018-224/2012 Splošna bolnišnica Murska Sobota

Številka: 018-224/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 18., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za "sistem za hemokulture" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Mikro+Polo, d. o. o., Zagrebška cesta 22, Maribor, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, Murska Sobota (v nadaljevanju: naročnik), 17. 8. 2012

ODLOČILA

1. Revizijski postopek postopka oddaje javnega naročila za "sistem za hemokulture" se v delu, ki se nanaša na vlagateljev predlog za razveljavitev tehnične zahteve "stekleničke za hemokulutre: posebni reagent za pospeševanje rasti mikroorganizmov v nekrvnih vzorcih hemokultur", ustavi.

2. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na vlagateljev predlog za razveljavitev tehničnih zahtev "fluorescenčna metoda detekcije mikroorganizmov" in "specialna steklenička za detekcijo gliv in kvasovk", zavrne.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila (objava 11. 6. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6207/2012) še pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 7. 2012 in predlagal razveljavitev treh tehničnih zahtev (1. fluorescenčna metoda detekcije mikroorganizmov, 2. specialna steklenička za detekcijo gliv in kvasovk in 3. posebni reagent za pospeševanje rasti mikroorganizmov v nekrvnih vzorcih hemokultur), uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da:
- je naročnik kršil 7., 8., 9. in 10. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2),
- je naročnik z diskriminatorno določitvijo tehničnih specifikacij nedopustno omejil konkurenco med ponudniki, saj so sporne tehnične zahteve objektivno neopravičljive, naročnik pa jih navaja le z namenom, da bi z njimi omejil konkurenco med ponudniki,
- vlagateljev sistem za hemokulture spornih tehničnih zahtev ne izpolnjuje, a z drugimi, primerljivimi, tehničnimi lastnostmi in rešitvami zagotavlja boljšo oziroma najmanj enako funkcionalnost, uporabnost in učinkovitost aparata.
Vlagatelj v nadaljevanju podrobno predstavlja lastnosti blaga, ki ga ponuja, in njihovo vsaj enakovrednost.

Naročnik je s sklepom št. JN-13-02/2012 z dne 17. 7. 2012 zahtevek za revizijo zavrnil in pojasnil, da vztraja pri tehničnih zahtevah.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. JN-13-02/2012 z dne 20. 7. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 7. 2012 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih glede prvih dveh tehničnih zahtev zavrnil, glede tretje tehnične zahteve pa je vlagatelj navedel, da "je po vložitvi zahtevka za revizijo ugotovil, da to zahtevo iz tehničnih specifikacij izpolnjuje, zato ta revizijski razlog umika".

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestilo o javnem naročilu in razpisno dokumentacijo ter priloge k zahtevku za revizijo (strokovni članki), zavrnila pa je izvedbo dokazov s poizvedbami pri posameznih institucijah in postavitvijo izvedenca, saj je dejansko stanje, ki je relevantno za rešitev zadeve, zadostno jasno že na podlagi listinskih dokazov. Po pregledu dokumentacije in ob upoštevanju navedb vlagatelja in naročnika ter vlagateljevih dokazov je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj naročniku očita, da je pripravil tehnične specifikacije neskladno z ZJN-2, pri čemer je očitke uperil v tri tehnične zahteve in predlaga njihovo razveljavitev. Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo predlaga, da se razveljavi "razpisno dokumentacijo v delu C) Specifikacija zahtev naročnika, in sicer alineje:
- fluorescenčna metoda detekcije mikroorganizmov,
- specialna steklenička za detekcijo gliv in kvasovk,
- posebni reagent za pospeševanje rasti mikroorganizmov v nekrvnih vzorcih hemokultur".

Vlagatelj je v vlogi z dne 24. 7. 2012, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo, izjavil, da "umika" "revizijski razlog", ki se nanaša na posebni reagent za pospeševanje rasti mikroorganizmov v nekrvnih vzorcih hemokultur. Ker je vlagatelj "umaknil" "revizijski razlog", dejansko pa ne zahteva več razveljavitve tehnične zahteve glede posebnega reagenta za pospeševanje rasti mikroorganizmov v nekrvnih vzorcih hemokultur, je Državna revizijska komisija štela, da vlagatelj umika del zahtevka za revizijo. Ker je Državna revizijska komisija prejela umik zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na predlog za razveljavitev tehnične zahteve glede posebnega reagenta za pospeševanje rasti mikroorganizmov v nekrvnih vzorcih hemokultur, še preden je sprejela odločitev o tem predlogu, je skladno s tretjim odstavkom 18. člena ZPVPJN revizijski postopek postopka oddaje javnega naročila za sistem za hemokulture v tem delu ustavila. Upoštevajoč predhodno navedeno je Državna revizijska komisija odločala le še o tem, ali je vlagatelj izkazal, da je treba razveljaviti tehnični zahtevi, ki se nanašata na fluorescenčno metodo detekcije mikroorganizmov in specialno stekleničko za detekcijo gliv in kvasovk.

Naročnik je tehnične zahteve za predmet javnega naročila opredelil v razpisni dokumentaciji, in sicer v točki C) Specifikacija zahtev naročnika. Zahtevo po fluorescenčni metodi detekcije mikroorganizmov je zapisal kot "zahtevano karakteristiko" "aparata", zahtevo po specialni steklenički za detekcijo gliv in kvasovk pa kot "zahtevano karakteristiko" "stekleničk za hemokulture".

V zvezi s spornima tehničnima zahtevama je naročnik prek portala javnih naročil prejel tudi posamezna vprašanja oziroma predloge in nanje odgovoril (objava 3. 7. 2012, ob 9.56):
- na vprašanje "Razpisna dokumentacija v točki C) (stran 15) opredeljuje zahtevane karakteristike za stekleničke za hemokulture. Nekateri proizvajalci namesto stekleničk ponujajo plastenke, kar je za uporabnika prednost (nezlomljivost, manjša masa, manjši stroški upravljanja z odpadom), zato prosimo za potrditev, da se pojem "steklenička" ne nanaša zgolj na stekleničko, ki bi bila iz stekla, pač pa je dovoljeno ponuditi tudi plastenke. Zahteva po zgolj steklenih stekleničkah bi bila strokovno neupravičena in zato diskriminatorna in bi onemogočala enakopraven dostop ponudnikov do predmetnega javnega naročila, v smislu 2. odstavka 37. člena ZJN-2 in načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2)." je naročnik odgovoril "V naši zahtevi s pojmom steklenička nismo določili materiala iz katerega je narejena.",
- na vprašanje "Razpisna dokumentacija v točki C) (stran 15) opredeljuje zahtevane karakteristike ponujenega aparata, med njimi tudi: "Fluorescenčna metoda detekcije mikroorganizmov". V svetu sta razširjeni dve metodi, in sicer fluorescenčna in kolorimetrična. Prvi trije v Sloveniji inštalirani sistemi za hemokulture so delovali na principu fluorescence, vsi trije uporabniki (ZZV Maribor, ZZV Celje, Inštitut za mikrobiologijo in imunologijo Medicinske fakultete v Ljubljani) so medtem že prešli na kolorimetrično metodo, ki je naprednejša in s katero se danes opravi približno tri četrtine vseh hemokultur v Sloveniji. Ker ni nobenega objektivnega razloga, da bi naročnik kot izločilno zahtevo v okviru tehničnih karakteristik aparata določil metodo detekcije, predlagamo naročniku, da zahtevano karakteristiko "Fluorescenčna metoda detekcije mikroorganizmov", ki nedopustno omejuje konkurenco med ponudniki, umakne." je naročnik odgovoril "Zahteve, opredeljene v tehnični specifikaciji, so plod temeljitega razmisleka. Gre za intenzivno strokovno sodelovanje med laboratorijem, ki sprejema hemokulture in lečečim zdravnikom v smislu najhitrejše detekcije mikroorganizmov v hemokulturi in posledično začetka antibiotičnega zdravljenja. Izkušnja z dosedanjo tehnologijo se je v preteklosti izkazala za zelo zanesljivo in učinkovito, zato želimo nadaljevati z zahtevano, ki je lahko od različnih proizvajalcev.",
- na vprašanje "Razpisna dokumentacija v točki C) (stran 15) opredeljuje zahtevane karakteristike stekleničk za hemokulture, med njimi tudi: "Specialna steklenička za detekcijo gliv in kvasovk". Večje število tipov stekleničk/plastenk za razne namene naročniku otežuje vzdrževanje ustreznih zalog in odločanje o tem, kateri tip stekleničke/plastenke uporabiti, s čemer se po nepotrebnem povečujejo tudi stroški na področju hemokultur. Prav tako pa večje uporabljeno število tipov stekleničk/plastenk poveča količino odvzete krvi pri pacientu. Ustreznejša rešitev je steklenička/plastenka s takšno formulacijo gojišča, da jo je moč uporabiti tako za detekcijo bakterij kot tudi gliv, ki prav tako obstaja na tržišču in ustreznost katere za detekcijo bakterij in gliv je podprta s številnimi strokovnimi članki, objavljenimi v uglednih znanstvenih revijah. Zaradi vsega navedenega predlagamo naročniku, da zahtevano karakteristiko "Specialna steklenička za detekcijo gliv in kvasovk", ki nedopustno omejuje konkurenco med ponudniki, umakne oz. jo spremeni tako, da bo omogočen enakopraven dostop do javnega naročila tudi tistim ponudnikom, ki enak cilj (to pa je analiza/detekcija gliv in kvasovk) omogočijo z drugimi celo ustreznejšimi (oz. najmanj enako kakovostnimi) rešitvami." je naročnik odgovoril "Sestava gojišča zahtevane specialne stekleničke za detekcijo gliv in kvasovk mora omogočiti njihovo hitrejšo detekcijo, kar je življenjsko pomembno pri pacientih s fungemijo.".

Navedeni odgovori so skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 postali del razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik oddaja javno naročilo blaga. V 8. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je javno naročilo blaga opisano kot javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga na kredit, z možnostjo odkupa ali brez te možnosti. Javno naročilo, katerega predmet je dobava blaga in vključuje storitev namestitve in inštalacije, ki je vezana na to blago oziroma, da se blago lahko uporablja v skladu z njegovim namenom, se obravnava kot "javno naročilo blaga".

ZJN-2 določa postopek oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 1. člena ZJN-2) in torej določa, kako naj naročnik nabavi blago, ne določa pa, kaj naj naročnik nabavi in torej ne določa, katero blago sme nabaviti. ZJN-2 zato tudi ne določa, katere konkretne lastnosti mora imeti neko blago, ki ga naročnik nabavlja. Glede na ZJN-2 je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb avtonomen, ZJN-2 pa določa le pravila, ki jih naročnik mora upoštevati, ko nabavlja blago.

Izhodišča za določanje tehničnih specifikacij so določena v 37. členu ZJN-2.

V skladu s prvim odstavkom 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije iz 1. točke Seznama opisov določenih tehničnih specifikacij, ki je priloga št. 6 Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007), navedejo v dokumentaciji javnega naročila, npr. v obvestilu o javnem naročilu, razpisni dokumentaciji ali dodatnih dokumentih.

Drugi odstavek 37. člena ZJN-2 določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki.

Iz tretjega odstavka 37. člena ZJN-2 izhaja, kako se morajo oblikovati tehnične specifikacije, in sicer ne glede na tehnična pravila, ki jih določajo predpisi. V nadaljevanju tretjega odstavka 37. člena ZJN-2 so naštete štiri možnosti.

V skladu z devetim odstavkom 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije, če tega ne upravičuje predmet naročila, ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2; pri takem sklicevanju se navede besedo "ali enakovredni".

Iz 37. člena ZJN-2 izhaja, da ne obstaja samo ena možnost za določitev tehničnih specifikacij. Že tretji odstavek 37. člena ZJN-2 določa štiri možnosti, pri čemer iz alinej b, c in č izhaja, da ne obstajajo le funkcionalne zahteve, temveč tudi storilnostne zahteve. Nadalje pa je tudi iz devetega odstavka odstavka 37. člena ZJN-2 razvidno, da obstaja tudi možnost sklicevanja na določene elemente, pri čemer je razvidno, da ni onemogočeno vsakršno sklicevanje, temveč le sklicevanje, ki bi dajalo prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. Vendar je upoštevajoč nadaljnje zahteve, ki jih določa ZJN-2, tudi to sklicevanje mogoče. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugega odstavka 37. člena ZJN-2, ki zahteva oblikovanje tehničnih specifikacij na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki, ne gre tolmačiti tako široko, da velja v vseh primerih tehničnih specifikacij. S tako širokim tolmačenjem bi se izničile druge možnosti določanja tehničnih specifikacij, ki jih ZJN-2 določa (in torej niso prepovedane), vprašljiv pa bi bil tudi smisel obstoja storilnostnih zahtev. Zato Državna revizijska komisija meni, da je primernejša razlaga te določbe ZJN-2, da je uporabljiva le v tistih primerih, ko je tehnična specifikacija (oziroma njen del; prim. npr. alinea č tretjega odstavka 37. člena ZJN-2, ki določa oblikovanje tehničnih specifikacij s kombinacijo možnosti iz alinej a in b tretjega odstavka 37. člena ZJN-2) oblikovana na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteval, da ponudniki ponudijo aparat, ki omogoča detekcijo mikroorganizmov s fluorescenčno metodo, vlagatelj pa s sklicevanjem na strokovne članke in predlogom za poizvedbe pri posameznih institucijah zatrjuje, da je kolorimetrična metoda detekcije mikroorganizmov povsem primerljiva oziroma v določenih pogledih celo boljša od fluorescenčne metode. Iz navedenega je razvidno, da med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da se preiskave morebitne prisotnosti mikroorganizmov v krvi lahko opravijo z aparati, ki odkrivajo prisotnost mikroorganizmov v krvi po kateri izmed teh dveh metod. To pa pomeni, da je zahteva po odkrivanju mikroorganizmov v krvi z neko metodo povezana s predmetom javnega naročila (v tem primeru s tistim delom predmeta, ki se nanaša na aparat), zato zgolj dejstvo, da je naročnik zahteval, da mora aparat omogočiti detekcijo mikroorganizmov v krvi z določeno metodo, ni v nasprotju s pravili javnega naročanja. Ob tem Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da bi katerikoli standardi ali strokovna pravila, ki jih mora upoštevati naročnik pri laboratorijskih preiskavah, prepovedovali uporabo fluorescenčne metode ali, nasprotno, da bi zahtevali, da mora naročnik uporabiti kolorimetrično metodo. Takih zahtev ne določajo niti predpisi, zato ne more biti že v nasprotju s predpisi o javnem naročanju dejstvo, da je naročnik določil, da mora aparat omogočati odkrivanje mikroorganizmov v krvi s fluorescenčno metodo.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik zahteval, da ponudniki ponudijo specialne stekleničke za detekcijo gliv in kvasovk, vlagatelj pa s sklicevanjem na strokovne članke in predlogom za poizvedbe pri posameznih institucijah zatrjuje, da rešitev, ki bi jo ponudil (tj. enotna steklenička, v kateri je formulirano gojišče, ki omogoča hkrati detekcijo bakterij ter gliv in kvasovk), daje celo boljše oziroma najmanj primerljive rezultate kot rešitev s posebno stekleničko. Iz navedenega je razvidno, da med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da predstavljajo stekleničke za detekcijo gliv in kvasovk material, ki ga je treba uporabiti pri preiskavah. To pa pomeni, da je zahteva po ponudbi stekleničk za detekcijo gliv in kvasovk povezana s predmetom javnega naročila (v tem primeru s tistim delom predmeta, ki se nanaša na stekleničke za hemokulture), zato zgolj dejstvo, da je naročnik zahteval, da mora biti steklenička specialna, ni v nasprotju s pravili javnega naročanja. Ob tem Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da bi katerikoli standardi ali strokovna pravila, ki jih mora upoštevati naročnik pri laboratorijskih preiskavah, prepovedovali uporabo specialne stekleničke ali, nasprotno, da bi zahtevali, da mora naročnik uporabiti enotno stekleničko oziroma stekleničko s tako rešitvijo, kot jo ponuja vlagatelj. Takih zahtev ne določajo niti predpisi, zato ne more biti že v nasprotju s predpisi o javnem naročanju dejstvo, da je naročnik določil, da mora biti steklenička specialna.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da sporni tehnični zahtevi nista oblikovani kot funkcionalni zahtevi, temveč kot konkretni tehnični zahtevi, ki jih mora ponujeno blago imeti, vendar naročnik tudi s tem še ni kršil ZJN-2, saj ZJN-2 ni mogoče tolmačiti tako, da morajo naročniki pripraviti tehnične specifikacije le upoštevajoč funkcionalne zahteve. Kot že navedeno, že vsaj iz tretjega odstavka 37. člena ZJN-2 izhaja več različnih možnosti določanja tehničnih specifikacij. Vlagatelj zahtevka za revizijo tudi ne utemeljuje v smislu kršitve alinee a tretjega odstavka 37. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija kot zadnje še ugotavlja, da vlagatelj, čeprav je v zahtevku za revizijo navedel deveti odstavek 37. člena ZJN-2, zahtevka za revizijo ne utemeljuje v smislu, da bi moral naročnik pri spornih zahtevah določiti besedilo "ali enakovredni" in da bi bilo ugotavljanje enakovrednosti ponujenih rešitev z razpisanimi rešitvami vezano na trenutek po roku za predložitev ponudb (torej v fazi pregleda ponudb). Ker Državna revizijska komisija ne more določati, kaj so naročnikove potrebe, vlagatelj pa zahtevka za revizijo ni utemeljeval v smislu kršitve devetega odstavka 37.člena ZJN-2, Državna revizijska komisija tudi ni mogla odločati, ali bi naročnikovo ravnanje predstavljalo kršitev devetega odstavka 37. člena ZJN-2.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija morala zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na vlagateljev predlog za razveljavitev tehničnih zahtev "fluorescenčna metoda detekcije mikroorganizmov" in "specialna steklenička za detekcijo gliv in kvasovk", skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrniti.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 17. 8. 2012

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, 9000 Murska Sobota,
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.