018-199/2012 Univerzitetni Klinični center Maribor

Številka: 018-199/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata in mag. Maje Bilbija ter mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo čistilnih sredstev - sklop 3 (sredstva za strojno pomivanje posode) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ECOLAB, podjetje za proizvodnjo pralnih sredstev in drugih kemičnih proizvodov, trgovino in storitve, d.o.o., Vajngerlova ulica 4, Maribor, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Borut Soklič in odvetniki o.p., d.o.o., Ljubljanska c. 11, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER MARIBOR, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 8. 2012

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek, da se mu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo in da se mu omogoči spremembo ali dopolnitev zahtevka za revizijo, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljevemu zahtevku, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma ter oddaji naročila za obdobje od pravnomočnosti obvestila o oddaji naročila do 31. 12. 2012, kot je razvidna iz dokumenta "Popravek obvestila o oddaji javnega naročila", številka Ob-327/12-DeS z dne 31. 5. 2012.

3. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 1.239,83 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 31. 5. 2012 sprejel Popravek obvestila o oddaji javnega naročila, številka Ob-327/12-DeS, s katerim je Obvestilo o oddaji javnega naročila, številka Ob-298/12-DeS z dne 17. 5. 2012, za dobavo čistilnih sredstev - sklop 3 (sredstva za strojno pomivanje posode) - pogajanja popravil tako, da je med ponudniki, s katerimi se sklene okvirni sporazum,
črtal vlagatelja ter odločil, da se okvirni sporazum za obdobje do 31. 12. 2014 sklene s ponudniki DIVERSEY d.o.o., Tržaška cesta 37A, Maribor, KIMI d.o.o., Planjava 1, Trzin (s katerim se sklene tudi kupoprodajna pogodba za obdobje do 31. 12. 2012) in INTER KOOP d.o.o., Zrkovska cesta 97, Maribor. V obrazložitvi je navedel, da je po ponovnem pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da je le ta ponudil neustrezno pakiranje za idente 391417, 576999 in 492507.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 15.6.2012), s katerim predlaga, da se mu v zahtevanem obsegu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo ter sprememba ali dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, ki jih bo pridobil pri vpogledu, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila (vsebovana v popravku obvestila o oddaji javnega naročila, št. Ob-327/12-DeS z dne 31.5.2012 v celoti) in da se mu povrnejo stroški postopka po predloženem stroškovniku.
1. Vlagatelj naročniku najprej očita kršitev pravice do vpogleda iz 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) in navaja, da je naročnik na njegovo zahtevo dne 8.6.2012 organiziral vpogled v ponudbe, vendar mu je omogočil le vpogled v sklepe o varovanju poslovnih skrivnosti, podatke o ceni na enoto ter skupno vrednost ponudb ostalih ponudnikov. Vlagateljevo izrecno zahtevo, naj se mu omogoči vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo, je naročnik zavrnil z obrazložitvijo, da le-ta predstavlja poslovno skrivnost. Vlagatelj se sklicuje na pravne podlage, ki urejajo možnost vpogleda v konkurenčne ponudbe, ter navaja, da iz sklepa o določitvi poslovne skrivnosti ponudnika KIMI d.o.o. izhaja, da poslovno skrivnost predstavlja celotna ponudba, to pa je v nasprotju z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, ki je že večkrat odločila, da celotna ponudba ne more predstavljati poslovno skrivnost. Ker iz sklepa ponudnika DIVERSEY d.o.o. izhaja, da kot poslovna skrivnost ni opredeljena celotna ponudba, sklep ponudnika INTER KOOP d.o.o. pa kot poslovno skrivnost določa le del elementov ponudbe, po vlagateljevem mnenju naročnik tudi ni imel pravne podlage, da bi vlagatelju prepovedal vpogled v tiste dele obeh ponudb, ki ne predstavljajo poslovno skrivnost. Vlagatelj našteva posamezne dokumente v vseh ponudbah, za katere meni, da bi mu jih moral naročnik dati na vpogled, v nadaljevanju pa našteva še posamezne takšne dokumente v ponudbah posameznih ponudnikov. Vlagatelj dvomi, da so ponudbe ostalih ponudnikov popolne in skladne z ZJN-2, vendar zaradi kršitev pravice do vpogleda svojih očitkov ne more konkretizirati (čeprav razpolaga s podatki, da vsaj en od ponudnikov ne izpolnjuje osnovne sposobnosti, ponudba enega pa je nesprejemljiva). Vlagatelj dodaja tudi, da bi mu naročnik moral omogočiti vpogled v preostale ponudbe tudi v delih, ki vsebujejo podatke o kriteriju, ki je bil odločilen za odločitev naročnika o izločitvi njegove ponudbe - torej v dele, ki se nanašajo na velikost pakiranja. Ker tega ni storil, je naročnikovo ravnanje nezakonito. Z ravnanjem, ki je v nasprotju z 22. členom ZJN-2, je naročnik vlagatelja prikrajšal za pravico do pravnega varstva, zato predlaga, da se mu omogoči vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo z izjemo osebnih in tajnih podatkov ter poslovnih skrivnosti, po vpogledu pa naj se mu omogoči ustrezna dopolnitev oziroma sprememba njegovega zahtevka za revizijo.
2. Vlagatelj naročniku očita tudi kršitev 4. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, saj naj bi ponudnik KIMI d.o.o. na dan, ko je potekel rok za oddajo ponudb, imel neplačane zapadle obveznosti v zvezi s plačili davkov, zaradi česar bi ga moral naročnik izločiti. Navedeno vlagatelj utemeljuje s tem, da je bil omenjeni ponudnik iz istega razloga izločen na drugem razpisu drugega naročnika, na katerem je rok za oddajo ponudb potekel 20.4.2012. Ker se je rok za oddajo ponudb na tem razpisu iztekel 16.4.2012, je skoraj gotovo, da je imel ponudnik KIMI d.o.o. neplačane zapadle obveznosti v zvezi s plačili davkov tudi na dan oddaje ponudbe za predmetno javno naročilo. Če se bo ugotovilo, da je temu tako, vlagatelj predlaga uvedbo postopka o prekršku.
3. V zvezi z domnevno nepopolnostjo lastne ponudbe (vlagatelj naj bi pri treh od enajstih čistilnih sredstev ponudil neustrezna pakiranja) vlagatelj navaja, da gre po njegovem mnenju le za formalno nepopolno ponudbo, pri čemer formalna pomanjkljivost ni bistvena, ker ponujeno pakiranje nima vpliva na končni cilj predmetnega javnega naročila. O bistvenih formalnih pomanjkljivostih bi lahko govorili kvečjemu, če bi vlagatelj ponudil pakiranja, ki so večja od zahtevanih, poleg tega pa ponujene količine niti bistveno ne odstopajo od tistih, ki so bile zahtevane. Ob navedenem naročnik vlagateljeve ponudbe ne bi smel izločiti (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zato je njegovo ravnanje nezakonito.
4. Vlagatelj je tudi prepričan, da bi moral naročnik ponudbo ponudnika INTER KOOP d.o.o. izločiti kot nesprejemljivo, saj bistveno presega cene preostalih ponudnikov. Ker naročnik tega ni storil, je ravnal nezakonito.

Ponudnika DIVERSEY d.o.o. in KIMI d.o.o. sta se z vlogami z dne 22.6.2012 izjasnila o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo. Ponudnik DIVERSEY d.o.o. navaja, da naj naročnik glede na sklep o določitvi poslovne skrivnosti, skladno z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem. - v nadaljevanju: ZGD-1) in ZJN-2, dovoli vpogled, ne pa tudi prepis ali kopiranje, v dokumente, navedene v zahtevku za revizijo. Ponudnik KIMI d.o.o. navaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne predlaga razveljavitev odločitve o izločitvi njegove ponudbe in izbiri najugodnejše ponudbe, zaradi česar mu ne gre priznati aktivne legitimacije. Dalje navaja, da je bil dne 24.5.2012 pri naročniku organiziran vpogled, na katerem je bil vlagatelju, z dovoljenjem ponudnika KIMI d.o.o., omogočen vpogled v njegovo ponudbo in celoten ponudbeni predračun, kar dokazuje zapisnik o vpogledu. Ponudnik KIMI d.o.o. je podal izjavo o izpolnjevanju pogojev (OBR-8), saj je reden plačnik vseh obveznosti v zvezi z davki in prispevki, o čemer le iz previdnosti prilaga tudi izpis DURS. V kolikor bi naročnik ali Državna revizijska komisija vlagateljevo ponudbo kljub njenim pomanjkljivostim obravnavala kot popolno, bi s tem postavila v neenakopraven položaj preostale ponudnike.

Naročnik je dne 29.6.2012 sprejel odločitev (sklep št. IG-387/06-12 z dne 29.6.2012), s katero je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navaja:
1. Po naročnikovem mnenju so navedbe vlagatelja v zvezi z vpogledom neresnične in zavajajoče. Vlagateljev predstavnik je na vpogledu dne 8.6.2012 prosto prelistaval ponudbeno dokumentacijo preostalih ponudnikov, pri čemer mu je bil omogočen vpogled v vse dele ponudbe, ki niso bili opredeljeni kot poslovna skrivnost. Deli ponudb, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, niso bili zakriti in so bili vlagatelju na voljo za vpogled. Vlagatelj je na samem vpogledu konkretiziral svojo zahtevo in se osredotočil samo na ponujene količine in vrednost koncentracij, proizvajalce in pakiranje pri vseh ponudbah, ostali deli pa so bili zanj nezanimivi. Kar zadeva zapisnik o ogledu, so tam navedene le pripombe posameznih ponudnikov. Da je bil vlagatelju dejansko omogočen vpogled v konkurenčne ponudbe v večjem obsegu, kot to izhaja iz zapisnika o vpogledu z 8.6.2012, pa je razvidno tudi iz Odgovora z dne 18.6.2012, kjer so predstavniki naročnika pojasnili in opisali dejanski potek vpogleda. V zvezi z vpogledom v ponudbo KIMI d.o.o. pojasnjuje še, da je bil vpogled v to ponudbo vlagatelju omogočen že na vpogledu dne 24.5.2012, ko sta si ponudnika izmenjala fotokopije tabele 1 in pri tem nista zakrila nobenih podatkov. Naročnik dalje trdi, da je bil vlagatelju omogočen vpogled tudi v tiste dele ponudb, ki se nanašajo na velikost pakiranja, kar izhaja iz naročnikovega Odgovora z dne 18.6.2012. Vlagatelju je bil omogočen vpogled v vse dele ponudb, ki niso bili označeni kot poslovna skrivnost, vlagatelj pa se je osredotočil le na ponujene količine in vrednost koncentracij, proizvajalce in pakiranje pri vseh ponudbah, v katere je izvršil vpogled, medtem ko ga ostali deli niso zanimali. Naročnik zavrača navedbe vlagatelja, da mu je bila kršena pravica do pravnega varstva, saj mu je bil vpogled omogočen še znotraj obdobja mirovanja in ne šele po pravnomočnosti odločitve o izbiri. Namen vpogleda tudi ni, da bi ponudnik v ponudbah iskal napake, ampak v tem, da se o sumu konkretnih napak prepriča in pridobi zanje konkretne dokaze, kar izhaja tudi iz določbe sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, kjer je izrecno zapisano, da mora naročnik ponudniku omogočiti vpogled znotraj obdobja mirovanja zgolj v primeru, ko ponudnik že v zahtevi za vpogled navaja sum kršitve določb zakona (takšno stališče je zavzela tudi Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-286/2007). V konkretnem primeru pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navajal nikakršnega suma kršitve ZJN-2. Iz vlagateljevih navedb, da brez možnosti vpogleda svojih očitkov o nepopolnosti konkurenčnih ponudb ne more konkretizirati, naročnik ocenjuje, da želi vlagatelj z vpogledom šele poiskati morebitne kršitve ZJN-2. Poleg tega je vlagatelj očitno lahko konkretiziral svoje sume o kršitvah, kar izhaja iz navedb v zahtevku za revizijo o sumu kršitev v zvezi z osnovno sposobnostjo izbranega ponudnika KIMI d.o.o. in (ne)sprejemljivostjo ponudbe ponudnika INTER KOOP d.o.o.
2. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na ponudbo ponudnika KIMI d.o.o., se naročnik sklicuje na določbo 77. člena ZJN-2 in navaja, da lahko naročnik preveri resničnosti podatkov v ponudbi tudi pred sklenitvijo pogodbe, torej po sprejemu odločitve o izbiri. Poleg tega ne gre izenačevati faze analize in ocenjevanja ponudb in faze preveritve podatkov v ponudbi. S preveritvijo ponudb se namreč ne ugotavlja njena popolnost, ampak se ugotavlja le, ali so podatki v ponudbi, za katero je naročnik že ugotovil, da je popolna in najugodnejša, resnični (enako stališče je zavzela tudi Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-264/2011).
3. V zvezi z očitki, da je naročnik nezakonito izločil vlagateljevo ponudbo kot nepopolno, naročnik opozarja na določbo drugega odstavka 78. člena ZJN-2, ki določa, da ponudniki ne smejo spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta naročila. Ker je naročnik zahteve glede pakiranja razpisal v okviru tehničnih specifikacij, morebitna sprememba pakiranja ni dopustna. Naročnik se tudi ne strinja s stališčem vlagatelja, da bi lahko kot bistveno formalno pomanjkljivost obravnavali le pakiranja, ki so večja od zahtevanih, ne pa tudi manjših. Naročnik je namreč velikost pakiranja določil v razponu in če ponudnik ni ponudil zahtevanega, je treba njegovo ponudbo, v skladu z določbo prvega odstavka 80. člena ZJN-2, izločiti.
4. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na ponudbo ponudnika ponudnika INTER KOOP d.o.o., se naročnik sklicuje na definicijo nesprejemljive ponudbe iz 2. člena ZJN-2 in navaja, da zakon kot razlog za nesprejemljivost ne označuje kakršnegakoli odstopanja od cen, ampak le takšno, ki ga je mogoče označiti kot bistveno, to pa je treba ocenjevati od primera do primera. V konkretnem primeru je naročnik ocenil, da ponudba kljub cenovnemu odstopanju ni nesprejemljiva, saj odstopanje po njegovem mnenju ni bistveno ter je utemeljeno z dejstvom, da gre za usposobljenega ponudnika, ki ponuja kvalitetne proizvode višjega cenovnega razreda.

Naročnik je z vlogo št. IG-392/07-12 z dne 2.7.2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 6.7.2012 opredelil do navedb naročnika v sklepu štev. IG-387/06-12 z dne 29.6.2012. V vlogi navaja, da naročnikova trditev, da so bili v vsaki ponudbi zakriti le tisti deli, ki so s sklepi opredeljeni kot poslovna skrivnost, ne drži, in da je vlagatelj prosto prelistaval ponudbeno dokumentacijo drugih ponudnikov. Iz zapisnika o vpogledu namreč izhaja, da naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v preostale ponudbe in da je vlagatelj želel vpogledati v celotno dokumentacijo. Sklicevanje naročnika, da naj bi zapisnik vseboval samo pripombe ponudnikov, je po mnenju vlagatelja neresno. Odgovor predstavnikov naročnika z dne 18.6.2012, na katerega se sklicuje naročnik, je očitno neskladen z zapisnikom o vpogledu, v njem pa so določena dejstva prikrojena, kar je po mnenju vlagatelja nesprejemljivo in predstavlja poseg v pravice ponudnikov. Kar se tiče navedb naročnika o tem, da naj vlagatelj ne bi izkazal suma kršitve določb ZJN-2, ki bi opravičeval vpogled, vlagatelj pojasnjuje, da je sum kršitev navedel in dokazal že v zahtevku za revizijo.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in ponudnikov DIVERSEY d.o.o. in KIMI d.o.o. je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo (poleg stroškovnega) postavil dva zahtevka, in sicer da se mu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo in spremembo ali dopolnitev zahtevka za revizijo ter da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovana v popravku obvestila o oddaji naročila z dne 31. 5. 2012. Ker je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, je Državna revizijska komisija, glede na dejstvo, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepopolna, v revizijskem postopku pa je ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ni več mogoče priznati realne stopnje verjetnosti nastanka škode, najprej obravnavala tiste navedbe, ki se nanašajo na vprašanje pravilnosti izločitve vlagateljeve ponudbe kot nepopolne. Kot je razvidno iz Popravka obvestila o oddaji javnega naročila, štev. Ob-327/12-DeS z dne 31.5.2012, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot neprimerno, in sicer zato, ker naj bi za idente 391417, 576999 in 492507 ponudil blago v neustreznem pakiranju.

Vlagateljeve navedbe v tem delu je treba obravnavati z vidika 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je neprimerna tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Neprimerne ponudbe ob upoštevanju 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ni mogoče označiti kot popolne, vse nepopolne ponudbe pa je naročnik dolžan na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in ki tudi ne vsebuje kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Naročnik je v točki 2.2 razpisne dokumentacije določil, da bo kot nepopolno zavrnil tisto ponudbo, ki ne bo ustrezala vsem tehničnim zahtevam za ponujene vrste blaga iz predmetnega naročila. Tehnične zahteve je naročnik opredelil v obrazcu OBR-4 "Specifikacija zahtev naročnika" in obrazcu OBR-4.1 "Strokovni kriteriji k specifikaciji zahtev naročnika". V obrazcu "Strokovni kriteriji" je naročnik za posamezne idente določil strokovne zahteve, med drugim tudi zahtevo glede pakiranja. Za idente, ki so med vlagateljem in naročnikom sporni, je naročnik določil naslednje zahteve glede pakiranja:

- tekoče izpiralno sredstvo za tunelske pomivalne stroje (avtomatsko doziranje z dozirno tehniko), šifra 391417; pakiranje: 20-25 l,
- tekoče alkalno sredstvo za namakanje in odstranjevanje trdovratnih čajnih, kavnih oblog in škrobnih oblog, šifra 576999; pakiranje: 20-25 l,
- sredstvo za mehčanje vode, šifra 492507; 5 kg pakiranje.

Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je v navedenih postavkah ponudil blago z naslednjimi količinami ene pakirne enote:

- tekoče izpiralno sredstvo za tunelske pomivalne stroje (avtomatsko doziranje z dozirno tehniko), šifra 391417; pakiranje: 5 l,
- tekoče alkalno sredstvo za namakanje in odstranjevanje trdovratnih čajnih, kavnih oblog in škrobnih oblog, šifra 576999; pakiranje: 12 l,
- sredstvo za mehčanje vode, šifra 492507; 3 kg pakiranje.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj pri identih pod šiframi 391417, 576999 in 492507 ni ponudil blaga v ustreznem pakiranju, zaradi česar ni mogoče ugotoviti, da njegova ponudba izpolnjuje zahteve, vezane na vsebino predmeta javnega naročila.

Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo sicer priznava, da ni ponudil blaga, ki bi bilo pakirano v zahtevanih količinah, vendar meni, da bi moral naročnik to obravnavati kvečjemu kot formalno nepopolnost oz. nebistveno pomanjkljivost. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je formalno nepopolna ponudba v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna, kar pomeni, da je pomanjkljivost v takšnem primeru mogoče spregledati. Natančneje je postopek s formalno nepopolno ponudbo določen v 78. členu ZJN-2. Ta naročnika zavezuje, da mora, če ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, ponudniku omogočiti dopolnitev ponudbe, pri čemer pa ponudnik ne sme spreminjati cenovnih elementov ponudbe ("svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe") in/ali tistih elementov ponudbe, ki so vezani na merila za izbiro najugodnejše ponudbe ("ponudbe v okviru meril") ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja (prvi in drugi odstavek 78. člena ZJN-2).

Kot je bilo že ugotovljeno, iz vlagateljeve ponudbe izhaja, da je pri identih pod šiframi 391417, 576999 in 492507 ponudil blago, ki pri pakiranju odstopa od naročnikovih strokovnih zahtev. Zahteve glede pakiranja je naročnik določil v obrazcu OBR-4 "Specifikacija zahtev naročnika", in sicer med tehničnimi zahtevami. Nedvomno gre za specifikacije, ki se nanašajo na sam predmet naročila. Zato se ni mogoče strinjati z vlagateljem, da bi bilo treba ponudbo, ki ponuja blago v drugačnih količinah pakiranja, kot so bile zahtevane v razpisni dokumentaciji, obravnavati kot formalno nepopolno oz. celo kot ponudbo, ki je nepopolna v nebistvenem delu. Navedenih nepravilnosti v vlagateljevi ponudbi glede na dejstvo, da gre za tehnične lastnosti predmeta naročila, ni mogoče opredeliti kot nebistvene formalne (to je pretežno le oblične) pomanjkljivosti v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in jih (kot to predlaga vlagatelj) preprosto spregledati. Prav tako ugotovljenih nepravilnosti po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče obravnavati kot formalnih pomanjkljivosti v smislu prvega in drugega odstavka 78. člena ZJN-2. Kot že zapisano, gre v konkretnem primeru za pomanjkljivosti, ki zadevajo tehnične specifikacije in so takšne narave, da zaradi njih ponudbe ni mogoče označiti za primerno, saj ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino javnega naročila. Navsezadnje je treba upoštevati tudi drugi odstavek 78. člena ZJN-2, v skladu s katerim ponudnik v okviru dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Če bi torej vlagatelj v delu, ki se nanaša na pakiranje ponujenega blaga, spreminjal ponudbo, bi kršil navedeno zakonsko določilo, obstoječa ponudba pa v tem delu ne izpolnjuje naročnikovih tehničnih zahtev. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je s tem, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka, ravnal v nasprotju z določbami 2., 78. in 80. člena ZJN-2.

Glede na ugotovljeno neprimernost vlagateljeve ponudbe je ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepopolna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot primerne oz. popolne, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 zavrniti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. Zato Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb v delu, ki se nanašajo na vpogled v ponudbe konkurenčnih ponudnikov, ter v delu, ki se nanašajo na domnevne pomanjkljivosti v ponudbah drugih ponudnikov, praviloma ne bi vsebinsko presojala.

Vendar pa je treba v predmetnem revizijskem postopku upoštevati, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov (22. člen ZJN-2), pri čemer je med drugim zahteval tudi vpogled v tiste dele ponudb, ki vsebujejo podatke o kriteriju, ki je bil odločilen za odločitev naročnika o izločitvi vlagateljeve ponudbe. Z drugimi besedami: vlagatelj je zahteval vpogled tudi v tiste dele ponudb, iz katerih so razvidni podatki o pakiranju ponujenih vrst blaga. Glede na to, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno zahteval, da bi mu moral biti omogočen vpogled v te dele ponudb, in ob upoštevanju dejstva, da je treba vlagatelju kljub ugotovitvi o nepopolnosti njegove ponudbe omogočiti dokazovanje, da bi moral naročnik, ob enakopravni obravnavi vseh ponudnikov, tudi njegovo ponudbo obravnavati drugače, je Državna revizijska komisija vsebinsko obravnavala tudi tiste revizijske navedbe, ki se nanašajo na vprašanje vpogleda v podatke konkurenčnih ponudb, iz katerih je razviden način pakiranja ponujenega blaga.

Vprašanje vpogleda v dokumentacijo je treba presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. Določba 8. člena ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oz. na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov ter vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. šesti odstavek 22. člena ZJN-2 tako določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov. V skladu s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila, pri čemer pa mora kot zaupne varovati osebne podatke, podatke, ki so v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, ali kakšnim drugim zakonom, tajni, in podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe (prvi odstavek 22. člena ZJN-2).

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Predmet poslovne skrivnosti so podatki, ki za gospodarski subjekt pomenijo konkurenčno prednost oz. katerih razkritje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju gospodarskega subjekta. ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena izrecno določa, da je javni podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tudi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej, ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika, javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, mora ponudnik označiti dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti je treba spregledati v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev, kar pomeni, da je treba upravičenost oznake zaupnosti oz. poslovne skrivnosti presojati v vsakem konkretnem primeru. Ob tem gre opozoriti, da je treba pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo obravnavati tudi v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Določila, ki od naročnika zahtevajo varovanje poslovnih skrivnosti posameznih ponudnikov, bi bila namreč neučinkovita, če bi bile v revizijskem postopku vse informacije iz ponudbene dokumentacije brez slehernih zadržkov dostopne vlagatelju ali drugim osebam, in sicer samo na podlagi argumenta pravice do uveljavljanja pravnega varstva. V takšnih okoliščinah bi imela že sama sprožitev revizijskega postopka za posledico dostop do informacij, ki bi lahko bile uporabljene za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje legitimnih interesov sodelujočih ponudnikov, takšna možnost pa bi lahko ponudnike celo spodbujala k temu, da bi zahtevali revizijski postopek izključno z namenom pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti konkurenčnih ponudnikov (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji).

Na podlagi navedenih izhodišč je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe v delu, ki se nanašajo na vpogled v ponudbe konkurenčnih ponudnikov, in sicer v tiste dele, iz katerih so razvidni podatki o pakiranju ponujenega blaga.

Naročnik je, kot je bilo že zapisano, tehnične zahteve opredelil v obrazcu OBR-4 "Specifikacija zahtev naročnika" in obrazcu OBR-4.1 "Strokovni kriteriji k specifikaciji zahtev naročnika". V teh obrazcih je naročnik pripravil tabele, ki so jih morali izpolniti ponudniki, med drugim tudi s podatki o osnovnem pakiranju ponujenega blaga.

Kot je razvidno iz ponudbe ponudnika INTER KOOP d.o.o., je ta v ponudbo priložil sklep o varovanju poslovne skrivnosti, iz katerega med drugim izhaja, da je kot poslovno skrivnost določil tudi vse dokumente, ki so označeni z oznako "poslovna tajnost". Z oznako "poslovna tajnost" je ponudnik INTER KOOP d.o.o. označil tudi tabele, iz katerih so razvidni podatki o osnovnem pakiranju ponujenega blaga. Enako kot za ponudnika INTER KOOP d.o.o. je Državna revizijska komisija ob vpogledu v ponudbo ugotovila tudi za ponudnika KIMI d.o.o.. Tudi ta je v ponudbo predložil sklep o določitvi poslovnih skrivnosti, v katerem je določil, kateri podatki predstavljajo poslovno skrivnost, pri čemer je tabele s podatki o osnovnem pakiranju ponujenega blaga označil z oznako "poslovna skrivnost". Ponudnik DIVERSEY d.o.o. je v ponudbo predložil sklep, s katerim je kot poslovno skrivnost med drugim določil vse tehnične liste in navodila za uporabo ponujenih sredstev ter potrebno doziranje ponujenih proizvodov.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so ponudniki določene dele ponudb označili kot poslovne skrivnosti, med drugim tudi tabele, v katerih so vpisani osnovni podatki o predmetu ponudbe (proizvajalec, ponujeni proizvod, tehnične karakteristike ponujenega proizvoda ter podatki o pakiranju). Ker gre za predmet ponudbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vsi podatki o predmetu ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Navsezadnje že ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena določa, da so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe te tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Ne glede na navedeno pa je Državna revizijska komisija ob upoštevanju načela hitrosti in učinkovitosti (9. člen ZPVPJN) ter načela enakopravne obravnave vseh ponudnikov sama vpogledala v dele ponudb, ki se nanašajo na osnovno pakiranje ponujenega blaga.

Ob tem je Državna revizijska komisija ugotovila, da je ponudnik DIVERSEY d.o.o. pri identu št. 541753 pri enoti osnovnega pakiranja namesto zahtevane teže vpisal litre, pri identu št. 757926 pa je namesto osnovnega pakiranja 40 kosov ponudil osnovno pakiranje, ki odstopa od zahtevane količine. Pri vpogledu v ponudbo ponudnika INTER KOOP d.o.o. je Državna revizijska komisija nadalje ugotovila, da je ponudnik pri identih št. 461695, 461687, 391409, 391417 in 576999 namesto zahtevane teže vpisal litre, pri identu 517054 je namesto zahtevanih litrov vpisal težo, pri identu 757926 pa podatka o osnovnem pakiranju sploh ni vpisal. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi v ponudbah navedenih ponudnikov pri določenih identih prihaja do odstopanj od zahtevanih količin pakiranja, in sicer tako pri količinah kot tudi pri enotah.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev naročnika, kot je razvidna iz dokumenta "Popravek obvestila o oddaji javnega naročila" z dne 31. 5. 2012, saj je ugotovila, da naročnik ponudb vseh ponudnikov v delu, ki se nanaša na pakiranje ponujenega blaga, ni ocenil z enakimi kriteriji. V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila upošteva ugotovitev o tem, da tudi v ponudbah drugih ponudnikov pri navedenih identih prihaja do odstopanj od zahtevanih količin pakiranja, ter ponovi postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb ob upoštevanju načela enake obravnave vseh ponudnikov (9. člen ZJN-2), posledično pa na podlagi enakih kriterijev za vse ponudnike sprejme eno izmed odločitev, ki jih v tem primeru omogoča ZJN-2.

Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da mora naročnik (če bo sprejel novo odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma in oddaji javnega naročila) v primeru morebitnih novih vpogledov v ponudbene dokumentacije postopek vpogleda ustrezno dokumentirati. V zapisnik o vpogledu mora naročnik vpisati vse relevantne podatke in navesti, v katere dokumente je bil vpogled omogočen in v katere ne. Naročnik mora ob tem, upoštevajoč 22. člen ZJN-2, ponudnikom dopustiti vpogled v vse dele, ki so javni, to pa so deli, ki ne vsebujejo tajnih ali osebnih podatkov in poslovnih skrivnosti, oz. deli, ki so javni že na podlagi zakona.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške v zvezi s plačilom revizijske takse v višini 255,83 EUR, stroške v zvezi z odvetniškim zastopanjem v višini 1.400,00 EUR, izdatke po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT) v višini 20 EUR ter 20 % DDV.

Ker je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev odločitve o sklenitvi okvirnega sporazuma in oddaji naročila za obdobje do 31. 12. 2012, utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku - nagrado v višini 800,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 255,83 EUR,
- za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT - pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 1.239,83 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 6. 8. 2012




predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije


























Vročiti:

- UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER MARIBOR, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor
- Odvetniška družba Borut Soklič in odvetniki o.p.,, d.o.o., Ljubljanska c. 11, 3000 Celje
- DIVERSITY d.o.o., Tržaška cesta 37A, 2000 Maribor
- KIMI d.o.o., Planjava 1, 1236 Trzin
- INTER KOOP d.o.o., Zrkovska cesta 97, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv- tu