018-296/2012 Čista narava, Javno komunalno podjetje, d.o.o.

Številka: 018-296/2012-12

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Sonji Drozdek Šinko, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Vzdrževanje javne razsvetljave in svetlobno signalnih naprav v občini Moravske Toplice za obdobje 1. 8. 2012 " 31. 12. 2013", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika E + PROJEKT, d.o.o., Šratovci 57, Radenci, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Branko Lutarič, Ulica Arhitekta Novaka 13, Murska Sobota (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika Čista narava, Javno komunalno podjetje, d.o.o., Tešanovci 20, Moravske Toplice (v nadaljevanju: naročnik), dne 8. 11. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika, izdanega dne 17. 7. 2012, pod št. JN-351/2012-005.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 955,06 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka navedenega roka. Višja stroškovna zahteva v obrestnem delu se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Vzdrževanje javne razsvetljave in svetlobno signalnih naprav v občini Moravske Toplice za obdobje 1. 8. 2012 " 31. 12. 2013". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 28. 6. 2012, pod št. objave NMV1593/2012. Naročnik je dne 17. 7. 2012, pod št. JN-351/2012-005, izdal Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika Elektro Mebo, Meolic Boštjan s.p., Mlajtinci 3b, Moravske Toplice (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 7. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, ker meni, da izbrani ponudnik ni izpolnil vseh zahtevanih pogojev in je ponudil neobičajno nizko ponudbo. Navaja, da je ponujena cena izbranega ponudnika za 44 % nižja od ponujene cene vlagatelja in za 40 % nižja od ponujene cene drugega ponudnika, naročnik pa ponudbe izbranega ponudnika ni preveril, čeprav ima to možnost po zakonu. Dalje vlagatelj trdi, da izbrani ponudnik nima ustreznih referenc, saj je doslej prejel skupen znesek vseh plačil v višini 31.857,35 EUR, pri čemer je bilo največje naročilo s strani občine Grad v višini 12.554,42 EUR. Izbrani ponudnik ima sklenjeno pogodbo tudi z občino Tišina, kjer gre po podatkih Supervizorja za znesek 2.539,61 EUR (vlagatelj sicer pozna navedeni razpis, ker je za at razpis podal ponudbo v višini 10.659,84 EUR z DDV). Vlagatelj še navaja, da iz podatkov poslovnega registra izhaja, da izbrani ponudnik od leta 2008 dalje ni imel zaposlenih delavcev, poleg tega je tudi zaposlen, zaradi česar meni, da ne razpolaga z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi (pogoji razpisa pa izključujejo podizvajalce).

Naročnik je dne 29. 8. 2012, pod št. JN-351/2012-005, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navaja, da vsak poslovni subjekt oblikuje svojo ceno, naročniku pa se ponudba izbranega ponudnika ne zdi neobičajno nizka, saj ustreza cenam na trgu in zato naročnik ne dvomi v pravilnost ponujenih cen. Naročnik dalje pojasni, da so reference izbranega ponudnika pravilno upoštevane, da vlagatelj le pavšalno navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev, ker nima zaposlenih delavcev (kar sicer lahko spremeni v zelo kratkem času), naročnik pa je ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prav tako glede časovnih izvršitev in strokovnosti. Četudi je izbrani ponudnik v delovnem razmerju, to po mnenju naročnika nima zveze s konkretnim razpisom, saj pogodba izbranega ponudnika zavezuje, kolikor bo kršena, pa bo izbrani ponudnik nosil sankcije.

Naročnik je z vlogo z dne 21. 9. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je z namenom razjasnitve dejanskega stanja v revizijskem postopku pridobila podatke in dokazila od naročnikov referenčnih poslov izbranega ponudnika in od izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je pri odločanju o zahtevku za revizijo v dokazne namene vpogledala v prejeto spisovno dokumentacijo in v revizijskem postopku pridobljene podatke in dokazila. Iz dokumentacije izhaja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, v katerem je prejel tri pravočasne ponudbe (Zapisnik o odpiranju ponudb z dne 12. 6. 2012) ter nato na podlagi merila najnižja cena preveril popolnost ponudbe najugodnejšega izbranega ponudnika in odločil, da mu odda naročilo (Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 17. 7. 2012). Vlagatelj se z navedeno odločitvijo naročnika ne strinja, saj meni, da je izbrani ponudnik podal neobičajno nizko ponudbo ter ni izpolnil vseh zahtevanih pogojev.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna.
Državna revizijska komisija v zvezi z revizijskimi očitki vlagatelja, s katerimi zatrjuje kršitve naročnika (opustitev dolžnega ravnanja po 49. členu ZJN-2 in s tem povezanimi pravili o zavrnitvi domnevno neobičajno nizke ponudbe izbranega ponudnika), skladno z ustaljeno prakso in upoštevaje 49. člen ZJN-2, pripominja, da vlagatelj ni v položaju, da bi lahko zatrjeval s tem povezane kršitve.

Institut neobičajno nizke ponudbe ureja 49. člen ZJN-2, ki daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. ZJN-2 v teh primerih od naročnika zahteva, da pred zavrnitvijo takšne ponudbe od ponudnika pisno zahteva podatke o elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb, in od ponudnika zahteva, da jih vrednostno utemelji. V zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe iz 49. člena ZJN-2 je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah zapisala, da se 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena ZJN-2 je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" in jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ponudbi utemeljen. Državna revizijska komisija je tudi že večkrat pojasnila, da je odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizke ponudbe, predmet njegove avtonomne presoje.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da iz spisovne dokumentacije ne izhaja naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi naročnik kot takšno zavrniti. Iz naročnikove dokumentacije (odločitve o oddaji javnega naročila) je nedvomno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo ponudbo. Tako izhaja tudi iz navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, kjer pojasni, da ponudba izbranega ponudnika po njegovi oceni ni neobičajno nizka, da ustreza cenam na trgu in da naročnik nima dvomov v pravilnost ponujene cene. Ker je torej odločitev (ocena) o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, na naročniku, Državna revizijska komisija pa v takšno odločitev tudi v primeru nestrinjanja konkurenčnega ponudnika ne more posegati, Državna revizijska komisija v tem delu zatrjevanih kršitev ni presojala.

Glede nadaljnjih revizijskih očitkov vlagatelja, ki se nanašajo na domnevno nezadostno razpolaganje izbranega ponudnika s tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi, pri katerih vlagatelj izhaja iz dejstva, da izbrani ponudnik od leta 2008 dalje ni imel zaposlenih delavcev (podizvajalci pa v tem razpisu niso dopustni) in da je zaposlen pri drugem delodajalcu (izbrani ponudnik namreč opravlja dejavnost v obliki samostojnega podjetnika posameznika), Državna revizijska komisija opozarja, da lahko v revizijskem postopku presoja zakonitost naročnikove ugotovitve o popolnosti ponudbe oziroma usposobljenosti ponudnikov le v okviru zahtevanih pogojev v razpisni dokumentaciji.

V konkretnem primeru gre za postopek oddaje naročila male vrednosti, v katerem je naročnik za preverjanje tehnične in kadrovske sposobnosti poleg referenc zahteval, da mora ponudnik storitev izvesti v določenem času (točka 9 v 4. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe; v nadaljevanju: navodila) in da ponudnik razpolaga s tehničnimi zmogljivostmi (opremo) in mora javno naročilo izvesti sam brez podizvajalcev (točka 10 v 4. členu navodil). Navedena pogoja so ponudniki dokazovali s podpisom Izjave o tehnično-kadrovskih sposobnostih (OBR-8), katere vsebino je vnaprej pripravil naročnik. Izbrani ponudnik je navedeno izjavo podpisal in jo predložil v ponudbi (čemur vlagatelj tudi ne ugovarja) ter s tem naročniku zagotovil (podal izjavo pod kazensko in materialno odgovornostjo), da bo javno naročilo oziroma odpravo napak zagotovil v zahtevanem roku (točka I OBR-8) in da za izvedbo naročila zagotavlja zadostne tehnične in kadrovske zmogljivosti ter ima zahtevano tehnično opremo za izvedbo popravil javne razsvetljave in svetlobno signalnih naprav (dvigalo do 10 m z delovno košarko) (točka II OBR-8). Naročnik nikjer ni zahteval, da bi ponudnik moral imeti zaposleno določeno (minimalno) število delavcev, prav tako ni prepovedal, da ponudnik (ki opravlja dejavnost v obliki samostojnega podjetnika posameznika) ali njegov zakoniti zastopnik ne bi smel biti zaposlen pri drugem delodajalcu. Navedeno pomeni, da je ponudnik tisti, ki si, ob upoštevanju zahtev naročnika iz razpisne dokumentacije, sam organizira način izvedbe javnega naročila. Očitki vlagatelja, da izbrani ponudnik iz teh razlogov ne zagotavlja zadostnih tehničnih in kadrovskih zmogljivosti, zato ne morejo biti upoštevani pri presoji naročnikovih ravnanj in jih je potrebno kot neutemeljene zavrniti.

Državna revizijska komisija je presodila še revizijske očitke vlagatelja, ki se nanašajo na kršitve naročnika pri preverjanju referenc izbranega ponudnika, ki jih je naročnik zahteval v točki 11 v 4. členu navodil, ki se je glasila:

"Ponudnik mora imeti reference, da je izvajal v zadnjih treh letih pred objavo tega naročila oziroma izvaja sedaj istovrsten posel v višini ponudbene vrednosti. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Na podlagi poziva bo ponudnik naročniku v določenem roku predložil zahtevana dokazila o strokovni in kvalitetni izvedbi storitev, potrjena s strani naročnika " investitorja.
Vrednost posla pomen vrednost skupaj z DDV.
Dokazilo: reference (OBR-9."

Dejansko stanje glede ponudbene vsebine izbranega ponudnika za dokazovanje navedenega pogoja med strankama ni sporno. Izbrani ponudnik je predložil OBR-9, v katerem je navajal štiri referenčne posle za vzdrževanje javne razsvetljave in svetlobno signalnih naprav, in sicer naročnikov občina Tišina, občina Grad, občina Šalovci in občina Dobrovnik. Vlagatelj zatrjuje, da navedene reference niso ustrezne glede na zahtevano višino, ki je morala dosegati višino ponudbene vrednosti (z DDV) v tem postopku oddaje javnega naročila, kar v primeru izbranega ponudnika predstavlja vrednost 13.006,13 EUR (z DDV). Vlagatelj zatrjevane kršitve dokazuje z višino plačil, ki jih je izbrani ponudnik v času svojega poslovanja prejel od navedenih naročnikov (in so razvidni iz spletne aplikacije Supervizor, ki je namenjena spremljanju izdatkov javnih institucij in je dostopna na spletni strani Komisije za preprečevanje korupcije), od katerih nobena ne dosega zahtevane vrednosti.

Ker naročnik od ponudnikov ni zahteval, da v OBR-9 vpišejo vrednost izvedenega referenčnega posla, zaradi česar iz ponudbene vsebine izbranega ponudnika ni mogoče ugotoviti vrednost referenčnih del, je Državna revizijska komisija, z namenom razjasnitve dejanskega stanja, od naročnikov referenčnih poslov in izbranega ponudnika zahtevala podatek o višini pogodbene vrednosti posla z DDV in pogodbo ali drugo dokazilo, iz katerega izhaja višina pogodbene vrednosti. Državna revizijska komisija iz pridobljenih podatkov in dokazil ugotavlja, da dokazila ne vsebujejo zneska celotne pogodbene vrednosti, za katerega je sklenjena pogodba oziroma v okviru katerega se naročajo storitve, da so nekatere pogodbe oziroma posli še v izvajanju, naročniki in izbrani ponudnik pa so posredovali podatke le o višini doslej izvedenih storitev (te ne dosegajo zahtevane vrednosti).

Državna revizijska komisija na podlagi pridobljenih podatkov in dokazil, ter ob upoštevanju navedb vlagatelja (ki je prepričan, da referenčni posli ne dosegajo zahtevane ponudbene vrednosti) in navedb naročnika (ki meni, da so reference pravilno upoštevane) zaključuje, da naročnik pri preverjanju izpolnjevanja pogoja izbranega ponudnika očitno ni ugotavljal, ali so referenčni posli ustrezni po višini. Naročnik sicer, upoštevaje določbo prvega odstavka 77. člena ZJN-2, preveri obstoj in vsebino podatkov iz izbrane ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe le v primeru, kadar dvomi v resničnost ponudnikovih izjav. Vendar pa je v konkretnem primeru treba upoštevati dejstvo, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbijal višino referenčnih poslov, kar pomeni, da očita naročniku nezakonitost v delu, ki se nanaša na ugotavljanje pravilnosti (popolnosti) ponudbe izbranega ponudnika. Ker vlagatelj, razen javno dostopnih podatkov iz Supervizorja, ne razpolaga s konkretnimi podatki o višini referenčnih poslov, te pa ni bilo mogoče ugotoviti niti v revizijskem postopku (v katerem se naročnik niti ni opredelil do pridobljenih podatkov in dokazil Državne revizijske komisije, čeprav mu je ta možnost bila dana niti v celotnem postopku pranega varstva ni ponudil nobenih podatkov o ugotovljeni višini referenčnih poslov), to po oceni Državne revizijske komisije napeljuje k zaključku, da naročnik višine referenčnih poslov izbranega ponudnika pred izdajo odločitve o oddaji naročila ni ugotavljal (preveril). Čeprav naročnik ni zahteval, da ponudniki v ponudbi navedejo vrednost referenčnih poslov, pa je to postavil kot pogoj, ki ga morajo ponudniki izpolniti, zato, da bi jim naročnik priznal sposobnost ter njihovo ponudbo ocenil kot pravilno in popolno. Ker je naročnik v konkretnem primeru priznal sposobnost izbranemu ponudniku, ne da bi preveril, ali predložene reference ustrezajo vsem zahtevam, je s tem kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, pa je nepravilna in posledično nepopolna), v povezavi z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik v postopku oddaje naročila male vrednosti odda javno naročilo potem, ko razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna.

Državna revizijska komisija je, glede na ugotovljene kršitve naročnika, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in je, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika, izdanega dne 17. 7. 2012, pod št. JN-351/2012-005.

Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka 70. člena ZJN-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da ponudbo izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ponovno preveri (predvsem pa ugotovi, ali referenčni posli ustrezajo zahtevani višini) ter nato sprejme ustrezno odločitev, ob upoštevanju določil ZJN-2 (v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije) in ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, je odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala celotne priglašene stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 130,06 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 667,50 EUR in ob upoštevanju 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/09) in 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 76/08; v nadaljevanju: ZOdvT), izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. Št. 6002 ZOdvT) in 20 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 137,50 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v višini 955,06 EUR. Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov vlagatelju določila v 15 dneh po vročitvi tega sklepa (in ne v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od poteka navedenega roka.

Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 955,06 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka navedenega roka. Višja stroškovna zahteva v obrestnem delu se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 8. 11. 2012



Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Čista narava, Javno komunalno podjetje, d.o.o., Tešanovci 20, Moravske Toplice
- Odvetnik Branko Lutarič, Ulica Arhitekta Novaka 13, Murska Sobota
- Elektro Mebo, Meolic Boštjan s.p., Mlajtinci 3b, Moravske Toplice
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu