018-254/2012 Občina Jesenice

Številka: 018-254/2012-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 20., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvajanje strokovnega nadzora pri gradnji " Športna dvorana Podmežakla " II. faza", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Protim Ržišnik Perc, arhitekti in inženirji, d.o.o., Poslovna cona A 2, Šenčur (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik DRI upravljanje investicij, družba za razvoj infrastrukture, d.o.o., Ulica talcev 24, Maribor (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Jesenice, Cesta železarjev 6, Jesenice (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 10. 2012

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja (vloga z dne 31. 7. 2012) in drugega vlagatelja (vloga z dne 1. 8. 2012) se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo, ki ga je z vlogo z dne 31. 7. 2012 vložil prvi vlagatelj, se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

4. Zahtevku za revizijo, ki ga je z vlogo z dne 1. 8. 2012 vložil drugi vlagatelj, se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji naročila" št. 430-42/2012 z dne 17. 7. 2012.

5. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 397,30 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

6. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

7. Naročnikov predlog z dne 14. 9. 2012 za izdajo sklepa, da se mu kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila "Izvajanje strokovnega nadzora pri gradnji " Športna dvorana Podmežakla " II. faza", se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 8. 5. 2012 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN4818/2012, dne 12. 5. 2012 pa še v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2012/S 91-150715. Dne 17. 7. 2012 je naročnik, pod številko 430-42/2012, izdal dokument "Obvestilo o oddaji naročila", iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Lokainženiring, d.o.o., Kapucinski trg 7, Škofja Loka (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji je prvi vlagatelj z vlogo z dne 31. 7. 2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik iz postopka izločiti ponudbi izbranega ponudnika in drugega vlagatelja zaradi neobičajno nizke cene. Za obe ponudbi je naročnik menil, da je ponujena cena neobičajno nizka, zaradi česar je ponudnika pozval k obrazložitvi. Prvi vlagatelj navaja, da je bila obrazložitev izbranega ponudnika označena kot poslovna skrivnost, čeprav podatki, ki bi morali biti po zakonu javni, ne smejo biti tako označeni. Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) v drugem odstavku 22. člena določa, da so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe. Ti parametri so posebnega pomena pri odločanju o neobičajno nizki ponudbi. Ker naročnik ni omogočil vpogleda v obrazložitev cene, prvi vlagatelj sklepa, da obrazložitev izbranega ponudnika ne vsebuje dodatnih podatkov o količini iz specifikacije, cenah na enoto, vrednosti posamezne postavke in skupni vrednosti iz ponudbe, kar naj bi pomenilo, da so ti podatki za naročnika nepomembni. Drugi vlagatelj v obrazložitvi svoje cene pojasnjuje, da je njegov ponudbeni odstotek v višini 1,90 % ocenjene vrednosti investicije primerljiv tržni ceni in hkrati v okviru meril in priporočenih cen Inženirske zbornice Slovenije (v nadaljevanju: IZS). Prvi vlagatelj se s tem ne strinja in navaja, da je drugi vlagatelj v obrazložitvi le ponovno navedel tisto, kar je bilo sestavni del predmetnega naročila že v fazi objave in razpisne dokumentacije. V nadaljevanju se prvi vlagatelj sklicuje na mnenje IZS, iz katerega izhaja, da sta izbrani ponudnik in drugi vlagatelj glede na aktualna merila IZS podala neobičajno nizki ponudbi, na podlagi katerih storitev ni mogoče opraviti kakovostno. Ob upoštevanju trajanja naročila in števila ur nadzora prvi vlagatelj navaja, da sta ponujeni urni postavki izbranega ponudnika in drugega vlagatelja bistveno nižji od skupnega stroška, ki naj bi znašal 34,86 EUR na delovno uro. To naj bi pomenilo, da bosta ponudnika bodisi delala z izgubo bodisi izvajala dela v manjšem obsegu od zahtevanega.

Prvi vlagatelj navaja, da bi moral naročnik ponudbo drugega vlagatelja izločiti tudi zato, ker ni predložil strukture ponudbene cene in ker je nekatere referenčne izjave predložil nepodpisane z navedbo, da bo podpisane predložil naknadno. S tem, ko je naročnik drugemu vlagatelju omogočil naknadno dopolnjevanje ponudbe, je ravnal v nasprotju z ZJN-2. Poleg tega je drugi vlagatelj na podlagi poziva za obrazložitev neobičajno nizke ponudbe svojo ponudbo dopolnil s popravljeno strukturo ponudbene cene, v kateri je navedena vrednost urne postavke 40,00 EUR. Ta dopolnitev je bila izvedena po datumu, ko je naročnik že prejel mnenje o ponudbah s strani IZS.

Na podlagi navedenega prvi vlagatelj predlaga razveljavitev obvestila o oddaji naročila, izločitev ponudb izbranega ponudnika in drugega vlagatelja ter povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Zoper odločitev o oddaji naročila je zahtevek za revizijo z vlogo z dne 1. 8. 2012 vložil tudi drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti iz postopka. Izbrani ponudnik je kot odgovornega koordinatorja " vodjo gradnje navedel R. Č. ter zanj predložil tri referenčne posle, pri katerih je sodeloval. Drugi vlagatelj zatrjuje, da referenca, ki se nanaša na gradnjo športne dvorane OŠ Jela Janeža, vrednostno in časovno ne ustreza zahtevam naročnika. Po mnenju drugega vlagatelja tudi namestnik odgovornega koordinatorja " vodje gradnje, ki ga je predlagal izbrani ponudnik, ne izpolnjuje naročnikovih zahtev. Referenca, ki jo je zanj priložil izbrani ponudnik in ki se nanaša na sodelovanje pri gradnji telovadnice pri PŠ Žabnica, naj namreč vrednostno ne bi dosegala zahtevanega praga. Izbrani ponudnik je v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije moral imenovati tudi odgovornega nadzornika " vodjo nadzora ter zanj predložiti tri reference. Drugi vlagatelj navaja, da referenca, ki se nanaša na Dom starejših občanov Škofja Loka, ne dosega vrednostnega in časovnega praga.

Na podlagi navedenega drugi vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogama z dne 9. 8. 2012 izjasnil o navedbah prvega in drugega vlagatelja.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 13. 8. 2012 izjasnil o navedbah prvega vlagatelja.

Naročnik je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja s sklepom z dne 23. 8. 2012 zavrnil kot neutemeljenega. V zvezi z navedbo, da bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti zaradi neobičajno nizke cene, naročnik navaja, da mu prvi vlagatelj ne more očitati kršitev 49. člena ZJN-2. Ta člen daje naročniku le možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, pri čemer mora pred tem zahtevati pojasnila od ponudnika. Naročnik je izbranega ponudnika in drugega vlagatelja pozval k obrazložitvi ponudbene cene, vendar le zaradi vnaprejšnjega zagotovila, da njuni ponudbi kljub nizki ceni zagotavljata uspešno izvedbo naročila. Ker sta ponudnika zagotovila, da njuni ponudbi zagotavljata realno izvedljivost posla in omogočata kakovostno izvedbo storitve, ju naročnik ni zavrnil, ponudbo izbranega ponudnika pa je izbral kot najbolj ugodno. V zvezi z navedbo, da prvemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v obrazložitev neobičajno nizke cene izbranega ponudnika, naročnik navaja, da so bili vsi podatki, ki so v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 javni, prvemu vlagatelju dani na vpogled. Ker je izbrani ponudnik obrazložitev cene označil za poslovno skrivnost, naročnik prvemu vlagatelju ni mogel dopustiti vpogleda.

V zvezi s ponudbo drugega vlagatelja naročnik navaja, da ga ni pozival k dopolnitvi s strukturo cene, saj je bila ta predložena v osnovni ponudbi. Naročnik je drugega vlagatelja pozval le k predložitvi podpisanih referenčnih izjav, s čimer je na dopusten način odpravil formalno nepopolnost ponudbe. Naročnik pa je vse ponudnike pozval k dopolnitvi strukture cene, in sicer zaradi neenotnih načinov podajanja podatkov, pri čemer se cena na enoto ni spreminjala.

Naročnik je s sklepom z dne 23. 8. 2012 zavrnil tudi zahtevek za revizijo drugega vlagatelja. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je sporno referenco za odgovornega koordinatorja " vodjo gradnje preveril pri referenčnem naročniku, ta pa mu je potrdil tako vrednost kot tudi rok izvedbe. Skupna vrednost investicije, ki so jo sofinancirale štiri občine, je znašala 1.521.000 EUR brez DDV, zaključena pa je bila avgusta 2009. Enako naročnik navaja tudi za sporni referenci za namestnika odgovornega koordinatorja " vodjo gradnje in odgovornega nadzornika " vodjo nadzora, ki ju je preveril pri referenčnih naročnikih in ugotovil njuno verodostojnost glede vrednosti in roka izvedbe.

Naročnik je z vlogo z dne 28. 8. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Naročnik je z vlogo z dne 14. 9. 2012, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 18. 9. 2012, predlagal, da se mu kljub vloženima zahtevkoma za revizijo na podlagi 20. člena ZPVPJN dovoli sklenitev pogodbe. V vlogi naročnik navaja, da je Športna dvorana Podmežakla ena izmed lokacij Evropskega košarkaškega prvenstva, ki bo leta 2013. Dne 15. 3. 2012 je bila podpisana pogodba med Košarkaško zvezo Slovenije in naročnikom, s katero je bil določen rok za ureditev športne dvorane do 30. 6. 2012, naročnik pa je prejel tudi sklep Ministrstva za šolstvo in šport, da je upravičen do EU sredstev sofinanciranja. Hkrati se je tudi naročnik odločil, da bo sofinanciral Evropsko košarkaško prvenstvo, saj sodelovanje pri tej prireditvi pomeni prispevek k prepoznavnosti naročnika in ima pozitiven učinek na turizem in druge panoge. Zaradi velikega javnega interesa je bila decembra 2011 izdelana idejna zasnova za rekonstrukcijo Športne dvorane Podmežakla, podpisana pa je bila tudi pogodba za izdelavo projektne dokumentacije s pridobitvijo gradbenega dovoljenja. Glede na zaplete je bil določen nov rok za dokončanje dvorane, in sicer 31. 3. 2013. Naročnik je že izbral izvajalca za gradbeno-obrtniška-instalacijska dela, po terminskem planu pa je bil predviden začetek del že v juliju 2012, medtem ko bi se v letu 2013 izvedla še zaključna dela. Javni interes se po mnenju naročnika kaže v tem, da se v dvorani Podmežakla izvajajo letni programi športa, ki se ne morejo izvajati v nadomestnih dvoranah. Rekonstrukcija bo imela pozitiven učinek tudi na varovanje okolja, poleg tega pa ima obnova dvorane in sodelovanje naročnika pri organizaciji Evropskega prvenstva v košarki za naročnika izreden in nepredstavljiv pomen. Roki za obnovo dvorane so kratki, vsak odmik od terminskega plana bi lahko pomenil izgubo evropskih sredstev in nezmožnost zagotovitve pogojev za izvedbo tekem. Če pogodbe za nadzor ne bo mogoče podpisati, tudi gradbenih del ne bo mogoče začeti. V tem primeru bi bila investicija zaradi neupravičenosti do namenskih sredstev odložena za nedoločen čas. Naročnik je zavezan v primeru odstopa od organizacije plačati tudi dogovorjen znesek sofinanciranja prvenstva, ob tem pa ne bi bil upravičen do namenskih sredstev. To bi ogrozilo celotno izvedbo Evropskega prvenstva v košarki. Javni interes po mnenju naročnika ni samo materialne narave, temveč predvsem razvojne, in presega interes vlagateljev zahtevka za revizijo, saj bi jima lahko nastala le materialna škoda.

Državna revizijska komisija je Občino Škofja Loka z dopisom z dne 18. 9. 2012 na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN pozvala, naj ji posreduje pojasnila v zvezi z gradnjo športne dvorane v OŠ Jela Janežiča v Škofji Loki. Zahtevana pojasnila je Državna revizijska komisija prejela dne 26. 9. 2012.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in naročnika ter po proučitvi naročnikovega predloga za sklenitev pogodbe je Državna revizijska komisija ugotovila, da sta zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in predlog naročnika za sklenitev pogodbe neutemeljena, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja pa je utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno z določili prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V konkretnem primeru sta prvi in drugi vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložila zahtevka zoper ravnanja istega naročnika, v katerih sta zahtevala razveljavitev iste odločitve o oddaji naročila in izločitev ponudbe izbranega ponudnika kot nepopolne. Zato je Državna revizijska komisija zaradi pospešitve oba postopka združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim, to je predmetnim sklepom.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je najprej obravnavala zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, ki navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti zaradi neobičajno nizke ponudbe. Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika 49. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v primeru, če meni, da je pri določenem naročilu ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, zaradi česar namerava takšno ponudbo zavrniti, od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe, za katere meni, da so merodajni za izpolnitev tega naročila, oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. Te podrobnosti se lahko nanašajo zlasti na ekonomičnost načina gradnje, proizvodnega procesa ali ponujene storitve, izbrane tehnične rešitve in/ali izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri izvedbi gradnje, dobavi blaga ali opravljanju storitev, izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih predlaga ponudnik, skladnost s predpisi o zagotavljanju zaposlovanja in pogoji za delo, ki veljajo v kraju izvedbe gradenj, storitev ali dobav blaga ali možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč. Naročnik mora preveriti te postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. Če naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči.

V zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe je, kot ugotavlja tudi naročnik, Državna revizijska komisija že večkrat poudarila, da se določilo 49. člena ZJN-2 nanaša na tiste primere, ko želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je zagotovljeno s pravico, da imajo možnost dokazati, da njihova ponudba kljub nizki ceni zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena ZJN-2 je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z nizko ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik sicer možnost, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je v postopku, določenem v 49. členu ZJN-2, na podlagi pridobljenih pojasnil in utemeljitev ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ponudbi utemeljen.

Presoja o tem, katera ponudba je tako nizka, da vzbuja dvom o možnosti izpolnitve naročila, je v pristojnosti naročnika. Naročnik je namreč tisti, ki pozna specifičnosti predmeta naročila in ki je dolžan pred začetkom postopka oddaje javnega naročila izvesti analizo trga, na podlagi česar se seznani s tržnimi razmerami ter določi ocenjeno vrednost naročila. Zato je odločitev o tem, ali bo pričel postopek preverjanja neobičajne nizke ponudbe, predmet naročnikove avtonomne presoje. S stališča 49. člena ZJN-2 je bistveno predvsem to, da naročnik v primeru, ko, upoštevajoč specifičnosti javnega naročila, ugotovi, da je ponudba določenega ponudnika neobičajno nizka, temu ponudniku da možnost obrazložitve posameznih postavk svoje ponudbe. V primeru, kadar naročnik izvede postopek preverjanja neobičajno nizke ponudbe in na podlagi prejete obrazložitve ugotovi, da je ponudnik ustrezno utemeljil posamezne ponudbene postavke in s tem ovrgel dvom o možnosti izpolnitve naročila, gre prav tako za avtonomno odločitev naročnika. V tem primeru namreč nadaljnje varstvo takega ponudnika ni več potrebno, saj se je naročnik odločil, da njegove ponudbe ne bo izločil iz postopka, temveč jo bo uvrstil v postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik v postopku pregledovanja in vrednotenja ponudb ugotovil, da so v strukturi cene, ki jo je predložil izbrani ponudnik, podane neobičajno nizke cene. Zato je izbranega ponudnika z dopisom z dne 10. 7. 2012 pozval, naj obrazloži posamezne elemente cene glede na obseg predvidenih del, zahtevano prisotnost posameznih strokovnjakov na gradbišču ter obvezo hranjenja in posredovanja dokumentacije do leta 2024. Naročnik je izbranega ponudnika pozval, naj obrazloži realno izvedljivost posla in pojasni ceno inženirske ure za tehnično osebje, ki bo sodelovalo pri izvedbi, pri čemer naj upošteva urno postavko inženirja, druge stroške, kot so prevoz, malica zavarovanje, regres itd., ter morebitne druge elemente, ki so sestavni del ponudbene vrednosti. Izbrani ponudnik je obrazložitev ponudbe posredoval z dokumentom z dne 13. 7. 2012.

Naročnik je, kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila, na podlagi obrazložitve ponudbe ocenil, da bo izbrani ponudnik s ponujeno ceno zagotovil uspešno izvedbo naročila, na podlagi česar njegove ponudbe ni izločil, temveč ga je izbral kot najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik sicer preverjal ponudbo izbranega ponudnika zaradi dvoma o uspešni izvedbi naročila, vendar je po prejemu obrazložitve izbranega ponudnika ocenil, da je ta ustrezno obrazložil svojo ponudbo in da je zagotovil, da bo za ponujeno ceno izvedel predmetno javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti. Naročnik torej po prejemu obrazložitve ponudbe izbranega ponudnika ni izločil, temveč jo je izbral kot najugodnejšo. Kot je bilo že zapisano, je ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika, upoštevajoč ponudnikovo obrazložitev posameznih ponudbenih postavk, ni neobičajno nizka, naročnikova avtonomna poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje, zato takšne odločitve Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti. S tega vidika je treba zavrniti navedbe prvega vlagatelja, da je ponudbena cena izbranega ponudnika neobičajno nizka oz. da bi glede na predvideni rok trajanja in minimalno tedensko prisotnost ob upoštevanju vseh postavk, ki naj bi jih cena pokrivala, izbrani ponudnik storitve izvedel s precejšnjo izgubo v bistveno manjšem obsegu, kar bi pomenilo zmanjšanje kakovosti.

Ker je odločitev o tem, da ponudbe izbranega ponudnika ne bo izločil kot neobičajno nizke, v pristojnosti naročnika, je tudi mnenje IZS o tem, da je ponudbena cena izbranega ponudnika neobičajno nizka, v postopku oddaje predmetnega javnega naročila brezpredmetno. Mnenje IZS namreč ne more biti zavezujoče v smislu obveznega oblikovanja cen inženirskih storitev v postopkih javnega naročanja, saj že iz mnenja samega izhaja, da IZS izračunava le podlage za priporočene, ne pa zavezujoče cene. Dejstvo, da se je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila odločil, da mnenja IZS ne bo upošteval, sodi v okvir njegove avtonomne presoje neobičajno nizke ponudbe. Opozoriti pa je treba, da naročnik s tem nase prevzema tudi poslovno tveganje in odgovornost za sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v pojasnilo ponudbene cene, in sicer z obrazložitvijo, da gre za poslovno skrivnost izbranega ponudnika. Kot je mogoče razumeti prvega vlagatelja, ne nasprotuje dejstvu, da je pojasnilo izbranega ponudnika označeno kot poslovna skrivnost. Hkrati tudi ne zahteva vpogleda v ta del dokumentacije. Pač pa prvi vlagatelj na podlagi določbe, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ter določbe, da so po zakonu javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, sklepa, da obrazložitev izbranega ponudnika teh parametrov ni vsebovala, zaradi česar je naročnik ne bi smel upoštevati. S prvim vlagateljem se tudi v tem delu ni mogoče strinjati. Podatki, ki so v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2, ne glede na morebitno drugačno opredelitev ponudnika, javni, so namreč praviloma tisti, ki jih ponudnik vpiše v samo ponudbo oz. ponudbeni predračun. Gre torej za podatke, ki morajo biti vsebovani že v ponudbi. V postopku preverjanja ponudbene cene pa mora ponudnik na podlagi 49. člena ZJN-2 naročniku predstaviti druge elemente, in sicer ekonomičnost načina gradnje, proizvodnega procesa ali ponujene storitve, izbrane tehnične rešitve in/ali izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri izvedbi gradnje, dobavi blaga ali opravljanju storitev, izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih predlaga ponudnik, itd. Ti elementi lahko vsebujejo tudi zaupne podatke, zato na podlagi dejstva, da je izbrani ponudnik obrazložitev ponudbe označil kot poslovno skrivnost, ni mogoče sklepati, da obrazložitev ne vsebuje relevantnih podatkov, na podlagi katerih je naročnik lahko ugotavljal realno izvedljivost ponujene storitve. Ob tem je treba ponovno poudariti, da je odločitev o tem, da naročnik ponudbe posameznega ponudnika na podlagi prejetih pojasnil ne bo izločil kot neobičajno nizke, njegova avtonomna odločitev.

Ker prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati, da je naročnik kršil pravila ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno in jo izbral kot najugodnejšo, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnila kot neutemeljenega. Ob tem ni obravnavala revizijskih navedb prvega vlagatelja, ki se nanašajo na ponudbo drugega vlagatelja, saj njihova vsebinska presoja ne bi več v ničemer vplivala na položaj prvega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila, posledično pa tudi ne bi vplivala na odločitev Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, kot je razvidna iz 2. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo prvega vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala zahtevek za revizijo, ki ga je vložil drugi vlagatelj. Uvodoma je treba, glede na navedbe izbranega ponudnika iz njegove vloge z dne 9. 8. 2012, ugotoviti, ali je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja pravočasen in ali je drugi vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je drugi vlagatelj odločitev o oddaji naročila prejel dne 20. 7. 2012, kar v skladu s petim odstavkom 25. člena ZPVPJN pomeni, da se je rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel 1. 8. 2012. Iz ovojnice, v kateri je bil posredovan zahtevek za revizijo, je razvidno, da je drugi vlagatelj vlogo oddal priporočeno po pošti dne 1. 8. 2012. Glede na določbo drugega odstavka 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), ki se v postopku pravnega varstva uporablja na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno. Dejstvo, da je naročnik zahtevek za revizijo prejel šele 2. 8. 2012, kar izhaja iz prejemne štampiljke, na ugotovitev o pravočasnosti zahtevka za revizijo drugega vlagatelja ne more vplivati, saj je treba pri vprašanju pravočasnosti v skladu z določbo drugega odstavka 112. člena ZPP upoštevati oddajno pravilo.

V zvezi z aktivno legitimacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da jo drugi vlagatelj nedvomno izkazuje. Drugi vlagatelj je s tem, ko je predložil pravočasno ponudbo, v skladu s prvim in drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN izkazal interes za dodelitev naročila. Kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila z dne 17. 7. 2012, naročnik ponudbe drugega vlagatelja ni izločil kot nepopolne, na podlagi meril pa jo je razvrstil kot drugo najugodnejšo. Če bi se torej revizijske navedbe drugega vlagatelja izkazale za utemeljene, bi mu lahko zaradi zatrjevanih kršitev naročnika nastala škoda, saj bi lahko bil v primeru izločitve ponudbe izbranega ponudnika kot nepopolne izbran kot najugodnejši ponudnik. Navedb izbranega ponudnika, da je ponudba drugega vlagatelja nepopolna, zaradi česar naj ne bi imel pravnega interesa za vodenje revizijskega postopka, ni mogoče upoštevati. Kot je bilo že zapisano, naročnik ponudbe drugega vlagatelja ni izločil kot nepopolne, saj v zvezi z njo ni ugotovil pomanjkljivosti. V primeru, ko naročnik v postopku oddaje javnega naročila ponudbe ne izloči kot nepopolne, v okviru ugotavljanja aktivne legitimacije v postopku pravnega varstva ni mogoče presojati pravilnosti take odločitve, saj bi bila s tem takemu ponudniku odvzeta pravica do pravnega varstva.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala navedbe drugega vlagatelja, ki se nanašajo na tehnično oz. kadrovsko usposobljenost izbranega ponudnika. Med naročnikom in drugim vlagateljem je namreč spor, ali reference, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi za izkazovanje kadrovske usposobljenosti, izpolnjujejo naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije.

Revizijske navedbe v tem delu je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Izhodišče za določanje kriterijev kadrovske sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v točkah b) in e) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje kadrovske sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ter z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje.

Naročnik je kadrovske pogoje določil v poglavju 4.6 razpisne dokumentacije (Tehnična in kadrovska sposobnost), v katerem je v točki 4.6.4 določil zahteve za odgovornega koordinatorja " vodjo gradnje:

"Odgovorni koordinator " vodja gradnje mora izpolnjevati pogoje za pooblaščenega nadzornika za zahtevne objekte, biti vpisan v register pooblaščenih inženirjev pri IZS, imeti mora najmanj 10 let delovnih izkušenj pri opravljanju nadzorov in mora imeti referenco s področja nadzora gradnje zahtevnih objektov v javni rabi, najmanj 3 uspešno zaključene nadzore v zadnjih 3 letih pred oddajo ponudbe, katerih investicijska vrednost posameznega objekta znaša najmanj 1,5 mio ", vendar za enega od objektov vrednosti najmanj 5,5 mio ". Najmanj 1 od navedenih referenčnih objektov mora biti zaključen (pridobljeno uporabno dovoljenje) v zadnjih 2 letih.

Priložiti je potrebno izpolnjen obrazec Priloga št. D/9a, izpolnjen, podpisan in žigosan s strani izvajalca in obvezno priložiti dokazila - podpisane referenčne izjave naročnikov obrazec (Priloga št. D/10a)."

Iz citirane določbe razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik za odgovornega koordinatorja " vodjo gradnje med drugim zahteval, da mora izkazati 3 uspešno zaključene nadzore v zadnjih treh letih pred oddajo ponudbe, pri čemer je morala investicijska vrednost gradnje posameznega objekta, pri gradnji katerega je bil izveden nadzor, znašati vsaj 1,5 milijona EUR.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da odgovorni koordinator, ki ga je predlagal izbrani ponudnik, ne izpolnjuje referenčnih zahtev v dveh delih. Referenca, ki se nanaša na izvajanje strokovnega nadzora pri gradnji športne dvorane OŠ Jela Janežiča, naj namreč ne bi presegala vrednostnega praga najmanj 1,5 milijona EUR, poleg tega pa naj bi se dela strokovnega nadzora na tem objektu zaključila že decembra 2008, ko je bila športna dvorana predana v uporabo. Nasprotno naročnik in izbrani ponudnik zatrjujeta, da je referenco, ki se nanaša na izvajanje strokovnega nadzora pri gradnji športne dvorane OŠ Jela Janežiča, potrdil referenčni naročnik, Občina Škofja Loka, ki je bil večinski investitor del. Referenčni naročnik naj bi tako potrdil, da je znašala investicija 1.521.000,00 EUR in da so se dela dejansko zaključila šele avgusta 2009.

Glede na nasprotujoče navedbe drugega vlagatelja ter naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija z dopisom z dne 18. 9. 2012 referenčnega naročnika, Občino Škofja Loka, na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN pozvala, naj ji posreduje pojasnila v zvezi z zaključkom GOI del in nadzornih del na objektu športne dvorane v OŠ Jela Janežiča v Škofji Loki ter pojasnila v zvezi s pridobitvijo uporabnega dovoljenja in vrednostjo GOI del. Referenčni naročnik je zahtevana pojasnila posredoval z vlogo z dne 25. 9. 2012. V njej v zvezi z vrednostjo objekta pojasnjuje, da je bila izgradnja športne dvorane v OŠ Jela Janežiča projekt štirih občin, pri čemer je bil njegov delež financiranja 57,09 %. Na podlagi lastnih računovodskih evidenc je referenčni naročnik pojasnil, da je celotna vrednost investicije znašala 1.672.645,20 EUR, do razlike glede na vrednost, ki ga ima izbrani ponudnik v svojih evidencah (1.521.000,00 EUR) pa naj bi prišlo zato, ker naj izbrani ponudnik ne bi bil seznanjen z vsemi investicijskimi stroški.

Na podlagi pojasnil referenčnega naročnika v zvezi z vrednostjo gradbenih del pri gradnji športne dvorane v OŠ Jela Janežiča Državna revizijska komisija ugotavlja, da je investicijska vrednost referenčnega objekta presegala 1,5 milijona EUR, zaradi česar v tem delu ni mogoče ugotoviti neizpolnjevanja naročnikove zahteve iz točke 4.6.4 razpisne dokumentacije.

V zvezi s pridobitvijo uporabnega dovoljenja in zaključkom del je referenčni naročnik pojasnil, da je bilo uporabno dovoljenje za športno dvorano v OŠ Jela Janežiča izdano dne 1. 12. 2008, tehnični pregled pa je bil opravljen dne 30. 10. 2012. Vendar pa izgradnja in storitve nadzora s tem še niso bile zaključene, saj naj bi gradbena dela potekala do poletja 2010. Kot je pojasnil referenčni naročnik, je bilo treba po pridobitvi uporabnega dovoljenja odpraviti nekatere napake v garancijski dobi, opravila pa so se tudi nekatera dodatna dela, nad katerimi je nadzor opravljal izbrani ponudnik.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija kot nesporno ugotavlja, da je bilo uporabno dovoljenje za športno dvorano v OŠ Jela Janežiča izdano dne 1. 12. 2008. Razlage, da so se posamezna dela izvajala tudi po tem datumu in da se je zato gradnja dejansko zaključila šele poleti 2010, glede na določila razpisne dokumentacije ni mogoče sprejeti. Naročnik je namreč v točki 4.6.4 razpisne dokumentacije določil, da bo v okviru ugotavljanja kadrovske usposobljenosti za odgovornega koordinatorja " vodjo gradnje upošteval le tiste referenčne storitve nadzora, ki so bile uspešno zaključene v zadnjih 3 letih pred oddajo ponudbe. Ob upoštevanju roka za predložitev ponudb v predmetnem postopku oddaje javnega naročila to pomeni, da so morale biti storitve referenčnih nadzorov, s katerimi odgovorni koordinatorji izkazujejo strokovno usposobljenost, zaključene po 18. 6. 2009. Kdaj je storitev nadzora mogoče šteti za zaključeno, je naročnik določil v točki 4.6.4 razpisne dokumentacije, ko je zapisal, da mora biti najmanj en od navedenih referenčnih objektov zaključen (pridobljeno uporabno dovoljenje) v zadnjih 2 letih. Naročnik sam je torej v razpisni dokumentaciji določil, da se storitev nadzora z vidika zahtev za ugotavljanje kadrovske usposobljenosti šteje za zaključeno, ko je pridobljeno uporabno dovoljenje. Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da storitev nadzora gradbenih del pri gradnji športne dvorane v OŠ Jela Janežiča, ki jih izbrani ponudnik navaja kot referenco za odgovornega koordinatorja " vodjo gradnje, ne izpolnjuje zahteve, določene v točki 4.6.4 razpisne dokumentacije, saj je bil nadzor na tem objektu zaključen 1. 12. 2008 z izdajo uporabnega dovoljenja, torej pred 18. 6. 2009. Dejstvo, da so bila tudi po pridobitvi uporabnega dovoljenja na objektu športne dvorane v OŠ Jela Janežiča izvedena določena garancijska popravila in dodatna dela, na navedeno ugotovitev ne more vplivati, saj je glede na naročnikovo definicijo zaključka del brezpredmetno.

Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da tudi sicer ne bi bilo mogoče slediti razlagi naročnika in izbranega ponudnika, po kateri bi bilo treba zaradi okoliščine, da so dela na objektu trajala tudi še po pridobitvi uporabnega dovoljenja, šteti, da naj bi gradnja (in s tem storitve nadzora) trajala vse do poletja 2010. Sprejeti to razlago bi namreč pomenilo, da gradnja posameznega objekta ni zaključena ves čas trajanja garancijskega roka, ko se lahko še odpravljajo posamezne napake. V skladu s 95. in 96. členom Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 in spremembe; v nadaljevanju: ZGO-1) pristojni upravni organ za gradbene zadeve v postopku izdaje uporabnega dovoljenja izda odločbo, s katero izda uporabno dovoljenje za objekt, če na tehničnem pregledu ali ogledu ugotovi, da je objekt izveden v skladu z gradbenim dovoljenjem, da je iz dokazila o zanesljivosti objekta razvidno, da je objekt izveden v skladu z gradbenimi predpisi, ki so obvezni pri izvedbi objektov take vrste in s pogoji, določenimi za gradnjo in s predpisi, ki določajo pogoje za gradnjo objektov brez grajenih in komunikacijskih ovir, da je iz dokazila o zanesljivosti objekta razvidno, da so bili upoštevani predpisani ukrepi, s katerimi bodo preprečeni oziroma na najmanjšo mero omejeni vplivi, ki jih utegne povzročiti objekt sam po sebi oziroma z uporabo v svoji okolici, da je projekt izvedenih del izdelan v skladu s predpisi in da so zgrajeni objekti, s katerimi se zagotavlja minimalna komunalna oskrba. Če pristojni upravni organ za gradbene zadeve pri ogledu ali tehničnem pregledu ugotovi pomanjkljivosti, nanje opozori investitorja in določi rok, v katerem jih mora odpraviti (prvi odstavek 97. člena ZGO-1). Če investitor pristojnega upravnega organa za gradbene zadeve ne obvesti o odpravi pomanjkljivosti in o tem ne predloži dokazila ali če so bile kljub obvestilu pri ponovnem ogledu ali pregledu spet ugotovljene pomanjkljivosti, se izdaja uporabnega dovoljenja zavrne (prvi odstavek 96. člena ZGO-1). Izdaja uporabnega dovoljenja torej v skladu z določbami ZGO-1 pomeni, da je bil opravljen tehnični pregled in da so bile odpravljene vse morebitne pomanjkljivosti, zaradi česar se objekt lahko začne uporabljati, s tem pa je gradnja zaključena.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2 v povezavi s 45. členom ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno in jo izbral kot najugodnejšo. Ker izbrani ponudnik za predlaganega odgovornega koordinatorja " vodjo gradnje ni izkazal izpolnjevanja zahtev, določenih v točki 4.6.4 razpisne dokumentacije, mu naročnik ne bi smel priznati kadrovske usposobljenosti. Državna revizijska komisija je zato v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji naročila" št. 430-42/2012 z dne 17. 7. 2012. Pri tem ni obravnavala ostalih navedb drugega vlagatelja, ki se nanašajo na kadrovsko usposobljenost izbranega ponudnika, saj njihova vsebinska presoja ne bi več vplivala na ugotovitev o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika in s tem na odločitev, kot je razvidna iz 4. točke izreka tega sklepa.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2. Če bo ob tem ponovil postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb, naj upošteva ugotovitev, da izbrani ponudnik za predlaganega odgovornega koordinatorja " vodjo gradnje ne izkazuje izpolnjevanja zahtev, določenih v točki 4.6.4 razpisne dokumentacije.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano takso. Ker je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN odločila, da mu je naročnik dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, in sicer za plačano takso v višini 397,30 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogah, v katerih se je izjasnil do navedb prvega in drugega vlagatelja, zahteval tudi povrnitev stroškov. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru njegov prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično stroški niso bili potrebni (prvi odstavek 155. člena in prvi odstavek 165. člena ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala naročnikov predlog, da se mu kljub vloženima zahtevkoma za revizijo dovoli sklenitev pogodbe. Uvodoma je treba ugotoviti, da iz vloge z dne 14. 9. 2012, s katero je naročnik predlagal sklenitev pogodbe, ni razvidno, da bi bila ta istočasno posredovana tudi obema vlagateljema zahtevkov za revizijo, kot to zahteva drugi odstavek 20. člena ZPVPJN, pri čemer je rok za sprejem odločitve o naročnikovemu predlogu vezan na potek roka, v katerem se lahko vlagatelja izrečeta o predlogu (tretji odstavek 20. člena ZPVPJN). Ne glede na to je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju načela hitrosti in glede na presojo utemeljenosti naročnikovih navedb, s tem sklepom odločila tudi o predlogu za sklenitev pogodbe.

ZPVPJN v prvem odstavku 17. člena določa, da lahko naročnik, ne glede na vloženi zahtevek za revizijo, nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja. Temeljno pravilo ZPVPJN je torej, da lahko naročnik po prejemu zahtevka za revizijo nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe z izbranim ponudnikom. Le izjemoma lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo, in sicer v primerih ter pod pogoji, ki so taksativno navedeni v prvem odstavku 17. člena ZPVPJN, ter v primeru, če to dovoli Državna revizijska komisija na podlagi njegovega predloga (četrti odstavek 20. člena ZPVPJN). V skladu s četrtim odstavkom 20. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija dovoli sklenitev pogodbe v primeru, če po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera in upoštevaje razmerje med škodljivimi posledicami ugoditve predlogu in koristmi za javni interes ter koristmi za osebe, ki bi lahko bile oškodovane, ugotovi, da obstajajo prevladujoči razlogi, povezani z javnim interesom, vključno z obrambnim in varnostnim interesom, ki zahtevajo, da se predlogu ugodi. Pri tem ZPVPJN izrecno določa, da zgolj ekonomski interesi ne morejo predstavljati prevladujočih razlogov, povezanih z javnim interesom. ZPVPJN hkrati določa, da Državna revizijska komisije naročnikov predlog zavrne, če izvedba naročila ni nujna ali se razlogi za nujnost lahko pripišejo naročnikovemu ravnanju in bi jih bilo mogoče predvideti.

Ker predstavlja možnost iz četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba razlagati ozko (exceptiones non sunt extendae), je treba ugotoviti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za res izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere. Ker gre v takšnih primerih za izjemo od splošnega pravila (ki v interesu pravice do pravnega varstva prepoveduje sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, o katerem teče spor), je dokazno breme glede obstoja okoliščin, ki bi v konkretnem primeru lahko opravičevale izjemo (da je torej sklenitev pogodbe kljub načelni prepovedi nujna in objektivno upravičena), na strani naročnika. Državna revizijska komisija mora zato pri odločanju o tem, ali lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe (saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev), temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve.

Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive. Okoliščine, ki jih s svojim ravnanjem povzroči sam naročnik, ali okoliščine, ki bi jih naročnik pri skrbnem poslovanju moral predvideti, ne morejo biti upoštevane. Prav tako pri izdaji sklepa Državna revizijska komisija glede na izrecno določbo zakona ne more upoštevati (zgolj) ekonomskih interesov naročnika. Pri presoji utemeljenih okoliščin mora Državna revizijska komisija tudi upoštevati, da mora biti nastanek škodljivih posledic gotov in ne le verjeten, dovolitev sklenitve pogodbe pa mora biti edini možni ukrep za preprečitev škode. Za ugoditev predlogu za sklenitev pogodbe mora naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih s pravilom o prepovedi sklenitve pogodbe iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru to pravilo ne bi imelo nobenega pomena. Šele v primeru, kadar obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, ki je že sicer vključena v pravilo iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, temveč za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN nujna.

V predmetni vlogi za dovolitev sklenitve pogodbe naročnik primarno izpostavlja ekonomske interese, ki se kažejo v tem, da v primeru zamude pri obnovi športne dvorane obstaja možnost izgube strukturnih namenskih sredstev sofinanciranja in plačila kotizacij. Ker zgolj ekonomski interesi ne morejo predstavljati prevladujočih razlogov, povezanih z javnim interesom (četrti odstavek 20. člena ZPVPJN), na tej podlagi naročnikovemu predlogu ni mogoče ugoditi.

Naročnik javni interes utemeljuje s tem, da je športna dvorana posebnega pomena za šport in rekreacijo, da bo imela rekonstrukcija pozitivne učinke na okolje ter da bo sodelovanje pri organizaciji Evropskega prvenstva v košarki vplivalo na prepoznavnost in ugled naročnika, hkrati pa bo vplivalo tudi na turizem in druge gospodarske panoge. Državna revizijska komisija se strinja, da je v teh elementih izražen javni interes, vendar je treba poudariti, da se javni interes kaže v vsakem postopku oddaje javnega naročila in vsaki sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila. Naročnik v predlogu ni izkazal, da bi bil ta interes v predmetnem postopku oddaje javnega naročila bistveno večji oz. da bi nastale tako škodljive in nepopravljive posledice, ki bi lahko bile podlaga za poseg v pravico do pravnega varstva. Ob tem je treba tudi ugotoviti, da okoliščine, ki jih navaja naročnik, niso izredne ali nepredvidljive. Kot pojasnjuje že naročnik sam, je bil o organizaciji košarkaškega prvenstva obveščen že konec leta 2010, prve aktivnosti pa je začel izvajati že v začetku leta 2011. Ob tem je bil rok za obnovo športne dvorane celo podaljšan za devet mesecev. Dejstvo, da sta bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila vložena dva zahtevka za revizijo, ni nepredvidljivo, saj je pravica ponudnikov do pravnega varstva določena v zakonu, naročnik pa bi jo pri načrtovanju postopkov moral upoštevati.

Prav tako v predmetnem postopku ni izkazano, da bo zaradi revizijskega postopka oz. nesklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom nastala nepopravljiva škoda, ki je ni mogoče preprečiti na drugačen način. Naročnik lahko namreč strokovni nadzor nad izvajanjem gradnje zagotovi tudi drugače, ne le s sklenitvijo pogodbe z izbranim ponudnikom. ZPVPJN v prvi alineji prvega odstavka 17. člena prav za takšne primere določa možnost, da lahko naročnik ne glede na vloženi zahtevek za revizijo sklene pogodbo, če zaradi zahtevka ne more pravočasno oddati javnega naročila, njegova izvedba pa je nujna tudi v obdobju, ko poteka postopek pravnega varstva, in sicer pod pogojem, da se naročilo odda le za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega postopka javnega naročanja in da so izpolnjeni pogoji iz ZJN-2. Gre za izjemo, ki je določena že v 5. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2. V skladu s to določbo lahko naročnik izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave, če v že začetem postopku javnega naročanja zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati javnega naročila, izvedba naročila pa je nujna tudi v tem obdobju. Pogoja za izvedbo tega postopka sta dva: 1) vrednost naročila ne sme presegati evropskih vrednostnih pragov in 2) naročnik mora pridobiti soglasje ministrstva, pristojnega za finance. Naročnik lahko torej na tej podlagi zagotovi strokovni nadzor nad izvajanjem gradnje tudi v obdobju, ko postopek oddaje predmetnega javnega naročila še ni zaključen oz. ko poteka postopek pravnega varstva, s čimer bo zavarovan interes, ki ga naročnik izpostavlja v predlogu za sklenitev pogodbe, hkrati pa bo na ta način vlagateljema zagotovljeno učinkovito pravno varstvo.

Na podlagi navedenih dejstev Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik v obravnavanem predlogu za dovolitev sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila ni izkazal obstoja objektivnih, izrednih in nepredvidljivih okoliščin, ki bi narekovale ugoditev njegovemu predlogu.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 7. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 15. 10. 2012

predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Občina Jesenice, Cesta železarjev 6, 4270 Jesenice
- Protim Ržišnik Perc, arhitekti in inženirji, d.o.o., Poslovna cona A 2, 4208 Šenčur
- DRI upravljanje investicij, družba za razvoj infrastrukture, d.o.o., Ulica talcev 24, 2000 Maribor
- Odvetniška pisarna Jereb, Nazorjeva 3, 4000 Kranj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana