018-259/2012 Inštitut za varovanje zdravja

Številka: 018-259/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Nataši Jeršič, v revizijskem postopku oddaje posameznega javnega naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma "Nakup cepiva proti humanim papiloma virusom (tipov 6, 11, 16 in 18) - sklop 37", na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj GlaxoSmithKline d.o.o., Cvetkova 29, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in Partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika INŠTITUT ZA VAROVANJE ZDRAVJA REPUBLIKE SLOVENIJE, Trubarjeva 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.09.2012

ODLOČILA

1. Pritožba se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.08.2012 ponudnike s sklenjenimi okvirnimi sporazumi povabil k oddaji ponudbe za nakup cepiva proti humanim papiloma virusom (tipov 6, 11, 16 in 18) - sklop 37. Naročnik je okvirne sporazume sklenil na podlagi predhodno izvedenega odprtega postopka za nakup zdravil. Predmetno javno naročilo je bilo dne 07.04.2011 objavljeno na Portalu javnih naročil št. JN 3580/2011.

Vlagatelj je zoper povabilo k oddaji ponudb vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj pojasnjuje, da je družba, ki je registrirana za dejavnost, ki je predmet javnega naročila in ima tudi dovoljenje za opravljanje prometa z zdravili na debelo. Vlagatelj navaja, da je sklenitelj okvirnega sporazuma za sklop 38, torej za cepivo, ki prav tako ustreza predmetu javnega naročila, po katerem povprašuje naročnik v tem postopku. Vlagatelj pojasnjuje, da ne more oddati ponudbe, saj ga naročnik ni povabil k sodelovanju. Vlagatelj zatrjuje, da v kolikor bo povabilo ostalo v veljavi, ne bo mogel pripraviti popolne ponudbe, saj naročnik v tem povabilu povprašuje le po štirivalentnem cepivu.

Vlagatelj pojasnjuje dosedanji potek postopkov oddaje predmetnega javnega naročila in navaja, da se je naročnik tokrat odločil, da je edino merilo le najnižja cena. Vendar pa je naročnik v tem postopku umetno in neutemeljeno razdelil naročilo na dve ločeni naročili in s tem omejil konkurenco, pri čemer je ponudniku štirivalentnega cepiva omogočil, da odda ponudbo v okviru zagotovljenih sredstev, in sicer v višini 37,73 EUR po odmerku.

Vlagatelj pojasnjuje, da se sklopa 37 in 38 glede na naročnikove potrebe pokrivata, kar je priznal tudi naročnik s (predhodnima) Povabiloma št. 1/2012 in 6/2012. Glede na veljavni Program cepljenja v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013, naročnik potrebuje le eno izmed zdravil iz navedenih dveh sklopov. Vlagatelj zatrjuje, da ga naročnik brez objektivno opravičljivega razloga izloča iz predmetnega postopka. Vlagatelj poudarja, da je naročnik z opisanim ravnal v nasprotju z določbo drugega odstavka 37. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) ter v nasprotju z načeli zagotavljanja konkurence med ponudniki, enakopravne obravnave ponudnikov ter gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Poleg tega je naročnik ravnal tudi v nasprotju s šestim odstavkom 32. člena ZJN-2.

Naročnik je dne 27.08.2012 zahtevek za revizijo zavrgel in posledično zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik uvodoma navaja, da za predmetno javno naročilo (37. sklop) z vlagateljem nima sklenjenega okvirnega sporazuma. Naročnik navaja, da je zahtevek za revizijo pravočasen in da vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN, vendar ga ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN. Naročnik navaja, da zahtevka za revizijo iz razlogov, ker ne izpolnjuje vseh pogojev iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, ni sprejel v meritorno obravnavo.

Naročnik opozarja na določilo četrtega odstavka 31. člena ZJN-2, ki določa, da se naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma oddajo le med naročniki in ponudniki, s katerimi je sklenjen okvirni sporazum. Naročnik pojasnjuje, da ima z vlagateljem sklenjen okvirni sporazum za sklope 8, 9, 11, 12, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 29, 31, 34, 39, 40, 43, 46 in 38. V 38. sklopu je okvirni sporazum sklenjen za cepivo proti humanim papiloma virusom (tipov 16 in 18). Naročnik navaja, da je bilo izpodbijano povabilo poslano vsem ponudnikom, s katerimi ima sklenjen okvirni sporazum za sklop 37 - cepivo proti humanim papiloma virusom (tipov 6, 11, 16 in 18). Naročnik pojasnjuje, da namen izvajanja programa cepljenja v šolskem letu 2012/2013 ne spremeni dejstva, da sta navedeni različni cepivi uvrščeni v dva različna sklopa in da ima vlagatelj le za eno izmed njiju (za sklop 38 - cepivo proti humanim papiloma virusom tipov 16 in 18) sklenjen okvirni sporazum. V kolikor bi bilo vlagateljevo stališče sprejeto, bi to pomenilo, da lahko vlaga revizijske zahtevke in konkurira pri vseh sklopih - tudi pri tistih, za katere nima sklenjenega okvirnega sporazuma, saj so vsi sklopi izvedeni za namen izvajanja Programa cepljenja v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013.

Naročnik poudarja, da vlagatelj nima in ne more imeti interesa za dodelitev javnega naročila v 37. sklopu, saj nima sklenjenega okvirnega sporazuma za cepivo proti humanim papiloma virusom (tipov 6, 11, 16 in 18) in posledično tudi ne more in ne sme dobaviti tega zdravila. Iz navedenih razlogov vlagatelju tudi ne more nastati škoda.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju je vlagatelj pravočasno vložil pritožbo. Vlagatelj se strinja z naročnikom v tem, da se postopki oddaje posameznih javnih naročil (na podlagi predhodno) sklenjenega sporazuma lahko izvedejo le med naročniki in ponudniki, s katerimi je sklenjen okvirni sporazum. Vlagatelj priznava, da sta okvirna sporazuma sklenjena posebej za sklop 37 in posebej za sklop 38, pri čemer zatrjuje, da se oba sklopa prekrivata. Iz navedenega razloga, zatrjuje vlagatelj, bi moral naročnik oddati naročilo s ponovnim odpiranjem konkurence med vsemi strankami okvirnega sporazuma - to je tako s tistimi, ki ponujajo sklop 37, kot tudi s tistimi, ki ponujajo sklop 38. Navedeno, poudarja vlagatelj, je tudi v skladu z načeloma zagotavljanja konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov. V kolikor bi namreč naročnik k oddaji ponudbe lahko povabi le tiste gospodarske subjekte, ki so sklenili okvirni sporazum za sklop 37, bi za predmet javnega naročila (nakup cepiva proti okužbami s humanimi virusi papiloma - HPV), ki je namenjen izvajanju Programa cepljenja v Republiki Sloveniji v šolskem letu 2012/2013, onemogočil konkuriranje vlagatelju, ki prav tako ponuja ustrezno cepivo. Tako bi dejansko že vnaprej, v nasprotju s programom cepljenja ter brez odpiranja konkurence izbral štirivalentno cepivo. Vlagatelj zatrjuje, da iz navedenega razloga ne držijo navedbe naročnika, da sklopa 37 in 38 nista vsebinsko povezana. To je večkrat priznal že naročnik sam, in sicer s predhodnima povabiloma k oddaji ponudb. Vlagatelj pojasnjuje, da naročnik (glede na veljavni program cepljenja) potrebuje le eno izmed zdravil iz navedenih sklopov.

Vlagatelj še navaja, da sta cepivi tudi postopkovno povezani, saj ju je naročnik s predhodnima povabiloma povezal v enoten postopek. Postopkovno povezavo pa je predvidel naročnik tudi v točki 2.16 razpisne dokumentacije, ki je sestavni del okvirnega sporazuma, kjer je navedel, da na osnovi sklenjenega okvirnega sporazuma, v pogodbeni fazi postopka nakupa zdravil, hkrati pošlje povpraševanje vsem izvajalcem, s katerimi ima sklenjen okvirni sporazum za zdravilo po katerem povprašuje. Naročnik pa je v tej točki tudi zapisal, da lahko povprašuje po zdravilih iz več sklopov. V tem primeru bo izbran ponudnik, ki bo izmed vseh ponujenih zdravil, glede na postavljena merila najugodnejši.

Vlagatelj poudarja, da v skladu z navedenim in v povezavi z očitanimi kršitvami iz revizijskega zahtevka ni nobenega dvoma, da je aktivno legitimiran, saj mu lahko z naročnikovim onemogočanjem sodelovanja nastane škoda.

Vlagatelj še navaja, da se je potrebno zavedati, da se z nepriznanjem aktivne legitimacije in zavrženjem zahtevka, naročniku omogoči, da bo lahko vsa štiri leta trajanja okvirnega sporazuma nabavljal dražje cepivo, in sicer po ceni, ki jo je (bo) določil kar sam. Ne gre si namreč zatiskati oči, da se bo naročnik s ponudnikom štirivalentnega cepiva, ki mu je omogočil ekskluzivno sodelovanje, lahko pogajal o ceni le pod vnaprej ocenjeno vrednostjo. Nenazadnje bi se tako vzpostavila nezakonita in slaba praksa ekskluzivnega zagotavljanja dobave cepiv ponudniku štirivalentnega cepiva, ne glede na ceno, čeprav glede na program cepljenja obstaja tudi vlagatelj, ki prav tako ponuja ustrezno cepivo.

Vlagatelj predlaga, da naj se pritožbi ugodi ter se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju, da naj o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, meritorno odloči naročnik ali pa naj ga Državna revizijska komisija sama sprejme v obravnavo.

Po pregledu pritožbe in odstopljene dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva pritožba neutemeljena, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz izpodbijanega sklepa, je naročnik vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo za vodenje revizijskega postopka, pri čemer je svojo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo oprl na določilo 26. člena ZPVPJN v povezavi s 14. členom ZPVPJN.

V obravnavanem primeru naročnik oddaja posamezno javno naročilo na podlagi predhodno sklenjenega okvirnega sporazuma. Predmet javnega naročila je nakup štirivalentnega cepiva proti humanim papiloma virusom - HPV (tipov 6, 11, 16 in 18) - sklop 37. Vlagatelj za predmetni sklop ni sklenil okvirnega sporazuma.

Zakon okvirnih sporazumov ne uvršča med posamezne vrste postopkov za oddajo javnih naročil (24. člen ZJN-2), temveč jih umešča med posebne tehnike javnega naročanja (31. člen ZJN-2). Pri okvirnih sporazumih gre torej le za tehniko (način) naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v primeru vnaprej predvidljivih nabav v določenem časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, že vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje.

Posamezni postopki za oddajo javnih naročil (to je posamezne dobave) na podlagi že sklenjenega okvirnega sporazuma se, skladno s četrtim odstavkom 32. člena ZJN-2, "â?? lahko izvedejo le med naročniki in izbranimi ponudniki, s katerimi je sklenjen okvirni sporazum". Okvirni sporazum torej predstavlja zaprt sistem, v katerega naknadno ni mogoče vstopati in ga je v obdobju njegove veljavnosti mogoče uporabiti izključno med tistim(i) naročnikom (naročniki) in ponudnikom (ponudniki), med katerimi je bil sklenjen.

Iz določil 26. in 31. člena ZPVPJN izhaja, da je ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, tudi izkazovanje aktivne legitimacije. Naročnik in Državna revizijska komisija sta namreč po prejemu zahtevka za revizijo dolžna (med drugim) preveriti tudi, ali je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, ter v primeru, če omenjena (procesna) predpostavka ni izpolnjena, zahtevek za revizijo s sklepom zavreči (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN in tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

V 14. členu ZPVPJN je določeno, da je potrebno aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. V skladu z navedenim členom ZPVPJN ima torej upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo (aktivno legitimacijo) oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je s kršitvijo naročnika bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, vlagatelj za štirivalentno cepivo iz 37. sklopa (cepivo proti humanim papiloma virusom - HPV, tipov 6, 11, 16 in 18), ki je predmet postopka oddaje predmetnega javnega naročila, nima sklenjenega okvirnega sporazuma, prav tako vlagatelj tudi navaja, da takšnega cepiva niti ne ponuja oziroma, da ponuja dvovalentno cepivo (cepivo proti humanim papiloma virusom - HPV, tipov 16 in 18). Vlagatelj zato nima interesa za dodelitev predmetnega javnega naročila in ni potencialni sklenitelj pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila ter ni aktivno legitimiran kot stranka in ni upravičen za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj ima sklenjen okvirni sporazum za dvovalentno cepivo iz 38. sklopa (cepivo proti humanim papiloma virusom - HPV, tipov 16 in 18), k naročilu dvovalentnega cepiva pa je bil, kot navaja tudi sam, povabljen v ločenem postopku, ki poteka istočasno.

Naročnik se je v predhodnem postopku (ki je bil na podlagi zahtevka za revizijo istega vlagatelja razveljavljen z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-127/2012) odločil, da potrebuje le eno izmed obeh cepiv iz 37. in 38. sklopa. V ta namen je k oddaji ponudb povabil vse sklenitelje okvirnega sporazuma za štirivalentno (37. sklop) in dvovalentno cepivo (38. sklop). Kot je zapisala Državna revizijska komisija v svoji odločitvi št. 018-127/2012 (in kar med naročnikom in vlagateljem ni sporno), sta trenutno na trgu le dve, ne povsem primerljivi cepivi proti okužbam s humanim virusom papiloma (HPV). Eno je štirivalentno in ščiti pred okužbo s HPV 6, 11, 16 in 18. Cepivo nudi zaščito pred genitalnimi bradavicami, povzročenimi s HPV 6 in HPV 11 ter preprečuje raka na materničnem vratu, povzročenim s HPV 16 in 18. Drugo cepivo je dvovalentno in preprečuje nastanek raka na materničnem vratu, povzročenim s HPV 16 in 18, ne nudi pa zaščite pred genitalnimi bradavicami. Obe cepivi torej ščitita proti okužbo s HPV 16 in 18, le eno izmed njiju pa nudi tudi zaščito pred genitalnimi bradavicami, povzročenimi s HPV 6 in 11.

Državna revizijska komisija je v svoji predhodni odločitvi ugodila revizijskemu zahtevku (istega vlagatelja) tudi in predvsem iz razloga, ker je naročnik naročal dvovalentno cepivo, nagrajeval (točkoval) pa je štirivalentnega. V tem postopku se je naročnik odločil za nakup štirivalentnega cepiva, zato je k sodelovanju, skladno s četrtim odstavkom 32. člena ZJN-2, lahko povabil zgolj in samo tiste ponudnike, s katerimi je sklenil okvirni sporazum v 37. sklopu (kot že izhaja iz te obrazložitve, je nakup dvovalentnega cepiva iz 38. sklopa predmet ločenega postopka, ki poteka istočasno, vlagatelj pa je bil, kot sklenitelj okvirnega sporazuma v 38. sklopu, povabljen k oddaji ponudbe). Naročnik je na ta način ravnal ne le v skladu s četrtim odstavkom 32. člena ZJN-2, pač pa tudi v skladu z napotki Državne revizijske komisije iz odločitve št. 018-127/2012, s takšno odločitvijo pa je sledil tudi vlagateljevim očitkom iz predhodno vloženega revizijskega zahtevka. Jedro spora med naročnikom in vlagateljem je bilo namreč tudi in zlasti vrednotenje merila "Učinkovitost pri preprečevanju bradavic na zunanjih spolovilih", s katerim je naročnik preferiral ponudnike štirivalentnega cepiva. Kot je zapisala Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-127/2012, je naročnik z oblikovanjem meril "Varnost" in "Učinkovitost" že vnaprej določil, da bodo vsi ponudniki po navedenih dveh merilih prejeli vse točke, na ta način pa je merilo "Učinkovitost pri preprečevanju bradavic na zunanjih spolovilih" prikrito utežil z 28,6 % ponderjem.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da si je naročnik v točki 2.16 (Način naročanja v pogodbeni fazi) razpisne dokumentacije, na podlagi katere so bili sklenjeni okvirni sporazumi, pridržal pravico, da lahko hkrati povprašuje po zdravilih iz več sklopov in da bo v tem primeru izbran le en ponudnik, in sicer tisti, ki bo glede na merila najugodnejši (navedeno možnost je naročnik, kot že izhaja iz te obrazložitve, uporabil v predhodnem postopku, ki je bil razveljavljen z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-127/2012). Vendar pa naročnik v tem postopku ni ravnal v skladu z navedeno možnostjo, saj tokrat povprašuje le po zdravilu iz enega sklopa - to je po cepivu proti humanim papiloma virusom - HPV (tipov 6, 11, 16 in 18) iz 37. sklopa.

Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, s tem ko je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljevo pritožbo na podlagi 55. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v pritožbi tudi predlaga, da mu naročnik povrne stroške postopka, kot so opredeljeno navedeni v predloženem stroškovniku in se nanašajo na sestavo pritožbe.

Ker mora naročnik potrebne stroške, nastale v pritožbenem postopku, vlagatelju povrniti (le) v primeru, če je pritožba utemeljena (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija pa je vlagateljevo pritožbo zavrnila, je na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN (v povezavi s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN) zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 11.09.2012



mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- INŠTITUT ZA VAROVANJE ZDRAVJA REPUBLIKE SLOVENIJE, Trubarjeva 2, Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in Partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana
- arhiv - tu