018-344/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-344/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem. " v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku pravnega varstva ob oddaji javnega naročila za nakup filtrov za RKB zaščitne maske, na podlagi zahtevka za revizijo podjetja PROTEKTOR, trgovina in posredništvo, d.o.o., ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper določila razpisne dokumentacije naročnika MINISTRSTVO ZA OBRAMBO RS, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 26.10.2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se
- v Razpisni dokumentaciji za oddajo javnega naročila po postopku zbiranja ponudb s predhodno objavo za nakup filtrov za RKB zaščitne maske MORS 156/2012-PZPS (dokument št. 430-202/2012-2 z dne 30.8.2012) razveljavi besedilo, ki je zapisano pod točko IV ("Ocenjevanje ponudb") v podnaslovu "Pogajanja", in sicer: "Naročnik si pridržuje pravico do pogajanj pred oddajo javnega naročila";
- razveljavi Odgovor št. 10, objavljen na Portalu javnih naročil dne 26.9.2012, ki se glasi: "V kolikor bo naročnik izvedel pogajanja, bodo pogajanja izvedena v enem krogu s pisnim pozivom za znižanje cene (za primerne in tehnično ustrezne ponudbe)".

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 1.734,00 EUR v roku petnajstih (15) dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka navedenega roka dalje do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 31.8.2012 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN9425/2012, objavil javno naročilo po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi za nakup filtrov za RKB zaščitne maske in odgovore na vprašanja ponudnikov.

Vlagatelj je pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev razpisne dokumentacije v delu "IV. Ocenjevanje ponudb", podnaslov "Pogajanja" in odgovor št. 10, objavljen na Portalu javnih naročil dne 26.9.2012. Vlagatelj zahteva, da naročnik objavi pogoje, pod katerimi se bo odločil izvesti pogajanja ter temu ustrezno podaljša rok za oddajo ponudbe, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva po priloženem stroškovniku. V obrazložitvi zahtevka vlagatelj naročniku očita kršitev 8. in 9. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) in navaja razloge, zaradi katerih je razpisna dokumentacija v delu, ki naročniku daje diskrecijsko pravico do odločitve, ali bo izvedel pogajanja ali ne, nezakonita. Postopek, kot ga je predvidel naročnik, je po vlagateljevem mnenju v nasprotju z načelom transparentnosti in načelom enakopravne obravnave, saj naročniku omogoča arbitrarno odločanje o tem, ali bo izbral najugodnejšo ponudbo na podlagi meril za izbiro brez pogajanj, ali pa bo izvedel še pogajanja. Vse navedeno ustvarja okoliščine, pod katerimi vlagatelju ni objektivno vnaprej zagotovljeno, da konkurenčni ponudniki ne razpolagajo z informacijami o tem, ali bo prišlo do pogajanj ali ne. Vlagatelj ugotavlja, da naročnik očitno pozna pogoje, pod katerimi bo izvedel pogajanja, vendar so le-ti subjektivne narave, saj bi jih v nasprotnem primeru lahko brez zadržkov razkril vsem ponudnikom. Vlagatelj opozarja, da je podobno netransparentnost Državna revizijska komisija ugotovila tudi v zadevi 018-177/2011-3.

Naročnik je z odločitvijo št. 430-244/2012-4 z dne 12.10.2012 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi se najprej sklicuje na drugi odstavek 30. člena ZJN-2 in trdi, da sporna vsebina razpisne dokumentacije ni v nasprotju s tam navedenimi pravili. Naročnik trdi, da je tudi Odgovor št. 10 popolnoma jasen, saj je v njem zapisano, kako bodo pogajanja potekala (v enem krogu, s pisnim pozivom za znižanje cene in z vsemi, ki bodo oddali popolne ponudbe). Drugi odstavek 30. člena ZJN-2 (naročnik "lahko" izvede pogajanja) daje naročniku pravico, da se odloči ali jih bo izvedel ali ne, pri čemer je odločitev naročnika odvisna od več dejavnikov (vrednost prejetih ponudb glede na zagotovljena finančna sredstva, primerjava ponujenih cen s tistimi na trgu, čas, ki ga ima naročnik na razpolago za zaključek naročila). Če bi se naročnik moral vnaprej opredeliti glede pogajanj, bi ta določba izgubila na pomenu, saj bi vsi ponudniki pri prvi predložitvi ponudb avtomatsko ponudili višjo ceno, ker bi računali, da jo bodo lahko znižali kasneje, ko jim bodo znane cene konkurentov. Na ta način bi postopki po nepotrebnem trajali dlje, predvsem pa bi lahko z razkritjem cen na javnem odpiranju prišlo do manipulacije.

Naročnik je z vlogo št. 430-244/2012-5 z dne 18.10.2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi (30. člen ZJN-2). V drugem odstavku 30. člena ZJN-2 je določeno, da lahko naročnik v postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi vključi tudi pogajanja, če jih je napovedal v objavi obvestila o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji.

V obravnavanem primeru je morala Državna revizijska komisija odgovoriti na vprašanje, ali je postopek, kot ga je predvidel naročnik in s katerim si v okviru pooblastila iz drugega odstavka 30. člena ZJN-2 pridržuje pravico (naknadne) odločitve o (morebitni) izvedbi pogajanj, skladen z načeli transparentnosti javnega naročanja in enakopravne obravnave ponudnikov (8. in 9. člen ZJN-2).

Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije, je naročnik v objavi naročila na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN9425/2012 izpolnil rubriko pod točko IV.1.7 ("Naročnik bo v postopek vključil pogajanja:") z besedico "da", s čimer je šteti, da bo postopek oddaje predmetnega javnega naročila vključeval tudi pogajanja.

V Razpisni dokumentaciji (dokument št. 430-202/2012-2 z dne 30.8.2012) je pod točko IV (Ocenjevanje ponudb") v podnaslovu "Pogajanja" zapisano: "Naročnik si pridržuje pravico do pogajanj pred oddajo javnega naročila". Iz navedenega izhaja, da ni nujno, da bo postopek oddaje javnega naročila dejansko vključeval pogajanja, saj jih naročnik le dopušča, in sicer kot enostransko opcijo (t.j. kot pravico, ne pa tudi kot obveznost).

Dalje je iz predložene dokumentacije razvidno, da je naročnik dne 20.9.2012 prejel naslednje vprašanje: "V razpisni dokumentaciji je navedeno, da si naročnik pridržuje pravico do pogajanj pred oddajo javnega naročila. V skladu z ZJN-2 morajo biti potencialni ponudniki jasno seznanjeni, v katerem primeru bo naročnik izvedel pogajanja in v katerem ne. Prav tako morajo biti naročniki jasno seznanjeni, kako bodo (če bodo) pogajanja potekala : en krog, dva kroga ipd."

Na cit. vprašanje je naročnik dne 26.9.2012 na Portalu javnih naročil objavil sledeči odgovor (Odgovor št. 10): "V kolikor bo naročnik izvedel pogajanja, bodo pogajanja izvedena v enem krogu s pisnim pozivom za znižanje cene (za primerne in tehnično ustrezne ponudbe)." Iz naročnikovega odgovora je mogoče razumeti, kako bodo pogajanja potekala (pogajalski protokol), ni pa mogoče razbrati (kar je bilo tudi predmet vprašanja), v kakšnem primeru bo naročnik (sploh) izvedel postopek s pogajanji in v kakšnem primeru ga ne bo izvedel (t.j. v kakšnih okoliščinah bo izkoristil pravico do pogajanj, ki si jo je pridržal pod tč. IV razpisne dokumentacije in v katerih ne). V tem delu je ponudnikovo vprašanje ostalo neodgovorjeno.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi spredaj navedenih spornih pravil iz objave razpisa in razpisne dokumentacije ni mogoče ugotoviti, kdaj (v kakšnih objektivnih okoliščinah oziroma pod kakšnimi pogoji) bi naročnik izkoristil svojo opcijo (pravico), da s ponudniki izvede pogajanja. Sporna pravila zato pri ponudnikih na eni strani ustvarjajo negotovost glede vodenja (strukture) postopka, na drugi strani pa vplivajo tudi na njihov pristop k pripravi ponudb. Poleg tega sporna pravila že v naprej onemogočajo, da bi bilo v primeru spora med ponudniki in naročnikom, do katerega bi prišlo ob (ne)izvedbi pogajanj, mogoče objektivno preveriti naročnikovo ravnanje. Kot pravilno opozarja vlagatelj, je na navedeno Državna revizijska komisija opozorila že v zadevi št. 018-177/2011-3, kjer je zapisala (str. 9 obrazložitve), da v primeru (ne)izvedbe pogajanj ne bi bilo mogoče preizkusiti, ali jih je naročnik izvedel oziroma ali jih ni izvedel, ker (ni)so bili izpolnjeni kakšni objektivno preverljivi pogoji, ali pa je tako ravnal le zaradi svojega diskrecijskega ravnanja (v tem oziru vlagatelj opravičeno opozarja na možnost zlorabe spornega pravila). S tako določitvijo možnosti pogajanj se naročnik lahko vede arbitrarno in diskriminatorno do ponudnikov (kršitev 9. člena ZJN-2), hkrati pa je postopek javnega naročanja netransparenten (kršitev 8. člena ZJN-2).

Iz navedenega izhaja, da Državna revizijska komisija v načelu ne nasprotuje interpretaciji, po kateri si lahko naročnik na podlagi določbe drugega odstavka 30. člena ZJN-2 pridrži možnost pogajanj (le) kot enostransko opcijo. Pač pa po presoji Državne revizijske komisije ni dopustno pridržanje takšne možnosti zgolj na načelni ravni, ne da bi naročnik obenem tudi vnaprej določil objektivna pravila, na podlagi katerih se bo odločal o tem, ali bo v konkretnih okoliščinah pridržano opcijo izkoristil ali ne. Pravila, ki jih s tem v zvezi določi naročnik, morajo biti seveda transparentna in nediskriminatorna ter skladna s predpisi, ki urejajo javno naročanje, kot celoto.

V obravnavanem primeru naročniku ni mogoče očitati, da ni določil okvirnih pravil za izvedbo morebitnih pogajanj (pogajalski protokol). Vendar pa naročnik ni navedel nobenih pravil v zvezi z vprašanjem, v katerem primeru bo izvedel pogajanja in v katerem ne (niti ni odgovoril na tozadevno vprašanje ponudnikov z dne 20.9.2012). S tem je naročnik po presoji Državne revizijske komisije ustvaril položaj, ki v nasprotju z zahtevami 8. in 9. člena ZJN-2 omogočajo nepregledno vodenje postopka in neenakopravno obravnavo sodelujočih ponudnikov. Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi 2. allinei prvega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Če bo naročnik vztrajal pri tem, da pooblastilo iz drugega odstavka 30. člena ZJN-2 uporabi na način, da si izvedbo pogajanj (le) pridrži kot opcijo, bo moral v razpisni dokumentaciji (poleg pogajalskega protokola) jasno navesti tudi objektivna pravila, na podlagi katerih se bo odločal o tem, ali bo v konkretnem primeru pridržano opcijo izkoristil ali ne. V kolikor bo naročnik ugotovil, da v konkretnih okoliščinah obravnavanega primera takšnih pravil ni mogoče vzpostaviti, bo moral pogajanja kot opcijo opustiti in se vnaprej odločiti o tem, ali bodo pogajanja (sploh) del postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi ali ne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z zahtevkom za revizijo, in sicer stroške v zvezi s plačilom revizijske takse v višini 750,00 EUR in stroške odvetniške nagrade v višini 1.400,00 EUR ter izdatkov v višini 20,00 EUR " vse povečano za 20 % DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku " nagrado v višini 800,00 EUR in izdatke v višini 20 EUR, oboje povečano za 20 % DDV, kar skupaj znese 984,00 EUR in
- takso za revizijski zahtevek " stroške v višini 750,00 EUR,

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 1.734,00EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.




V Ljubljani, dne 26.10.2012




Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- MINISTRSTVO ZA OBRAMBO LJUBLJANA, Vojkova cesta 55, Ljubljana
- Odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv " tu (spis)