z navedenim Občinski svet Občine Slovenske Konjice z odlokom tako ni določil organizacijske in prostorske zasnove opravljanja lokalne gospodarske javne službe, vrste in obsega javnih dobrin ter njihovo prostorsko razporeditev, pogoje za zagotavljanje in uporabo javnih dobrin, pravic in obveznosti uporabnikov, virov financiranja lokalne gospodarske javne službe in načina njihovega oblikovanja, vrsto in obseg objektov in naprav, potrebnih za izvajanje lokalne gospodarske javne službe, ki so lastnina občine ter del javne lastnine, ki je javno dobro in varstvo, ki ga uživa in druge elemente pomembne za opravljanje in razvoj lokalne gospodarske javne službe (7. člen ZGJS)."

V finančni analizi stanja (točka 3.3 Investicijskega programa) je naročnik v tabeli prikazal zbirne stroške izvajanja javne službe, kot so bili zabeleženi pri izvajanju dejavnosti za preteklo triletno obdobje, to je od leta 2008 do leta 2010, ter zapisal:

"Poleg analize historičnih podatkov o stroških izvajanja dejavnosti javne službe smo ocenili tudi približne povprečne vrednosti potrebnih izdatkov za namene izvedbe razpisa in podelitve koncesije (povp). Ocena temelji na povprečju preteklih vrednosti. Kot je razvidno iz Tabele 3, se je strošek izvedbe javne službe v preteklih dveh letih gibal na nivoju med 2.713 in 2.537 " na kilometer, v povprečju bi bil ustrezen nivo izdatkov za ohranitev dosedanjega standarda nekje okoli 2.434 " na kilometer vzdrževanega omrežja. Slednje lahko služi tudi kot dobra orientacijska osnova v postopku podeljevanja koncesije najugodnejšemu ponudniku."

In še (Analiza tržnih možnosti; 4. točka Investicijskega programa):

"V analiziranem primeru gre za koncesijo izvajanja storitev vzdrževanja občinskih lokalnih cest. V zvezi s tem občina na trgu ne bo pridobivala nobenih posebnih prihodkov v referenčnem obdobju ekonomske življenjske dobe vzdrževanih občinskih cest. Tržne možnosti se bodo pokazale kot relevantne zgolj v procesu podeljevanja koncesije in izbire primernega koncesionarja, ki ga bo občina iskala z javnim razpisom in tekom vodenja konkurenčnega dialoga s potencialnimi koncesionarji poskušala optimizirati strošek oziroma finančno breme za občino ob doseganju najugodnejših pogojev."

Oceno vrednosti projekta je naročnik podal v 7. točki Investicijskega programa, kjer je med drugim zapisal:

"Stroški rednega vzdrževanja vsebujejo stroške opredeljene v Pravilniku o vrstah vzdrževalnih del na javnih cestah in nivoju rednega vzdrževanja javnih cest (Ur. l. RS, št. 62/98, 110/02). Izhodiščna vrednost teh stroškov je prikazana v Tabeli 4 za posamezen segment dejavnosti, ki smo jih za potrebe tega dela razdelili na: a) stroške rednega letnega vzdrževanja lokalnih cest s spremljajočimi objekti in dejavnostmi, b) stroški rednega zimskega vzdrževanja in c) stroški vzdrževanja prometne signalizacije in opreme."

In še:

"Stroški rednega vzdrževanja po stalnih cenah so bili določeni v okviru točke 7.1. tega investicijskega programa in znašajo 201.657 EUR/letno. Tekoče cene rednega vzdrževanja pa so cene, ki jih predvidimo glede na ekonomske parametre koncesionarja in gibanje gospodarskih kazalcev v širšem gospodarskem okolju. Gre za stroške vzdrževanja korigirane s predvideno dejansko spremembo cen glavnih postavk stroškov vzdrževanja (energija, delo, material, ostalo), ki predstavljajo celokupni letni znesek plačila, ki jo za izvedbo projekta, na letnem nivoju plačuje koncedent."

V 11. točki Investicijskega programa je naročnik podal še načrt financiranja v tekočih cenah po dinamiki in virih, pri čemer je med drugim zapisal:

"Financiranje vzdrževanja lokalnih cest kot koncesioniranje lokalne gospodarske javne službe je predvideno iz sredstev proračuna občine v obliki letnih enakomernih plačil koncesionarju " letno nadomestilo (LN), ki so vnaprej dogovorjena in sestavni del sklenjene koncesijske pogodbe z izbranim koncesionarjem. Ključno vprašanje na katerega moramo tako odgovoriti na tem mestu je, kolikšna naj bo ustrezna letna 'cena' storitve (v nadaljevanju; letno nadomestilo - LN) v okviru javno zasebnega partnerstva " podeljene koncesije, ki jo naj občina plačuje koncesionarju za čas trajanja pogodbe. Teorija pravi, da naj bo letno nadomestilo koncesionarju oblikovano v sorazmerju z oceno dejanskih stroškov, pričakovanji o donosu in tveganji, ki jih prevzema koncesionar ter v skladu s cilji, izhodišči in okvirji, ki jih zasleduje koncedent.

Osnovni parametri določitve primernega LN so naslednji:
- Ocena vrednosti rednega vzdrževanja v okviru dogovorjenih standardov,
- Ocena zmožnosti zagotovitve dolgoročnega sistemskega vira za izpolnitev koncendenske zaveze koncesionarju v skladu z dolgoročno zmožnostjo in vzdržnostjo lokalnih financ občine - ocena okoli 235 tisoč "/letno.

Glede na ocenjene stroške rednega vzdrževanja (201 tisoč ", povečano za 2,5% do konca koncesijskega obdobja) ter glede na oceno stroškov virov financiranja (lastnih in zunanjih v višini okoli 5% letno) ter glede na skupni predpostavljeni zamejeni donos izbranega koncesionarja je bila v točki 14. tega besedila narejena Analiza tveganj in občutljivosti, kjer se je kot najustreznejša pokazala različica podelitve 15 letne koncesije z izhodiščnim letnim nadomestilom koncesionarju v višini 253 tisoč " z ustrezno letno prilagoditvijo 2,5%."

V 12. točki Investicijskega programa je naročnik zapisal, da gre v obravnavanem investicijskem posegu za vzdrževanje lokalnih cest, zato občina v zvezi s tem ne bo pridobivala nobenih prihodkov v referenčnem obdobju trajanja koncesije, saj se za lokalne ceste ne pobira cestnina, temveč se njihova uporaba zaračunava uporabnikom na t.i. prikriti način cestninjenja oz. "shadow toll". Ob tem je zapisal še:

"Osnovni strošek oz. odhodek občine za izvedbo investicijskega programa, je letno nadomestilo koncesionarju (LN), katerega končna vrednost bo znana oz. pridobljena ob koncu razpisnega postopka za pridobitev koncesionarja. Orientacijska vrednost tega stroška oz. letnega nadomestila je bila ocenjena na 253 tisoč " v primeru podelitve 15 letne koncesije, slednji pa se prilagaja letno za +2,5%. Skupen strošek v času trajanja koncesije za izbrano 15 letno obdobje tako predvidoma znaša okoli 4,53 mio "."

V zvezi z morebitnimi dodatnimi stroški je naročnik v 13. točki Investicijskega programa navedel:

"Drugih posebnih stroškov v okviru realizacije predlaganega investicijskega programa in izvedbe koncesijskega razmerja ni pričakovati, v kolikor ne bo prišlo do nepredvidenih oz. spremenjenih okoliščin tekom trajanja pogodbenega razmerja. V tem primeru morata partnerja zagotoviti pogodbene možnosti, da se koncesijsko razmerje ustrezno dopolni, prilagodi oz. korigira".

Natančneje je naročnik razmerje med njim in izvajalcem storitev določil v koncesijski pogodbi. S pogodbo koncedent koncesionarju podeli posebno in izključno pravico za izvajanje dejavnosti javne službe, koncesionar pa se zavezuje opravljati dejavnost javne službe v skladu s predpisi, standardi ter tehničnimi specifikacijami in pogodbo (3. člen koncesijske pogodbe), in sicer za dobo 15 let (7. člen koncesijske pogodbe). V 8. členu koncesijske pogodbe je definiran predmet pogodbe (redno vzdrževanje lokalnih cest in obnavljanje lokalnih cest, vzdrževanje prometnih površin ter odvoz in hramba zapuščenih vozil), v členih 9 do 18 pa so natančneje določene posamezne obveznosti koncesionarja v okviru izvajanja predmeta pogodbe. Finančna vprašanja koncesije so urejena v VII. poglavju koncesijske pogodbe, kjer je v 19. členu določeno, da je koncedent v času trajanja koncesijske pogodbe dolžan koncesionarju plačevati nadomestilo za izvajanje dejavnosti koncesije, kot je opredeljeno v ponudbenem predračunu, in sicer v letnih zneskih, razdeljenih na mesečne situacije, ponudbeni predračun pa je sestavni del koncesijske pogodbe. V 19. členu koncesijske pogodbe je izrecno določeno, da se lahko višina nadomestila spremeni le ob soglasju obeh pogodbenih strank, ki se za spremembo dogovorita v primeru, če pride v okviru izvajanja dejavnosti do višje sile, spremenjenih okoliščin ali spremembe predmeta koncesije. V primeru predaje novih odsekov lokalnih cest in drugih prometnih površin v vzdrževanje se število obračunskih kilometrov za posamezno kategorijo lokalnih cest oz. drugih prometnih površin ustrezno poveča. Višja sila je podrobneje opredeljena v 37. i 38. členu koncesijske pogodbe, kjer je določeno, da mora koncesionar dejavnost vzdrževanja lokalnih cest in drugih prometnih površin izvrševati kljub višji sili, če je to objektivno mogoče, ima pa pravico do povrnitve posebnih stroškov in drugih odhodkov, ki presegajo redne odhodke za izvajanje koncesije, pri čemer sredstva za te dodatne stroške zagotovi koncedent. V 51. členu koncesijske pogodbe je predvidena sporazumna razveza pogodbe, če stranki ugotovita, da je zaradi spremenjenih okoliščin ekonomskega ali sistemskega značaja oziroma drugih enakovrednih ali sorodnih okoliščin nadaljnje izvajanje koncesijske pogodbe nesmotrno ali nemogoče.

Iz citiranih določil koncesijske pogodbe je razvidno, da gre v konkretnem primeru za dolgoročno pravno razmerje, katerega predmet je prenos (izključne) pravice opravljanja občinske gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest in drugih prometnih površin. Gospodarska javna služba vzdrževanja občinskih javnih cest je opredeljena v Zakonu o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010; v nadaljevanju: ZCes-1), ki med drugim določa in ureja upravljanje, gradnjo, vzdrževanje in varstvo javnih cest ter prometa na njih. V skladu s prvim odstavkom 16. člena ZCes-1 je redno vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in cestnega sveta ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah. Način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest določi vlada, občinskih cest pa občina (tretji odstavek 16. člena ZCes-1). Upravljavec občinskih cest je občinska uprava. Način izvajanja nalog upravljanja določi pristojni organ občine s splošnim aktom (95. člen ZCes-1). Kot je razvidno iz točke 3.1 Investicijskega programa, je naročnik leta 2000 sprejel Odlok o občinskih cestah (Uradni list RS, št. 34/00), ki določa način izvajanja vzdrževanja občinskih cest kot obvezne gospodarske javne službe (2. člen Odloka), v Investicijskem programu pa je zapisal, da bo izvajanje gospodarske javne službe zagotovil s podelitvijo koncesije. Koncesija je ena izmed oblik opravljanja gospodarskih javnih služb, določenih z Zakonom o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 s sprem.).

Čeprav je naročnik ob upoštevanju navedenih pravnih podlag za opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest predvidel podelitev koncesije, je treba glede na določbo 27. člena ZJZP ugotoviti, ali je mogoče v konkretnem primeru dejansko govoriti o koncesiji storitev ali pa gre za postopek, ki je po vsebini javno naročilo. Pri tem je treba kot kriterij za razmejitev med koncesijo storitev in javnim naročilom uporabiti predvsem razporeditev tveganja. Če namreč nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, se javno-zasebno partnerstvo, kot je bilo že zapisano, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško, pravno varstvo pa se zagotavlja na podlagi ZPVPJN. Poleg tega je treba, ob upoštevanju prakse Sodišča ES, kot kriterij razmejitve tudi ugotoviti, kako se bo izvajalo plačilo spornih storitev.

Kot je razvidno iz Investicijskega programa in koncesijske pogodbe, bo storitve vzdrževanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin iz svojega proračuna v celoti plačeval naročnik, ne pa uporabniki cest. Plačilo storitev bo izvedeno v obliki mesečnih denarnih nadomestil, ki se bodo določila v skladu s ponudbenim predračunom izvajalca storitev. Višina nadomestila se bo spremenila v primeru višje sile, spremenjenih okoliščin, spremembe predmeta koncesije ali v primeru povečanja skupnega števila kilometrov cest (v primeru izgradnje novih prometnih površin), saj koncesijska pogodba omogoča ustrezno povečanje denarnega nadomestila v razmerju z dodatnimi stroški, ki v teh primerih nastanejo koncesionarju. Navedeno pomeni, da bo v predmetnem pogodbenem razmerju koncesionar izvajal vnaprej določene in dogovorjene storitve rednega vzdrževanja prometnih površin, koncedent pa jih bo v celoti plačeval iz svojega proračuna na podlagi ponudbenega predračuna, ki ga je ob upoštevanju zahtevanega obsega storitev in na podlagi lastnih kalkulacij pripravil sam koncesionar. Ob upoštevanju dejstva, da koncesijska pogodba predvideva plačilo storitev v obliki mesečnih pavšalnih zneskov, ne pa plačila na podlagi dejansko opravljenega dela in izstavljenih mesečnih situacij, je sicer treba ugotoviti, da del poslovnega tveganja s tem prevzema tudi izvajalec storitev " koncesionar. Vendar pa analiza citiranih določb koncesijske pogodbe pokaže, da kljub temu pretežni del tveganja v predmetnem razmerju še vedno nosi naročnik " koncedent. Dejstvo namreč je, da mesečnih zneskov ne določi naročnik, temveč so določeni na podlagi ponudbenega predračuna, ki ga pripravi izbrani izvajalec (koncesionar) in ki po naravi stvari pokriva vse stroške, ki jih bo imel koncesionar, poznavajoč obseg rednih vzdrževalnih storitev. Poleg tega je v pogodbi predvideno povečanje mesečnih pavšalnih stroškov v primeru izrednih dogodkov, ki nastanejo zaradi višje sile, ali v primeru povečanja skupnega števila kilometrov prometnih površin. Za primere, če kljub temu izvajanje koncesijske pogodbe zaradi ekonomskih okoliščin postane nesmotrno, pa koncesijska pogodba predvideva sporazumno razvezo " torej prenehanje izvajanja storitev v primeru, če mesečna denarna nadomestila ne bi več pokrivala stroškov koncesionarja. Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik tveganje, ki naj bi se preneslo na izvajalca storitev, utemeljuje le s tem, da bo ta v zameno za podeljeno koncesijo in letno nadomestilo v celotnem obdobju trajanja koncesije dolžan izvajati dogovorjene storitve koncesije. Zgolj dejstvo, da bo koncesionar prevzel izvajanje storitev, ne more pomeniti, da s tem prevzema tudi pretežni del poslovnega tveganja, saj bo za izvajanje rednih storitev dobil plačilo iz naročnikovih proračunskih sredstev v obliki rednega mesečnega pavšala, za izvajanje izrednih storitev pa v obliki sorazmernega povečanja denarnega nadomestila.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da storitve vzdrževanja lokalnih javnih cest v celoti financira naročnik iz svojega proračuna, in sicer storitve rednega vzdrževanja v okviru mesečnega pavšalnega nadomestila, storitve izrednega vzdrževanja, ki nastanejo zaradi višje sile ali spremenjenih okoliščin, pa v okviru povečanja mesečnega nadomestila v sorazmerju z dodatnimi stroški, ki jih bo imel koncesionar. Ker bo te storitve naročnik praviloma plačal v celoti na podlagi ponudbenega predračuna izbranega izvajalca, Državna revizijska komisija ugotavlja, da koncesionar v pogodbenem razmerju prevzema le manjši del poslovnega tveganja. Tako po kriteriju financiranja kot tudi po kriteriju razporeditve tveganja je torej razvidno, da storitev rednega vzdrževanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin v Občini Slovenske Konjice ni mogoče opredeliti kot koncesije storitev, temveč jih je treba, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, obravnavati kot javnonaročniško razmerje. Pravno varstvo (pred sklenitvijo pogodbe) se glede na navedeno zagotavlja na podlagi ZPVPJN.

Ker naročnik glede na zapisano ni imel podlage za zavrženje zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN, vlagateljevi pritožbi z dne 24. 10. 2012 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot je razvidna iz sklepa št. 37101-0044/2012-2 z dne 18. 10. 2012.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v pritožbi uveljavlja tudi stroške, nastale v postopku. Ker je odločitev o stroških predrevizijskega in revizijskega postopka odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega odstavka 165. člena ZPP odločila, da se odločitev o stroških pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 23. 11. 2012



mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije
























Vročiti:

- Občina Slovenske Konjice, Stari trg 29, 3210 Slovenske Konjice
- Odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, 1000 Ljubljana
- Aleksander Marguč, s.p., Zg. Pristava 4, 3210 Slovenske Konjice
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv