018-265/2012 Inštitut za varovanje zdravja

Številka: 018-265/2012-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek Šinko, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje posameznega javnega naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma "Nakup cepiva proti humanim papiloma virusom (tipov 16 in 18) - sklop 38", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba GlaxoSmithKline d.o.o., Cvetkova 29, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in Partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika INŠTITUT ZA VAROVANJE ZDRAVJA REPUBLIKE SLOVENIJE, Trubarjeva 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.09.2012

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja se zavrže.

2. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.08.2012 ponudnike s sklenjenimi okvirnimi sporazumi povabil k oddaji ponudbe za nakup cepiva proti humanim papiloma virusom (tipov 16 in 18) - sklop 38. Naročnik je okvirne sporazume sklenil na podlagi predhodno izvedenega odprtega postopka za nakup zdravil. Predmetno javno naročilo je bilo dne 07.04.2011 objavljeno na Portalu javnih naročil št. JN 3580/2011.

Vlagatelj je zoper povabilo k oddaji ponudb vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da mu naročnik onemogoča sodelovanje za celoten predmet javnega naročanja, ki predstavlja cepivo proti okužbam s humanimi virusi papiloma (HPV), ki je namenjeno izvajanju Programa cepljenja in zaščite z zdravili v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013.

Vlagatelj pojasnjuje, da ga je naročnik s predhodnima povabiloma (dne 12.03.2012 in 15.06.2012) povabil k oddaji ponudbe za nakup cepiva proti okužbam s humanimi virusi papiloma (HPV), s katerima je povpraševal po sklopu 37 in 38. Vlagatelj navaja, da je zoper obe povabili vložil zahtevka za revizijo, s katerima je izpodbijal nezakonitost in diskriminatornost meril. Vlagatelj pojasnjuje, da je prvemu zahtevku za revizijo ugodila Državna revizijska komisija, drugemu pa (že) naročnik. Vlagatelj pojasnjuje, da sta bili z navedenima odločitvama obe predhodni povabili v celoti razveljavljeni.

Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik s predhodnima povabiloma predmet javnega naročila (nakup cepiva proti humanim papiloma virusom) specificiral na naslednji način:

37 J07BM01 Cepivo proti humanim papiloma virusom (tipov 6,11,16 in 18)
38 J07BM02 Cepivo proti humanim papiloma virusom (tipov 16 in 18)

Vlagatelj navaja, da se sklopa 37 in 38 glede na potrebe naročnika prekrivata in da naročnik (ob upoštevanju veljavnega Programa cepljenja v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013) potrebuje le eno izmed zdravil iz navedenih dveh sklopov.

Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik tokrat razdelil predmet oddaje na dva dela in k oddaji ponudb povabil posebej sklenitelje okvirnega sporazuma v 37. sklopu in posebej sklenitelje okvirnega sporazuma v 38. sklopu. Vlagatelj še pojasnjuje, da je naročnik s predhodnima povabiloma predvidel za vsak sklop po 27.000 odmerkov, medtem ko je z zadnjima povabiloma predvidel le po 13.500 odmerkov v vsakem izmed obeh sklopov. Vlagatelj še navaja, da si je naročnik tokrat pridržal tudi pravico do nakupa manjšega števila odmerkov iz razloga, ker ne more objektivno oceniti svojih potreb. Vlagatelj še pojasnjuje, da je naročnik v povabilu za oddajo ponudbe v 38. sklopu določil zagotovljena sredstva v višini 22 EUR po odmerku, v povabilu k oddaji ponudb v 37. sklopu pa v višini 37,73 EUR po odmerku.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik nepravilno oblikoval zagotovljena sredstva, saj jih je predvidel glede na odmerek. Vlagatelj pojasnjuje, da predstavljajo zagotovljena sredstva tisti znesek, ki ga ima naročnik predvidenega za plačilo obveznosti, ki izvirajo iz pogodbe o izvedbi javnega naročila. Zagotovljena sredstva tako ne morejo biti določena po enoti, temveč za celoten predmet povpraševanja. Predmet povpraševanja je cepivo proti okužbam s humanimi virusi papiloma (HPV), ki je namenjeno za izvajanje Programa cepljenja in zaščite z zdravili v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013, zagotovljena sredstva pa so tista, ki jih ima naročnik predvidena za plačilo obveznosti iz navedenega programa. Določanje zagotovljenih sredstev po odmerku je v nasprotju z načelom transparentnosti, saj takšen način ne predstavlja podatka o tem, v kolikšnem znesku so sredstva dejansko zagotovljena. Navedeno velja še toliko bolj v konkretnem primeru, saj je naročnik za zdravilo iz 37. sklopa (ponudnika Merck Sharp & Dohme BV) navedel zagotovljena sredstva v višini 37,73 EUR po odmerku, v predmetnem povabilu, ki se nanaša na 38. sklop (ki ga ponuja vlagatelj), pa v višini 22 EUR po odmerku. Zagotovljena sredstva so določena tudi diskriminatorno.

Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik zagotovljena sredstva v 38. sklopu določil na podlagi njegove (vlagateljeve) ponudbene cene za en odmerek, ki jo je ponudil v predhodnem postopku, zagotovljena sredstva iz 37. sklopa pa na podlagi ponudbene cene za en odmerek ponudnika Merck Sharp & Dohme BV. Vlagatelj pri tem opozarja, da naj bi ponudniki v predhodnem postopku konkurirali za celotno količino (v višini 27.000 odmerkov), v tem postopku pa le za nedoločen del količine v višini 13.500 odmerkov. Vlagatelj zatrjuje, da je nerealno pričakovati, da lahko ponudnik zagotavlja enako ceno ne glede na količino.

Vlagatelj še zatrjuje, da je v zvezi z zagotovljenimi sredstvi naročniku posredoval štiri vprašanja, naročnik pa nanje ni odgovoril.

Vlagatelj navaja, da iz devetega odstavku 3. člena Okvirnega sporazuma izhaja, da naročnik posameznega naročila ne bo oddal, če bo na podlagi raziskave tržišča ugotovil, da na prostem trgu obstaja istovrstno blago pod ugodnejšimi pogoji. Kljub temu se je naročnik odločil, da celotne količine ne bo oddal vlagatelju, pač pa ponudniku istovetnega blaga (ponudniku štirivalentnega cepiva) in to po znatno višji ceni.

Vlagatelj še navaja, da je rok, v katerem mora biti opravljena prva dobava cepiva (predvidoma do 15.09.2012), prekratek in mu onemogoča pravočasno dobavo cepiva. Vlagatelj pojasnjuje, da so običajni roki za dobavo zdravil bistveno daljši in da je potrebno pri dobavi konkretnega cepiva upoštevati izdelavo embalaže, pakiranja, kontrolo kakovosti in organiziranje dobave. Tega se zaveda tudi naročnik, saj je v prvotnem povabilu določil 4 do 5 mesečni rok za prvo dobavo. Vlagatelj predlaga, da se iz razloga, ker predstavljajo njegovi dobavni roki poslovno skrivnost, za dokazovanje minimalnega potrebnega dobavnega roka imenuje izvedenca ustrezne stroke, ki naj pojasni, ali je dobavni rok ustrezen in sorazmeren.

Vlagatelj še pojasnjuje, da so zamude pri dobavi ostro sankcionirane, saj je dogovorjena pogodbena kazen v višini 0,5 % vrednosti naročila zamujene pošiljke za vsak zamujeni koledarski dan, poleg tega je posledica zamude tudi odškodninska odgovornost izvajalca in možnost unovčitve bančne garancije. Naveden dobavni rok tako predstavlja nesorazmeren pogoj glede na posledice, ki jih za izvajalca predstavlja zamuda. Odgovornosti naročnika, ki postopkov javnega naročanja ne vodi zakonito, pa se s skrajševanjem dobavnih rokov, v katerih zdravila objektivno ni mogoče dobaviti, ne sme prevaliti na ponudnika.

Naročnik je dne 29.08.2012 zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na sklope in na postavljena vprašanja zavrgel, v delu, ki se nanaša na oblikovanje količin in na zagotovljena sredstva ter na dobavne roke pa zavrnil. Naročnik je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov.

Naročnik navaja, da je vlagateljev očitek, ki se nanaša na onemogočanje sodelovanja za celoten predmet javnega naročanja, prepozen. Naročnik pojasnjuje, da vlagatelj s tem očitkom dejansko oporeka določbam razpisne dokumentacije, konkretno določitvi sklopa 37 in sklopa 38. Naročnik navaja, da je naročnik v tem delu prekludiran, saj bi takšen zahtevek moral vložiti v osmih dneh od dneva objave obvestila, v vsakem primeru pa najkasneje do roka za oddajo ponudb, ki ga je določala razpisna dokumentacija. Naročnik se v zvezi s tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-127/2012 in zatrjuje, da v sklenjene okvirne sporazume ni več mogoče posegati.

Naročnik še pojasnjuje, da povabilo k oddaji ponudb za 37. sklop ni povezano z vlagateljem in njegovimi pravicami, saj za ta sklop nima sklenjenega okvirnega sporazuma. Naročnik opozarja na četrti odstavek 32. člena ZJN-2, ki določa, da se v primeru, ko se postopki oddaje posameznih javnih naročil izvajajo na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma, le-ti izvedejo le s tistimi ponudniki, s katerimi je sklenjen okvirni sporazum.

Naročnik še navaja, da je vlagateljev očitek o tem, da (naročnik) ni podal odgovorov na vprašanja, ki se nanašajo na višino zagotovljenih sredstev, neobrazložen in ni podkrepljen z nikakršnimi dokazi. Vlagateljev očitek pa je tudi neresničen, saj je naročnik dne 21.08.2012 vlagatelju poslal vse odgovore na zastavljena vprašanja.

Naročnik navaja, da je določitev količin v njegovi pristojnosti ter da na takšno odločitev ponudniki ne morejo vplivati. Naročnik pojasnjuje, da je pri tem potrebno upoštevati naravo cepljenja, ki je prostovoljno, zato za točno količino odmerkov, ki bodo dejansko porabljeni, ne more vedeti. Naročnik še navaja, da se s sklenjenim okvirnim sporazumom tudi sicer ni zavezal k nakupu točno določene količine odmerkov cepiva.

Naročnik še navaja, da je določanje zagotovljenih sredstev v njegovi pristojnosti in da se lahko tudi odloči, ali bo z višino zagotovljenih sredstev seznanil potencialne ponudnike. Naročnik pojasnjuje, da ima za cepivo iz 38. sklopa zagotovljena sredstva v višini 22 EUR na enoto, tako opredeljena sredstva pa so določena na zakonit, pregleden in transparenten način.

Naročnik zatrjuje, da določilo devetega odstavka 3. člena Okvirnega sporazuma predstavlja le eno izmed možnosti, da naročnik naročila ne odda na podlagi sklenjenega sporazuma, pri čemer naročnik ni zavezan k naročanju po sklenjenem okvirnem sporazumu in se lahko kadarkoli odloči, da naročila ne odda. Poleg tega se navedena določba nanaša na istovrstno blagu, cepivo za HPV tipov 6, 11, 16 in 18 (iz 37. sklopa) pa ni istovrstno razpisanemu cepivu za HPV tipov 16 in 18 (iz 38. sklopa).

Naročnik navaja, da gre v konkretnem primeru za obvezno izvajanje Programa cepljenja in zaščite z zdravili v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013, ki je vezan na določene roke, nanje pa je vezan tudi sam in jih ne more poljubno spreminjati. Naročnik pojasnjuje, da potrebuje prvo dobavo cepiva do 15.09.2012, kasneje mu cepivo ne bo koristilo, kar pomeni, da bo javno naročilo nepotrebno. Naročnik še navaja, da mu je vlagatelj dne 09.07.2012 poslal dopis, s katerim mu ponuja 3000 odmerkov cepiva HPV, tipov 16 in 18 po ceni 22 EUR, ki jih lahko dobavi v najkrajšem možnem času. Naročnik meni, da je vlagatelj s tem izkazal, da postavljen rok ni nerazumen, saj ima vlagatelj razpoložljive količine predmeta javnega naročila, ki jih je sposoben dobaviti v zahtevanem roku.

Vlagatelj je dne 04.09.2012 zoper naročnikovo odločitev v delu, v katerem je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, vložil pritožbo. Vlagatelj zatrjuje, da ne oporeka določbam razpisne dokumentacije ali okvirnega sporazuma, temveč očita naročniku, da je ravnal v nasprotju z ZJN-2 v fazi ponovnega odpiranja konkurence. Vlagatelj pojasnjuje, da v zahtevku za revizijo zatrjuje, da mu je onemogočeno sodelovanje za celoten predmet javnega naročila, ki predstavlja nakup cepiva proti okužbam s humanimi virusi papiloma (HPV) in je namenjeno izvajanju Programa cepljenja in zaščite z zdravili v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013. Vlagatelj še navaja, da lahko sodeluje le pri omejeni količini, in še to pod diskriminatornimi in nezakonitimi pogoji glede predvidenih zagotovljenih sredstev naročnika v višini 22 EUR po odmerku.

Vlagatelj navaja, da se ne strinja z naročnikom, da sta predmeta iz sklopov 37 in 38 bistveno različna, saj je naročnik sam priznal, da se predmeta iz sklopov 37 in 38 glede na njegove potrebe prekrivata.

Vlagatelj še navaja, da v skladu s pravili o trditvenem in dokaznem bremenu negativnih dejstev ni dolžan dokazovati. Vlagatelj navaja, da je naročniku postavil vprašanja, na katera mu ni odgovoril. Ker odgovorov na vprašanja ni, neobstoja slednjih ne more dokazati.

Vlagatelj predlaga, da naj se pritožbi ugodi ter se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju, da naj o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, meritorno odloči naročnik ali pa naj ga Državna revizijska komisija sama sprejme v obravnavo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali s pritožbo (1.400,00 EUR za sestavo pritožbe, 20 EUR za izdatke ter 20 % DDV).

Vlagatelj se je istega dne (04.09.2012) opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj navaja, da predmet javnega naročila ni in ne more biti konkretno cepivo, opredeljeno s točno določenimi specifikacijami (tipi). Naročnik je v svojih trditvah v nasprotju sam s sabo in predmeta javnega naročila ne razume v okviru zakonskih gabaritov. Če se primerja predhodne postopke je jasno, da je bil predmet vedno enak. Poleg tega pa je naročnik oblikoval sklope za cepivo proti okužbam s humanimi virusi papiloma (HPV), ki je namenjeno izvajanju programa cepljenja v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013. Pri tem se zateka k definiciji sklopa, sklop pa ni predmet javnega naročila temveč del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto, ki jo je mogoče oddati ločeno. Tudi v skladu s 6. členom ZJN-2 je jasno, da se sklopi oblikujejo v okviru predmeta javnega naročila. Predmet javnega naročila je tako brez dvoma cepivo proti okužbam s humanimi virusi papiloma (HPV), ki je namenjeno izvajanju programa cepljenja v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013, pri čemer je naročnik ta predmet oblikoval tako, da je bilo v okviru sklepanja okvirnih sporazumov ponudbo mogoče oddati po sklopih, ki sta v konkretnem primeru sklop 37 in 38.

Vlagatelj poudarja, da mu je bilo onemogočeno konkuriranje za celotno količino odmerkov oziroma za celoten predmet javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da mu naročnik v zvezi s tem celo očita, da posega v njegovo izključno pristojnost. Vlagatelj meni, da je naročnikovo navajanje nesprejemljivo, žaljivo in nedopustno. Naročniku se očitno zdi logično, da ponudnik štirivalentnega cepiva brez konkurence prodaja cepivo v okviru enkrat višjih zagotovljenih sredstev, vlagatelju pa ne dovoli tekmovanja za celotno količino. Vlagatelj zatrjuje, da si naročnik vsakič znova izmisli nekaj novega, da vlagatelju ne bi dovolil konkuriranja pod enakopravnimi in nediskriminatornimi pogoji.

Vlagatelj še navaja, da mu naročnik ni odgovoril na štiri vprašanja, ki se nanašajo na zagotovljena sredstva. Vlagatelj zatrjuje, da ga je naročnik s tem onemogočil, da bi lahko učinkovito uveljavljal svojo pravico do pravnega varstva, poleg tega pa je naročnik te njegove očitke tudi zavrgel.

Vlagatelj navaja, da naročnik zagotovljenih sredstev ne sme določati po enoti, saj s tem višina sredstev ni znana. Naročnik je tisti, ki ima v domeni zagotovljena sredstva, ponudniki pa so tisti, ki postavljajo ceno za blago, po katerem povprašuje naročnik. Naročnik je tako z oblikovanjem zagotovljenih sredstev nezakonito posegel v poslovne odločitve ponudnikov.

Vlagatelj zatrjuje, da deveti odstavek 3. člena Okvirnega sporazuma ne predstavlja možnosti, temveč je v njem zapisano, da v primeru, če bo naročnik na podlagi raziskave tržišča ugotovil, da na prostem trgu obstaja istovrstno blago pod ugodnejšimi pogoji, naročila po okvirnemu sporazumu ne bo oddal. Njegovo cepivo pa predstavlja istovrstno blago.

Vlagatelj še navaja, da se naročnik ni opredelil do tega, na katere roke je vezan, in zakaj mu dobava po 15.09.2012 ne bo več koristila. Vlagatelj navaja, da dopis, s katerim je naročniku ponudil 3000 odmerkov ne dokazuje, da je rok za 13.500 odmerkov, z rokom uporabnosti zdravila najmanj 18 mesecev, dovolj dolg. Vlagatelj navaja, da je takrat lahko izjemoma oblikoval takšno ponudbo, pri čemer ni zagotovil 18 - mesečnega roka uporabnosti cepiva. Potrebno je tudi upoštevati, da naročnik povprašuje pa 13.500 odmerkih, naročnik pa tudi ni podal pojasnil o tem, kakšna (količinska in časovna) naj bi bila prva dobava, čeprav mu je vlagatelj v zvezi s tem postavil vprašanje.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklopa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej presojala zakonitost naročnikovega sklepa v delu, v katerem je zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik je zahtevek za revizijo zavrgel v delu, ki se nanaša na vlagateljevo zatrjevanje, da mu ni omogočeno sodelovanje za celoten predmet javnega naročila in v delu, ki se nanaša na postavljena vprašanja. Svojo odločitev v tem delu zahtevka za revizijo je utemeljil z navedbami, da naj bi se prvi očitek nanašal na sklenitev okvirnega sporazuma (v katerega ni več mogoče posegati), drugega pa je zavrgel iz razloga, ker naj bi vlagatelj ne ponudil dejstev in dokazov.

Z opisanima stališčema naročnika se ni mogoče strinjati. Vlagateljev prvi očitek namreč ne posega v sklenjeni okvirni sporazum pač pa se nanaša na konkretno povabilo k oddaji ponudb, pomanjkanje dejstev in dokazov pa prav tako ne predstavlja razloga za zavrženje zahtevka za revizijo. Čeprav je naročnik zahtevek za revizijo v dveh delih zavrgel, pa ga je v celoti obravnaval tudi po vsebini, vlagatelj pa se je do teh njegovih navedb opredelil tako v pritožbi kot tudi v vlogi, ki jo je podal na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN. Ker je torej naročnik vse vlagateljeve očitke oziroma navedena dejstva, na katera je vlagatelj oprl svoj revizijski zahtevek, vsebinsko obravnaval (vlagatelj pa se je do naročnikovih navedb tudi opredelil), je bilo vlagateljevi pravici do pravnega varstva zadoščeno. Iz navedenega razloga je Državna revizijska komisija v skladu z določbo 343. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, vlagateljevo pritožbo zavrgla in v nadaljevanju zahtevek za revizijo sprejela v meritorno obravnavo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

V obravnavanem primeru vlagatelj zlasti očita naročniku, da mu onemogoča sodelovanje za celoten predmet javnega naročila. Vlagatelj tudi očita naročniku, da so zagotovljena sredstva določena nezakonito in diskriminatorno ter da mu naročnik v zvezi z zagotovljenimi sredstvi ni odgovoril na postavljena vprašanja. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je rok prve dobave prekratek in nesorazmeren razpisanemu predmetu.

Vlagatelj prvenstveno očita naročniku, da mu nezakonito onemogoča sodelovanje za celoten predmet javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da je predmet javnega naročila nakup cepiva proti okužbam s humanimi virusi papiloma (HPV), ki je namenjeno izvajanju Programa cepljenja in zaščite z zdravili v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013.

Naročnik se je v predhodnih postopkih (prvi je bil na podlagi zahtevka za revizijo istega vlagatelja razveljavljen z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-127/2012, drugi pa z odločitvijo naročnika dne 15.06.2012) odločil, da potrebuje le eno izmed obeh cepiv iz 37. in 38. sklopa. V ta namen je k oddaji ponudb povabil vse sklenitelje okvirnega sporazuma za štirivalentno (37. sklop) in dvovalentno cepivo (38. sklop).

Naročnik je nato predmet javnega naročila razdelil na nakup dvovalentnega cepiva iz 38. sklopa in na nakup štirivalentnega cepiva iz 37. sklopa. Predmet obravnavanega povabila je nakup cepiva proti humanim papiloma virusom - HPV (tipov 16 in 18) iz 38. sklopa. V obravnavanem primeru predmet javnega naročila ni nakup enega izmed obeh cepiv proti okužbam s humanimi virusi papiloma - HPV iz 37. in 38. sklopa, pač pa nabava dvovalentnega cepiva proti humanim papiloma virusom - HPV (tipov 16 in 18) iz 38. sklopa, za katerega ima vlagatelj sklenjen okvirni sporazum. V primerjavi s predhodnima postopkoma torej predmet tokratnega povpraševanja ni enak predmetu iz predhodnih postopkov, kot to zatrjuje vlagatelj. Nakup (štirivalentnega) cepiva proti humanim papiloma virusom - HPV (tipov 6, 11, 16 in 18) it 37. sklopa je predmet ločenega postopka, vlagatelj pa za navedeno cepivo nima sklenjenega okvirnega sporazuma.

Kot je zapisala Državna revizijska komisija v svoji predhodni odločitvi št. 018-127/2012 (in kar med naročnikom in vlagateljem ni sporno), sta trenutno na trgu le dve, ne povsem primerljivi cepivi proti okužbam s humanim virusom papiloma (HPV). Eno je štirivalentno in ščiti pred okužbo s HPV 6, 11, 16 in 18. Cepivo nudi zaščito pred genitalnimi bradavicami, povzročenimi s HPV 6 in HPV 11 ter preprečuje raka na materničnem vratu, povzročenim s HPV 16 in 18. Drugo cepivo je dvovalentno in preprečuje nastanek raka na materničnem vratu, povzročenim s HPV 16 in 18, ne nudi pa zaščite pred genitalnimi bradavicami. Obe cepivi torej ščitita proti okužbo s HPV 16 in 18, le eno izmed njiju pa nudi tudi zaščito pred genitalnimi bradavicami, povzročenimi s HPV 6 in 11.

Zakon okvirnih sporazumov ne uvršča med posamezne vrste postopkov za oddajo javnih naročil (24. člen ZJN-2), temveč jih umešča med posebne tehnike javnega naročanja (31. člen ZJN-2). Pri okvirnih sporazumih gre torej le za tehniko (način) naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v primeru vnaprej predvidljivih nabav v določenem časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, že vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje.

Posamezni postopki za oddajo javnih naročil (to je posamezne dobave) na podlagi že sklenjenega okvirnega sporazuma se, skladno s četrtim odstavkom 32. člena ZJN-2, "â?? lahko izvedejo le med naročniki in izbranimi ponudniki, s katerimi je sklenjen okvirni sporazum". Okvirni sporazum torej predstavlja zaprt sistem, v katerega naknadno ni mogoče vstopati in ga je v obdobju njegove veljavnosti mogoče uporabiti izključno med tistim(i) naročnikom (naročniki) in ponudnikom (ponudniki), med katerimi je bil sklenjen.

Državna revizijska komisija je v svoji predhodni odločitvi ugodila revizijskemu zahtevku (istega vlagatelja) tudi in predvsem iz razloga, ker je naročnik naročal dvovalentno cepivo, nagrajeval (točkoval) pa je štirivalentnega. V tem postopku pa se je naročnik odločil za nakup dvovalentnega cepiva, zato je k sodelovanju, skladno s četrtim odstavkom 32. člena ZJN-2, lahko povabil zgolj tiste ponudnike, s katerimi je sklenil okvirni sporazum v 38. sklopu (nakup štirivalentnega cepiva iz 37. sklopa je predmet ločenega postopka, ki poteka istočasno, k oddaji ponudbe v tem sklopu pa so bili povabljeni le sklenitelji okvirnega sporazuma v 37. sklopu). Naročnik je na ta način ravnal ne le v skladu s četrtim odstavkom 32. člena ZJN-2, pač pa tudi v skladu z napotki Državne revizijske komisije iz odločitve št. 018-127/2012, s takšno odločitvijo pa je nenazadnje sledil tudi vlagateljevim očitkom iz predhodno vloženega revizijskega zahtevka. Jedro spora med naročnikom in vlagateljem je bilo (kot že izhaja iz te obrazložitve) namreč zlasti vrednotenje merila "Učinkovitost pri preprečevanju bradavic na zunanjih spolovilih", s čigar utežitvijo je naročnik preferiral ponudnike štirivalentnega cepiva. Kot je namreč zapisala Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-127/2012, je naročnik z oblikovanjem meril "Varnost" in "Učinkovitost" že vnaprej določil, da bodo vsi ponudniki po navedenih dveh merilih prejeli vse točke, na ta način pa je merilo "Učinkovitost pri preprečevanju bradavic na zunanjih spolovilih" prikrito utežil z 28,6 % ponderjem.

Naročnik si je v točki 2.16 (Način naročanja v pogodbeni fazi) razpisne dokumentacije, na podlagi katere so bili sklenjeni okvirni sporazumi, pridržal pravico, da lahko hkrati povprašuje po zdravilih iz več sklopov in da bo v tem primeru izbran le en ponudnik, in sicer tisti, ki bo glede na merila najugodnejši (navedeno možnost je naročnik, kot že izhaja iz te obrazložitve, uporabil v predhodnih postopkih, od katerih je bil prvi razveljavljen z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-127/2012, drugi pa že z naročnikovo odločitvijo dne 15.06.2012). Vendar pa naročnik v tem postopku ni ravnal v skladu z navedeno možnostjo, saj tokrat povprašuje le po zdravilu iz enega sklopa - v tem postopku po cepivu proti humanim papiloma virusom - HPV (tipov 16 in 18) iz 38. sklopa, v ločenem postopku pa tudi po štirivalentnem cepivu proti humanim papiloma virusom - HPV (tipov 6, 11, 16 in 18) iz 37. sklopa. Ker pri obeh cepivih, kot že izhaja iz te obrazložitve, ne gre za istovrstni zdravili, pa naročnik prav tako ni smel ravnati v skladu z devetim odstavkom 3. člena sklenjenega Okvirnega sporazuma.

Ob navedenem Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku o tem, da mu naročnik nezakonito onemogoča sodelovanje za celoten predmet javnega naročila, ni mogla slediti.

Iz enakih razlogov Državna revizijska komisija tudi ni sledila vlagateljevim očitkom, ki se nanašajo na postavljena vprašanja. Ker se vsa štiri sporna vprašanja nanašajo na zagotovljena sredstva iz 37. sklopa, naročnik nanje ni bil dolžan odgovoriti. Poleg tega je bil vlagatelj, kot izhaja iz zahtevka za revizijo, očitno seznanjen ne le z zagotovljenimi sredstvi in ocenjeno vrednostjo za celotno količino v 38. sklopu (za 13.500 odmerkov) ter z ocenjeno vrednostjo za en odmerek v 38. sklopu, pač pa tudi z zagotovljenimi sredstvi in ocenjeno vrednostjo v 37. sklopu (in sicer za celotno količino in za en odmerek).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da je naročnik nepravilno oblikoval zagotovljena sredstva, saj jih je predvidel glede na odmerek. Vlagatelj navaja, da predstavljajo zagotovljena sredstva znesek, ki ga ima naročnik predvidenega in pripravljenega za plačilo obveznosti, ki izvirajo iz pogodbe o izvedbi javnega naročila in zato ne morejo biti določena po enoti.

Naročnik je v Sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila navedel ocenjeno vrednost javnega naročila za predvideno količino cepiva (13.500 odmerkov) v višini 297.000,00 EUR brez DDV. Iz Povabila k oddaji ponudbe izhaja, da znaša ocenjena vrednost, ki hkrati predstavlja tudi njegova zagotovljena sredstva, 22 EUR (brez DDV) za en odmerek cepiva oziroma 297.000,00 EUR brez DDV za celotno predvideno količino (13.500 odmerkov).

Ocenjena vrednost je vrednost, ki jo mora naročnik, v skladu s prvim odstavkom 14. člena ZJN-2, izračunati upoštevaje celotno skupno vrednost plačil brez DDV, vključno z možnostjo povečanja obsega naročila in katerimkoli povečanjem vrednosti pogodbe zaradi izbire pravilnega postopka javnega naročanja, in sicer tako, da je njena višina primerljiva s cenami na trgu, ki veljajo za predmet javnega naročila, če je dostopen na trgu in ni prilagojen posebnim potrebam naročnika. Gre torej za vrednost, ki jo naročnik mora določiti in pri tem upoštevati pravila javnega naročanja, saj so od nje odvisna nadaljnja ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila, kot. npr. pravilna izbira postopka, dolžnost objave javnega naročila itd. Zagotovljena sredstva pa na drugi strani predstavljajo znesek, ki ga ima naročnik na svojih proračunskih postavkah predvidenega in pripravljenega za plačilo obveznosti, ki izvirajo iz pogodbe o izvedbi javnega naročila. Planiranje in razporejanje zagotovljenih sredstev ni urejeno v predpisih s področja javnega naročanja, temveč v pravilih, ki urejajo javne finance. Pri oceni in določitvi obeh zneskov mora naročnik izhajati iz tržnih cen, ki veljajo za predmet javnega naročila, saj morata tako ocenjena vrednost kot zagotovljena sredstva izražati vrednost samega posla; ocenjena vrednost zaradi obveznosti, ki jih ima naročnik glede na vrednost javnega naročila, zagotovljena sredstva pa zaradi pravočasnega izpolnjevanja pogodbenih obveznosti naročnika do izvajalca.

Čeprav ocenjena vrednost ni neposredno povezana z zagotovljenimi sredstvi, pa je naročnik v obravnavanem primeru zagotovljena sredstva predvidel v enakem obsegu, kot je ocenil vrednost javnega naročila. Ker je naročnik v obravnavanem primeru ocenjeno vrednost (in zagotovljena sredstva) določil na podlagi cene zdravila (cene enega odmerka brez DDV), ki jo je v predhodnem postopku ponudil prav vlagatelj, torej edini ponudnik, s katerim ima sklenjen okvirni sporazum v 38. sklopu (in ki je hkrati tudi edini ponudnik, ki ga lahko, v skladu s četrtim odstavkom 32. člena ZJN-2, povabi k oddaji ponudbe), Državna revizijska komisija njegovim očitkom ni mogla slediti. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da večja količina zdravila praviloma vpliva na (nižjo) ceno. Vsekakor pa je odločitev o tem, ali bo vlagatelj sodeloval v postopku oddaje predmetnega javnega naročila oziroma oddal ponudbo, v njegovi domeni, torej v domeni njegove poslovne oziroma ekonomske odločitve. Državna revizijska komisija še pripominja, da je vlagatelj naročniku v predhodnem postopku na lastno pobudo ponudil (le) 3000 odmerkov dvovalentnega cepiva po prav takšni ceni (22 EUR brez DDV).

Vlagatelj tudi očita naročniku, da dobavni rok, v katerem mora biti opravljena prva dobava, predstavlja nesorazmeren pogoj glede na predmet oziroma glede na posledice, ki jih predstavlja zamuda.

Naročnik je v Povabilu k oddaji ponudbe, z dne 10.08.2012 navedel, da je prva dobava predvidena dne 15.09.2012.

V fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije je naročnik prejel naslednjo vlagateljevo pripombo:

"Kar zadeva rok dobave, naročnik predvideva prvo dobavo dne 15.09.2012. Naveden dobavni rok je prekratek in onemogoča pravočasno dobavo cepiva. Običajni roki za dobavo zdravil so namreč bistveno daljši. Pri dobavi konkretnega cepiva je potrebno namreč upoštevati izdelavo vseh komponent embalaže, pakiranje, kontrolo kakovosti in organizacijo dobave. Tega se zaveda tudi naročnik, saj je v prvotnem povabilu določil prvo dobavo 4-5 mesecev po objavi povabila."

Naročnik mu je odgovoril:

"Cepljenje, za katero naročnik povprašuje po cepivu, se ne izvaja prvič. Naročnik je pri določanju termina cepljenj vezan na nemoteno izvajanje programa cepljenja. Naročnik je dolžan poskrbeti, da bodo cepiva dosegljiva v teh terminih, ponudnik naj ponudi dobavne roke kot so možni."

Ker iz zgoraj citiranega naročnikovega odgovora izhaja, da je rok prve dobave očitno omilil oziroma, da je rok dobave prilagodil tovrstnim zmožnostim ponudnikov (vlagatelja), Državna revizijska komisija tudi temu očitku ni mogla slediti. Poleg tega je vlagatelj naročniku na lastno pobudo ponudil takojšnjo dobavo 3000 odmerkov razpisanega cepiva (dopis vlagatelja, z dne 09.07.2012).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v postopku zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 26.09.2012



predsednica senata: mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:

- INŠTITUT ZA VAROVANJE ZDRAVJA REPUBLIKE SLOVENIJE, Trubarjeva 2, Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in Partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana
- arhiv - tu