018-219/2012 Ministrstvo za infrastrukturo in prostor,

Številka: 018-219/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Tehnični in finančni nadzor nad izvajanjem programa postopnega zapiranja Rudnika Trbovlje - Hrastnik v obdobju 2012 - 2015", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Irgo Consulting, d.o.o., Slovenčeva 93, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Miha Kunič, Salendrova 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper kršitve naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 8. 8. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Tehnični in finančni nadzor nad izvajanjem programa postopnega zapiranja Rudnika Trbovlje - Hrastnik v obdobju 2012 - 2015". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 17. 11. 2011, pod št. objave JN13236/2011 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 22. 11. 2011, pod št. objave 2011/S 224-363715. Naročnik je dne 26. 5. 2012 izdal Odločitev o oddaji javnega naročila ponudniku Geostern, d.o.o., Cesta 4. julija 129, Krško (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 21. 6. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev odločitve o oddaji naročila, izločitev ponudbe izbranega ponudnika kot nepopolne ter oddajo naročila vlagatelju. Navaja, da naročnik ni ocenil ponudbe izbranega ponudnika skladno z merili za izbor in je posledično temu napačno odločil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna. Trdi, da izbrani ponudnik ni oddal veljavne ponudbe, saj je v ponudbi navedel, da velja zgolj do dne 11. 4. 2011, kar je v nasprotju z zahtevo naročnika, da mora biti ponudba veljavna najmanj 90 dni od dneva odpiranja ponudb. Prav tako izbrani ponudnik ni sledil zahtevi, da mora bančna garancija za resnost ponudbe veljati vsaj 15 dni po koncu veljavnosti ponudbe, saj je dne 18. 4. 2012 podaljšal veljavnost ponudbe, ne pa tudi bančne garancije. Vlagatelj dalje navaja, da ponudba izbranega ponudnika ne ponuja razpisanih storitev v celoti, saj je izbrani ponudnik v postavki operativni nadzor, kjer je predvidena stalna navzočnost ponudnika, zagotovil samo do 1920 delovnih ur, kar po prepričanju vlagatelja pomeni, da bi izbrani ponudnik lahko zagotovil samo 11 mesecev in približno 1 teden navzočnosti, ne pa skozi celotno leto. Vlagatelj tudi izpostavlja, da je izbrani ponudnik dokazila o izpolnjevanju zahtev za strokovnjake predložil kot kopije, ki niso parafirane in žigosane skladno z zahtevo naročnika. Po mnenju vlagatelja izbrani ponudnik tudi ni ekonomsko in finančno sposoben izvesti javnega naročila, saj ni izkazal ustrezne reference. Izbrani ponudnik je navajal referenco v višini 62.590,00 EUR, vendar pa iz priloženih referenčnih potrdil za osebe in podizvajalce izhaja, da je izbrani ponudnik v letu 2009 imel samo za 22.644,00 EUR (z DDV), v letu 2010 za 21.715,00 EUR (z DDV) in v letu 2011 za 11.880,00 EUR (z DDV) primerljivih storitev, kar pomeni, da v treh letih ni dosegel zahtevanega praga 60.000,00 EUR, oziroma letnega praga 30.000,00 EUR. Vlagatelj ob tem še izpostavlja, da je izbrani ponudnik predložil referenčno potrdilo za podizvajalca J.K., v katerem gre za enak posel, čeprav izbrani ponudnik in podizvajalec v istem časovnem obdobju nista mogla izvesti istega posla za istega naročnika. Vlagatelj zato meni, da je referenčno potrdilo podizvajalca prirejeno samo za potrebe tega javnega naročila, poleg tega so prihodki podizvajalca v letu 2010 in 2011 znašali samo 56.257,00 EUR. Vlagatelj dalje izpostavlja, da izbrani ponudnik za osebi S.H. in L.V. ni predložil pogodb o sodelovanju, niti ju ni prijavil kot podizvajalca, navedeni osebi pa po mnenju vlagatelja tudi ne izpolnjujeta zahtevanih kadrovskih pogojev po 4. členu Uredbe o pravilih za opravljanje tehničnega in finančnega nadzora nad izvajanjem programa postopnega zapiranja Rudnika Trbovlje - Hrastnik. Osebi sta sicer vpisani v evidenco pri pristojnem ministrstvu kot delavca Premogovnika Velenje, pri čemer je oseba L.V. že upokojena. Glede direktorja izbranega ponudnika, osebe Ž.S., izbrani ponudnik navaja, da ne izpolnjuje pogojev za vodjo nadzora, ker nima ustreznih referenc, oseba V.V., ki naj bi ocenjevala nepremičnine, pa po mnenju vlagatelja ni primerna, ker je zoper njo podana kazenska ovadba v zvezi z vrednotenjem zemljišč. Vlagatelj izpostavlja še kršitve naročnika v zvezi z nerazumno nizko ceno v ponudbi izbranega ponudnika.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 29. 6. 2012 izjasnil o navedbah vlagatelja. Poudarja, da je bila letnica glede veljavnosti ponudbe 2011 tipkarska napaka, kar je razvidno iz bančne garancije za resnost ponudbe, izbrani ponudnik pa je podaljšal veljavnost ponudbe dne 18. 4. 2012. Glede bančne garancije za resnost ponudbe izbrani ponudnik izpostavlja, da je bila veljavna na dan odpiranja ponudb, medtem, ko na čas odločanja naročnika o oddaji naročila ne more vplivati, sicer pa je bančno garancijo mogoče podaljšati na zahtevo uporabnika garancije. Dalje izbrani ponudnik poudarja, da v razpisni dokumentaciji ni bilo zahtev po obsegu opravljenih ur in ni bil določen delovni čas 8 ur na dan, zato je razpored ur stvar ponudnika. Izbrani ponudnik navaja, da je v ponudbi predložil vsa potrebna dokazila o izpolnjevanju pogojev za strokovnjake, kopije dokazil pa lahko naknadno parafira in žigosa, sicer pa parafiranje kopij diplom in potrdil o opravljenih strokovnih izpitih nima tolikšne teže, da bi zato izbrani ponudnik moral biti izločen. V zvezi z referenco izbrani ponudnik pojasni, da je navajal referenco po pogodbi, št. P03/2010 z dne 19. 1. 2010 za podizvajalca J.K., pri čemer je realizacija res nekoliko manjša zaradi težav pri financiranju nadzora zaključnih zapiralnih del rudnika in zato ni bila dosežena pogodbena vrednost. Nikakor pa ne gre za ista dela, saj se druga pogodba, št. P08/2010, nanaša na operativno izvajanje del v likvidacijskem postopku (izvajalec je izbrani ponudnik), medtem, ko je izbrani ponudnik strokovni nadzor nad zapiralnimi deli po pogodbi, št. 1/2009, izvajal do konca leta 2009, vse enakovrstne storitve pa je nato v letu 2010 nadaljeval podizvajalec J.K.. Glede dokazil za strokovnjaka S.H. in L.V. izbrani ponudnik pojasni, da bosta ti osebi v predmetnem naročilu nastopali kot fizični osebi, na podlagi podjemnih pogodb, sklenjenih z izbranim ponudnikom in ne kot podizvajalca, predložitve teh pogodb pa razpis ni zahteval. Kljub temu, da je oseba L.V. upokojena, je še vedno vpisana v register, kar zadošča za opravljanje del, ob začetku izvajanja del pa bi oseba lahko sklenila delovno razmerje in za ta čas prekinila pravice iz pokojninskega zavarovanja. Glede referenc direktorja Ž.S. izbrani ponudnik zavrača navedbe vlagatelja in navaja, da so se raziskovalna dela izvajala po revidiranem rudarskem projektu in je bil temu ustrezno izveden nadzor po Zakonu o rudarstvu za geotehnična dela, zato gre za enakovrsten ali vsaj pretežno enakovrsten projekt, sicer pa to ni edina referenca direktorja. Izbrani ponudnik še opozarja, da je bila za ocenjevanje nepremičnin imenovana družba C. in ne oseba V.V.

Naročnik je dne 5. 7. 2012, pod št. 430-55/2012/29-00651165, izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Glede veljavnosti ponudbe izbranega ponudnika pojasni, da gre za očitno tiskarsko napako v letnici, da pa je naročniku samoumevno, da je ponudba bila v veljavi do 11. 4. 2012, torej skladno z zahtevo iz razpisne dokumentacije. Prav tako je izbrani ponudnik predložil bančno garancijo za resnost ponudbe skladno z vzorcem iz razpisne dokumentacije, kar pomeni, da je v času oddaje ponudbe imel veljavno bančno garancijo. Naročnik ob tem izpostavlja, da ponudba, kateri je potekla veljavnost, ni neveljavna, ampak zgolj nezavezujoča za ponudnika, kar pa se ureja s soglasjem volj skladno z obligacijskimi prava. Glede bančne garancije za resnost ponudbe naročnik izpostavlja, da je predvidel možnost podaljšanja njene veljavnosti, nepodaljšanje bančne garancije pa je riziko naročnika, ki s tem izgubi finančno zavarovanje, kolikor bi ponudnik odstopil od ponudbe, nikakor pa to ni pogoj za veljavnost oziroma popolnost ponudbe. Izbrani ponudnik je imel na dan oddaje ponudbe veljavno bančno garancijo in veljavno ponudbo. Naročnik dalje navaja, da v razpisni dokumentaciji ni definiral dopoldanske izmene v času trajanja ur, zato je organizacija delovnih ur stvar ponudnika. Glede predloženih kopij dokazil, ki niso parafirane in žigosane, naročnik odgovarja, da bi lahko do sklenitve pogodbe pozval izbranega ponudnika, da to stori in s tem odpravi formalno nepopolnost ponudbe, sicer pa parafiranje kopij diplom in potrdil ni ključnega pomena pri predmetnem javnem naročilu, saj so podatki iz teh dokumentov preverjeni že pri vpisu v imenik pooblaščenih oseb v rudarstvu. Glede referenc izbranega ponudnika naročnik pojasni, da je upošteval zaključene storitve po pogodbah, torej dokazila o zaključenih poslih in letne pogodbene zneske. V ponudbi so predložene potrjene reference podizvajalca J.K., po pogodbi, št. P03/2010, izbrani ponudnik pa je pojasnil, zakaj je prišlo do manjše realizacije, vendar naročnik ni zahteval dejanske realizacije, ampak pogodbeni znesek. Naročnik še pojasni, da je v postopku preverjanja od naročnika referenčnih del dobil dodatno potrditev, da je bila letna vrednost najmanj 30.000 EUR. Naročnik kot neutemeljen zavrača očitek vlagatelja, da sta izbrani ponudnik in podizvajalec uveljavljala isto referenco, saj ne gre za ista dela, kot je to pojasnil že izbrani ponudnik. V zvezi s sodelovanjem strokovnjakov S.H. in L.V. naročnik navaja, da v razpisni dokumentaciji ni bilo zahtevano, da mora obstajati dogovor med ponudnikom in tehničnim osebjem, navedeni osebi pa bosta pri izvedbi naročila nastopili kot fizični osebi in ne kot podizvajalca, naročnik pa ni zahteval predložitve podjemnih pogodb za tehnično osebje. Kljub dejstvu, da je oseba L.V. upokojena, je še vedno vpisana v register, kar zadostuje zahtevi iz razpisne dokumentacije, sicer pa bi navedena oseba lahko sklenila delovno razmerje z izbranim ponudnikom in prekinila pravice iz pokojninskega zavarovanja za čas izvajanja javnega naročila. Glede referenc direktorja izbranega ponudnika, osebe Ž.S., naročnik povzema pojasnilo izbranega ponudnika, da so se referenčna raziskovalna dela izvajala po revidiranem rudarskem projektu in ne po PZI in je v skladu s tem bil ustrezno izveden nadzor po Zakonu o rudarstvu za geotehnična dela, zato gre za enakovrsten posel, kot je zahtevano v razpisni dokumentaciji. V zvezi z očitkom vlagatelja, da osebe, ki naj bi ocenjevale nepremičnine, niso primerne, naročnik poudarja, da zakon zahteva preverjanje osnovne sposobnosti ponudnika le v zvezi s pravnomočno obsodbo za določena kazniva dejanja, kazenska ovadba pa je zato brezpredmetna, poleg tega oseba, ki jo izpostavlja vlagatelj ni niti ponudnik niti podizvajalec, ampak gre zgolj za osebo, ki je zaposlena pri podizvajalcu. Glede revizijskih očitkov o nerazumno nizki ceni izbranega ponudnika naročnik izpostavlja, da po pregledu ponudbe ni dvomil o možnosti izpolnitve naročila, zato izbranega ponudnika ni pozival k pojasnitvam.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 18. 7. 2012 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Poudarja, da četudi je napako v veljavnosti ponudbe izbranega ponudnika mogoče šteti kot tipkarsko napako, naročnik formalnih pomanjkljivosti v tem delu ni odpravljal, izbrani ponudnik pa ni podal veljavne zavezujoče ponudbe. Bančna garancija zaradi tega ni bila veljavna, saj bi banka lahko zavrnila izplačilo po bančni garanciji. Ker izbrani ponudnik ni podaljšal bančne garancije za resnost ponudbe, garancija ni bila veljavna. Razpis ni omogočal ponudnikom, da prosto razpolagajo z odločitvijo o tem, ali bodo v primeru podaljšanja ponudbe podaljšali tudi garancijo, zato je ponudba izbranega ponudnika pomanjkljiva v bistvenih elementih. Dalje vlagatelj poudarja, da naročnik ne razpisuje dela na ključ, temveč po dejansko opravljenih urah storitev, kar izhaja tudi iz obrazcev, v katerih je navedeno, da je cena podana glede na predviden obseg delovnih ur. Izbrani ponudnik zato ni podal najugodnejše ponudbe, saj je umetno znižal število ur, ki jih predvideva za opravljeno storitev, to pa pomeni, da za ponujeno ceno del ne bo mogel opraviti. V zvezi z referencami vlagatelj izpostavlja, da sta izbrani ponudnik in podizvajalec navedla reference, da sta dejansko opravila več del, kot sta jih po podatkih AJPES, s čimer sta zavedla naročnika, to pa kaže tudi na sum kaznivega dejanja ponarejanja listin. Vlagatelj tudi poudarja, da prav naročnik vodi imenik pooblaščenih oseb v rudarstvu, oseba L.V. pa je še vedno prijavljena v tem imeniku, čeprav je že upokojena in bi se morala skladno s 112. in 113. členom Zakona o rudarstvu ob upokojitvi izbrisati iz imenika. Ta oseba zato ne izpolnjuje zahtevanih pogojev, saj gre za pomanjkljivost, ki je ni mogoče odpraviti, izbrani ponudnik pa bi moral poiskati drugo osebo ali to osebo zaposliti in jo ponovno vpisati v imenik. Vlagatelj dalje izpostavi prakso Državne revizijske komisije glede sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov in meni, da izbrani ponudnik nima lastnih kapacitet, pogojev pa ne izpolnjuje niti s podizvajalci. Poudarja, da je naročnik šele v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo spremenil svoje stališče, da je ponudnik moral imeti samo sklenjeno pogodbo v zahtevani vrednosti, saj je očitno ugotovil, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja. To potrjuje tudi izjava izbranega ponudnika, da posel ni bil opravljen v pogodbeni vrednosti, vlagatelj pa pri pregledu dokumentacije ni zasledil potrditve naročnika referenčnih del, na katerega se sklicuje naročnik. Izbrani ponudnik je jamčil, da je dobro izvedel delo, čeprav ga ni, skladno z njegovo bilanco, objavljeno na AJPES. Naročnik je v obrazcu sicer navedel, da bo ugotavljal sposobnost ponudnika po zaključenih pogodbah, ni pa nikjer navedel, da bo slepo verjel pogodbam, temveč samo, da bo ugotavljal sposobnost po pogodbah. Takšno stališče naročnika po mnenju vlagatelja ni logično, saj vsak lahko sklene posel v poljubni višini, vendar potem posla ne opravi. Vlagatelj tudi vztraja pri svojem stališču, da bi izbrani ponudnik za osebi S.H. in L.V. moral, že na podlagi zakona, predložiti dokazilo, da bo imel na voljo sredstva. Glede reference direktorja izbranega ponudnika, osebe Ž.S., vlagatelj pripominja, da bi bilo možno slediti stališču naročnika, da oseba izpolnjuje pogoje, vendar samo zaradi sprememb v razpisni dokumentaciji, s čimer pa je več kot očitno, da je naročnik prilagodil zahteve izbranemu ponudniku.

Naročnik je z vlogo z dne 16. 7. 2012 in 19. 7. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku, v katero je v dokazne namene pri odločanju o zahtevku za revizijo vpogledala Državna revizijska komisija. Ostale dokazne predloge je Državna revizijska komisija kot nepotrebne zavrnila, pri odločitvi pa je, skladno z ustaljeno prakso, upoštevala le tiste kršitve in dejstva, ki jih je vlagatelj (pravočasno) navajal v zahtevku za revizijo.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik predmetno javno naročilo izvaja po odprtem postopku, v katerem je prejel ponudbo vlagatelja in ponudbo izbranega ponudnika (Zapisnik o odpiranju ponudb z dne 28. 12. 2011). Naročnik je po razvrstitvi ponudb, glede na merilo najnižja cena, kot ugodnejšo in popolno izbral ponudbo izbranega ponudnika (Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 26. 5. 2012). Vlagatelj se z navedeno odločitvijo naročnika ne strinja, saj meni, da bi naročnik moral ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno izločiti.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej izpostavlja, da izbrani ponudnik ni oddal veljavne ponudbe, v času sprejema odločitve o oddaji naročila pa tudi ni imel veljavne bančne garancije za resnost ponudbe, ker je ni podaljšal.

ZJN-2 pravil o veljavnosti ponudb ne določa, medtem, ko glede finančnih zavarovanj v 6. točki prvega odstavka 71. člena v okviru možne vsebine razpisne dokumentacije določa tudi morebitna finančna ali druga zavarovanja. Za presojo spornih vprašanj je zato ključna vsebina naročnikovih zahtev v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je zahtevo glede veljavnosti ponudbe določil v poglavju 2. Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, v točki 2.7 Veljavnost ponudb, ki se je glasila:

"Ponudba mora veljati najmanj 90 dni od dneva, določenega za odpiranje ponudb."

Med strankama ni spora o tem, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil Izjavo o veljavnosti ponudbe (datirano dne 27. 12. 2011) in obrazec 8 Ponudbeni predračun, v katerih je navedel, da ponudba velja "do 11. 4. 2011", s čimer ni sledil naročnikovi zahtevi, da mora biti ponudba veljavna najmanj 90 dni od dne 28. 12. 2011 (ki je bil določen za odpiranje ponudb). Vendar pa se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom v tem, da je navedeno nepravilnost v ponudbi izbranega ponudnika mogoče šteti kot očitno tipkarsko napako v letnici, saj je izbrani ponudnik namesto letnice 2012 navedel letnico 2011, kar je najverjetneje posledica tega, da je izbrani ponudnik ponudbene dokumente izpolnjeval v letu 2011. Ker pa je iz ostale ponudbene vsebine mogoče sklepati, da je nedvomno bil mišljen datum 11. 4. 2012, Državna revizijska komisija ocenjuje, da gre za nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe, katero je naročnik pri preverjanju popolnosti ponudbe lahko spregledal.

Ker se v skladu z določbo prvega odstavka 78. člena ZJN-2 odpravljajo (le) tiste pomanjkljivosti ponudbe, ki jih je mogoče označiti za formalne, navedeno v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pomeni, da vse tiste formalne pomanjkljivosti, ki niso bistvene, niso več upoštevane, ponudniku jih ni treba odpravljati, naročnik pa jih lahko v celoti prezre. ZJN-2 sicer ne definira, katere pomanjkljivosti je mogoče uvrstiti med nebistvene, zato je treba (ne)bistvenost ugotavljati v vsakem postopku posebej, upoštevajoč konkretne okoliščine posameznega primera.

V obravnavanem primeru je treba poleg tega, da je šlo za očitno tipkarsko napako v zapisu letnice veljavnosti ponudbe, upoštevati tudi dejstvo, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni predvidel možnosti, da ponudniki podaljšajo ponudbo. Z navedenim je naročnik, po mnenju Državna revizijske komisije, že vnaprej dopustil možnost, da bo veljavnost ponudb potekla že pred sprejemom odločitve o oddaji naročila, saj je naročnik kot skrajni rok veljavnosti ponudb določil (zgolj) 90 dni od dneva, določenega za odpiranje ponudb. Navedeno se je v konkretnem primeru tudi zgodilo, saj je naročnik odločitev o oddaji naročila (tudi zaradi organizacijskih sprememb), sprejel (šele) dne 26. 5. 2012, torej, ko je že potekel zahtevani rok za veljavnost ponudb, kar pomeni, da, ob upoštevanju naročnikovih zahtev, niti vlagatelj niti izbrani ponudnik ne bi (več) imela veljavnih ponudb na dan sprejema odločitve o oddaji naročila.

Takšne položaje, kot poteče veljavnost ponudb v postopku javnega naročanja, je mogoče presojati tudi z vidika pravil obligacijskega prava, o čemer se je Državna revizijska komisija izrekla že v več svojih odločitvah. Položaj ponudbe, katere rok veljavnosti je pretekel, ureja 31. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01 s sprem.; v nadaljevanju: OZ), ki v prvem odstavku določa, da se z zamudo sprejeta ponudba šteje za novo ponudbo naslovnika, razen če ponudnik naslovniku takoj sporoči, da velja pogodba za sklenjeno po prvi ponudbi. Na ta način dobi ponudnik, ki je od naslovnika prejel izjavo o sprejemu svoje ponudbe šele potem, ko je ponudbi že potekel rok veljavnosti (v smislu prvega odstavka 26. člena OZ), možnost sanirati naslovnikovo zamudo in s tem ohraniti svojo ponudbo v veljavi. Iz navedenega izhaja, da bi lahko v obravnavanem primeru, ob upoštevanju dejstva, da je naročnik ponudnikoma s tem, ko jima je posredoval odločitev o oddaji naročila (po poteku roka veljavnosti ponudb), podal izjavo, da sprejema njuni ponudbi, ponudnika pa sta lahko takšno zamudo sanirala in ohranila svoje ponudbe v veljavi. Neveljavnost ponudb bi tako lahko odpravil naročnik, ki je imel pravico zahtevati podaljšanje veljavnosti ponudb, kot tudi ponudniki, ki so se lahko sami odločili, ali bi v primeru zahteve naročnika rok veljavnosti svoje ponudbe podaljšali, oziroma bodo kljub zapoznelemu sprejemu ponudbe s strani naročnika ohranili svojo ponudbo v veljavi.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da sta tako izbrani ponudnik (z izjavo z dne 12. 4. 2012 in prejeto pri naročniku dne 18. 4. 2012), kot tudi vlagatelj (dopis in nov obrazec 8 Ponudbeni predračun z dne 27. 3. 2012, prejet pri naročniku istega dne), podaljšala veljavnost svojih ponudb, pri čemer iz dokumentacije ni razvidno, da bi ju naročnik k temu pozival. Izbrani ponudnik je s tem izrazil voljo, da je ponudba veljavna ob sprejemu odločitve o oddaji naročila, saj veljavnosti ponudbe ni časovno omejil. Državna revizijska komisija zato revizijske očitke vlagatelja o neveljavnosti ponudbe izbranega ponudnika kot neutemeljene zavrača.

Zahteve glede finančnih zavarovanj je naročnik določil v poglavju 4. Pogoji za ugotavljanje usposobljenosti in navodila o načinu dokazovanja usposobljenosti ponudnika. V točki 4.2.4 Finančna zavarovanja je naročnik postavil naslednje zahteve:

"Ponudnik mora za zavarovanje predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe in izjavo banke, da bo izdala bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznostiâ??

1. Bančna garancija za resnost ponudbe

Ponudnik mora predložiti originalno garancijo banke za resnost ponudbe v višini 10 % ponudbene vrednosti brez DDV. Garancija za resnost ponudbe mora biti veljavna najmanj 15 dni od dneva poteka veljavnosti ponudbe, z možnostjo podaljšanja na zahtevo uporabnika garancije. V primeru skupne ponudbe bančno garancijo za resnost ponudbe predloži vodilni partner. Bančna garancija za resnost ponudbe se izdaja v skladu z vzorcem iz razpisne dokumentacije (obrazec 10)."

Med strankama tudi v tem primeru dejansko stanje ni sporno, saj se obe strinjata v tem, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil bančno garancijo za resnost ponudbe (ki je prenehala veljati 11. 4. 2012), pri čemer vlagatelj izpostavlja, da izbrani ponudnik bančne garancije ni podaljšal, zaradi česar v času odločanja, dne 26. 5. 2012, ni imel veljavne bančne garancije za resnost ponudbe.

Državna revizijska komisija v zvezi z veljavnostjo bančne garancije opozarja na določbo razpisne dokumentacije, ki je naročniku (kot uporabniku garancije) omogočala možnost podaljšanja njene veljavnosti. Navedeno pomeni, da ponudniki niso bili dolžni sami to storiti (kot je to storil vlagatelj, ki je z dopisom z dne 12. 4. 2012 naročniku posredoval dodatek h garanciji za resnost ponudbe, ki je podaljšal rok veljavnosti garancije od 11. 4. 2012 do 10. 7. 2012), hkrati pa to pomeni, da potek veljavnosti garancije (ker naročnik ni zahteval njenega podaljšanja), ni mogel vplivati na odločitev naročnika o ugotavljanju popolnosti prejetih ponudb. Nenazadnje se gre strinjati z naročnikom v tem, da je namen bančne garancije za resnost ponudbe v tem, da se naročnik zavaruje pred določenimi tveganji (umik ali sprememba ponudbe, zavrnitev sklenitve pogodbe, predložitve bančne garancije za dobro izvedbo posla ipd.), zato naročnik, glede na okoliščine konkretnega primera, oceni, ali je potrebno garancijo predložiti ter kako pomemben je rok veljavnosti garancije in, ali ga je morebiti treba podaljšati. Državna revizijska komisija zato tudi v tem delu kot neutemeljene zavrača revizijske očitke vlagatelja.

Med strankama je dalje sporno, ali je izbrani ponudnik ponudil izvajanje storitev v celoti, saj vlagatelj trdi, da ponudba izbranega ponudnika v delu operativnega tehničnega nadzora zaradi premajhnega števila ur ne bo mogla izpolniti zahteve po stalni navzočnosti ponudnika na RTH v dopoldanski izmeni.

Gre za vprašanje izpolnjevanja tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila in naročnikovega ravnanja s ponudbami, ki zahtevanih tehničnih specifikacij ne izpolnjujejo, kar je treba presojati z vidika 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki kot neprimerno ponudbo opredeljuje tisto, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Popolna ponudba mora izpolnjevati vse pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na vsebino predmeta javnega naročila, torej tudi vse (minimalne) tehnične specifikacije, ki opredeljujejo bistvene tehnične lastnosti predmeta javnega naročila.

Naročnik je v poglavju 1. Povabilo k oddaji ponudbe, v točki 1.3 Predmet javnega naročila, zapisal, da je predmet javnega naročila tehnični in finančni nadzor nad izvajanjem programa postopnega zapiranja Rudnika Trbovlje - Hrastnik v obdobju 2012 - 2015, da je predmet javnega naročila podrobneje opredeljen v točki 7 razpisne dokumentacije - Projektna naloga in da mora ponudba zajemati izvajanje razpisanih storitev v celoti. Naročnik je kot sestavni del ponudbe v poglavju 5. Ponudbena dokumentacija določil tudi obrazec 8 Ponudbeni predračun s prilogami, v katerem so ponudniki potrdili, da so v skladu z razpisnimi pogoji in razpisno dokumentacijo pripravljeni realizirati javno naročilo za določeno ponudbeno ceno, v specifikacijo pa so vnesli ceno ure, obseg (število) ur in skupno vrednost. V poglavju 7. Podrobnejša opredelitev javnega naročila (Projektna naloga), v točki III. Specifikacija zahtevanih storitev nadzora, postavka 1. Tehnični nadzor, a) Operativni tehnični nadzor, zadnja alineja, je naročnik zahteval:

"Dnevna prisotnost na RTH v dopoldanski izmeni in v primerih tehnološko zaključene celote tudi izven tega časa."

Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je predložil izpolnjen obrazec 8 Ponudbeni predračun, v katerem je, kot to navaja vlagatelj, za postavko "Operativni nadzor" (za vsa koledarska leta), predvidel 1920 ur. Vlagatelj na podlagi navedenega števila ur sklepa, da bo izbrani ponudnik zagotovil samo 11 mesecev in približno 1 teden dnevne prisotnosti na RTH, ne pa skozi celotno leto, kar vlagatelj dokazuje z navedbo, da računovodski standardi določajo, da se v letu povprečno naredi vsaj za 2060 ur dela in s popisom števila delovnih ur v letu 2011 (iz spletnega portala Racunovodja.com), ki jih je bilo 2080, vse ob predpostavki, da delavec dela 8 ur na dan.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju dejstva, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni opredelil dopoldanske izmene v času trajanja ur in da ni predpisal minimalnega obsega (števila) ur za posamezno leto pri postavki "Operativni nadzor", ocenjuje, da zgolj iz števila ur, ki jih je predvidel izbrani ponudnik za navedeno postavko in domnevi vlagatelja, da se v dopoldanski izmeni opravi 8 ur (čeprav tega naročnik ni določil), ni mogoče podati zaključka, da izbrani ponudnik sporne postavke ne bo izvajal v celoti in skladno z naročnikovimi zahtevami. Res, da je naročnik predvidel plačilo glede na mesečno specifikacijo opravljenih del (pri čemer so cene ur iz ponudbenega predračuna fiksne in veljajo ves čas trajanja pogodbe), kar izhaja iz 10. člena obrazca 12 Vzorec pogodbe, vendar pa to predstavlja zgolj dinamiko plačevanja opravljenih storitev, ne pa podlage za morebitno zvišanje skupne ponudbene cene, ker bi bilo potrebno opraviti več ur, kot jih je predvideno v ponudbi. Treba je namreč upoštevati, da je v obravnavanem primeru skupna ponudbena cena tista, ki je bila merodajna za izbor najugodnejšega ponudnika (poglavje 6. Merila za izbor ponudbe) in hkrati tista, ki predstavlja vsoto vseh pogodbeno dogovorjenih del in količin, ovrednotenih po cenah iz ponudbenega predračuna in pokriva vsa dela po ponudbi in vključuje vse stroške, ki jih ima izvajalec v zvezi z izpolnitvijo obveznosti iz te pogodbe (4. člen obrazca 12 Vzorec pogodbe). To pomeni, da bo moral izbrani ponudnik opraviti vse storitve za ponudbeno ceno, kot jo je ponudil v ponudbi. Državna revizijska komisija zato navedbe (domneve) vlagatelja o tem, da izbrani ponudnik ne ponuja izvajanje storitev v celoti, kot neutemeljene zavrača.

Vlagatelj kot nadaljnjo kršitev naročnika izpostavlja dejstvo, da je izbranemu ponudniku priznal popolnost ponudbe kljub temu, da je dokazila o izpolnjevanju zahtev za strokovnjake predložil v obliki fotokopij, ki jih ni parafiral in žigosal.
Pravila glede izpolnjevanja obličnostnih zahtev ponudbenih dokumentov je treba presojati ob upoštevanju navodil, ki jih naročnik določi v razpisni dokumentaciji. Naročnik je v poglavju 2. Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, v točki 2.3 Izpolnjevanje dokumentacije, navedel:

"Ponudniki morajo v ponudbi predložiti pravilno izpolnjene, žigosane in s strani odgovorne osebe podpisane razpisne obrazce ter vzorce (v primeru, da ponudnik ne posluje z žigom, mora o tem priložiti izjavo) ter druge zahtevane dokumenteâ??"

V poglavju 4. Pogoji za ugotavljanje usposobljenosti in navodila o načinu dokazovanja usposobljenosti ponudnika, v točki 4.1 Dokumenti, dokazila, potrdila, izpisi in druge listine, je bilo v prvem odstavku navedeno:

"Ponudnik lahko dokazila o izpolnjevanju pogojev predloži tudi v obliki fotokopije dokazil oziroma potrdil, vendar mora ponudnik v tem primeru fotokopijo parafirati in žigosati. Naročnik lahko v postopku preverjanja ponudb od posameznega ponudnika kadarkoli zahteva, da mu predloži na vpogled original, ki ga lahko primerja s fotokopijo, predloženo v ponudbi, oziroma zahteva predložitev dokazila, ki ni starejše od 30 dni pred dnevom odpiranja ponudb, oziroma od drugega roka, določenega v tej razpisni dokumentaciji."

V točki 4.2.3 Tehnična in kadrovska sposobnost ponudnika, podtočka 2. je naročnik zahteval, da mora ponudnik za izvedbo naročila zagotoviti projektno skupino, sestavljeno iz strokovnjakov, ki ustrezajo pogojem iz preglednice, navedene v nadaljevanju. Kot dokazilo je zahteval:

"Navedba projektne skupine strokovnjakov, ki bodo izvajali javno naročilo (obrazec 7) z vsemi pripadajočimi prilogami. Ponudnik dokazuje sposobnost strokovnjakov s prilogami, ki jih zahteva naročnik in so navedene na obrazcu 7 (kopije potrdil o doseženi izobrazbi, CV navedenih strokovnjakov, potrdila - izjave delodajalcev o delovnih izkušnjah, referenčna potrdila, kopije potrdil o opravljenih strokovnih izpitih, kopije certifikatov, dovoljenje in drugo)." Enako zahtevo je naročnik podal v obrazcu 7 Seznam kadrov v projektni skupini.

Stranki sta si enotni v tem, da je izbrani ponudnik predložil določena dokazila (priloge) za strokovnjake, navedene v obrazcu 7 Seznam kadrov v projektni skupini, v obliki fotokopij, ki niso parafirane in žigosane. Vendar pa je treba upoštevati dejstvo, da so v obliki fotokopij predložena predvsem potrdila o doseženi izobrazbi (diplome), strokovnih izpitih in vpisih v ustrezne imenike, naročnik pa je v točki 4.2.3 dopustil, da so ta dokazila priložena v kopijah, ne da bi jih ponudnik moral parafirati in žigosati in gre torej za upoštevanje specialnega pravila, ki izključuje uporabo splošnega pravila (naročnik je za kopije ostalih dokazil o izpolnjevanju pogojev v točki 4.1 zahteval parafiranje in žigosanje).

Četudi bi šteli, da bi izbrani ponudnik moral navedene kopije dokazil parafirati in žigosati, pa, po mnenju Državne revizijske komisije, neupoštevanje navodila o parafiranju in žigosanju kopij predstavlja zgolj nebistvene formalne pomanjkljivosti. Zgolj parafiranje in žigosanje navedenih dokazil s strani odgovorne osebe ponudnika namreč ne more potrditi verodostojnosti listine, oziroma podatkov o njej, ker se to lahko storil le na predpisan način (z overjenim prepisom). Poleg tega ima naročnik možnost, da te podatke, najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila, preveri pri izdajateljih ali v uradnih evidencah (prvi odstavek 77. člena ZJN-2), kar izhaja tudi iz točke 4.1, v kateri si je naročnik pridržal pravico, da lahko v postopku preverjanja ponudb od posameznega ponudnika kadarkoli zahteva, da mu predloži na vpogled original, ki ga lahko primerja s fotokopijo, predloženo v ponudbi, oziroma zahteva predložitev dokazila, ki ni starejše od 30 dni pred dnevom odpiranja ponudb, oziroma od drugega roka, določenega v tej razpisni dokumentaciji. S tem povezane revizijske očitke vlagatelja je zato treba kot neutemeljene zavrniti.

Med strankama je dalje sporno, ali je izbrani ponudnik s predloženo referenco izpolnil zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije. V tem primeru gre za vprašanje preverjanja tehnične sposobnosti ponudnika in (ne)pravilnosti ponudbe, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v drugi alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Gospodarski subjekt mora predložiti dokazilo o dobavi in storitvah, če je bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjav, ki jih izda ali sopodpiše pristojni organ, ali v obliki pogodb, računov ipd., oziroma če naročnik ni bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjave naročnika ali v obliki pogodbe oziroma delov pogodbe v zvezi z javnim naročilom ali računom, ali, če tega ni, v obliki izjave gospodarskemu subjektu.

Naročnik je zahteve za dokazovanje tehnične sposobnosti ponudnika določil v poglavju 4. Pogoji za ugotavljanje usposobljenosti in navodila o načinu dokazovanja usposobljenosti ponudnika, v točki 4.2.3 Tehnična in kadrovska sposobnost ponudnika, v podtočki 1, ki se je glasila:

"Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih treh letih pred oddajo ponudbe dobro izvedel vsaj eno enakovrstno ali pretežno enakovrstno storitev v vrednosti posla vsaj 60.000 EUR z vključenim DDV. Kot enakovrstna oziroma pretežno enakovrstna storitev se šteje tehnični nadzor s področja rudarstva in geotehnologije.

Dokazilo: Seznam izvedenih enakovrstnih storitev z zneski, datumi in nazivi končnih naročnikov (obrazec 6), vključno z dokazili v obliki s strani končnih naročnikov originalno potrjenega potrdila - izjave za vsak posel - pogodbo posebej, ki potrjujejo ponudnikovo kvalitetno in pravočasno izpolnitev pogodbenih obveznosti.

Naročnik bo pri ugotavljanju sposobnosti upošteval zaključene storitve po pogodbah, torej dokazila o že zaključenih poslih. Če gre za večletne pogodbe, se mora storitev izvajati že najmanj drugo leto, letni pogodbeni znesek pa mora biti najmanj 30.000 EUR z vključenim DDV."

Kot to navaja vlagatelj, je naročnik v zvezi z navedenim pogojem, na vprašanje zainteresiranega ponudnika, ali se vrednosti poslov enakovrstne ali pretežno enakovrstne storitve seštevajo (pri skupnih ponudnikih in podizvajalcih), dne 12. 12. 2011 na portalu javnih naročil objavil naslednji odgovor:

"Seštevanje pogodbenih zneskov za različne posle - pogodbe ni dovoljeno. Ponudnik mora predložiti dokazilo, da je izvedel enakovrstno ali pretežno enakovrstno storitev v zahtevani vrednosti (ta pogoj lahko izpolnjuje katerokoli ponudnik v skupni ponudbi, oziroma podizvajalec, ki nastopa skupaj s ponudnikom)."

Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je za izpolnjevanje navedenega pogoja predložil izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec 6 Seznam izvedenih enakovrstnih storitev (datiran dne 27. 12. 2011), v katerem je navedel, da je v zadnjih treh letih pred oddajo ponudbe dobro izvedel vsaj eno enakovrstno ali pretežno enakovrstno storitev v vrednosti posla vsaj 60.000 EUR z vključenim DDV, in sicer za naročnika Rudnik Senovo, d.o.o., nadzor zapiralnih del za Rudnik Senovo, d.o.o. - v likvidaciji, v času 2010 - 2011, pogodbeni znesek v višini 62.590,00 EUR z DDV. Kot prilogo navedenemu obrazcu je priložil izpolnjen in s strani odgovorne osebe naročnika referenčnega posla (Rudnik Senovo, d.o.o. - v likvidaciji) podpisan in žigosan obrazec Referenčno potrdilo (datirano dne 27. 12. 2011), ki je potrjevalo, da je podizvajalec J.K. izvedel naslednjo storitev: izvedba nadzora zaključnih zapiralnih del v jami in na površini ter nadzor hidrogeološkega in geotehničnega monitoringa, po pogodbi št. P03/2010 z dne 19. 1. 2010, v višini 62.590,00 EUR z DDV, v obdobju od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2011.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenih dokazil ugotavlja, da je izbrani ponudnik izpolnjevanje pogoja dokazoval s podizvajalcem, J.K. (kar je naročnik dopustil). Iz obrazca 6 Seznam izvedenih enakovrstnih storitev sicer res izhaja, kot da bi referenčni posel opravil izbrani ponudnik, vendar je takšna navedba, po oceni Državne revizijske komisije, zgolj posledica vsebine obrazca 6, katero je naročnik predpisal tako, da je kot izvajalca predvidel zgolj "ponudnika", ne pa tudi morebitnega podizvajalca in je izbrani ponudnik verjetno ocenil, da mora navesti, da on izpolnjuje pogoj. Vendar pa Referenčno potrdilo nedvomno potrjujejo, da je storitve izvajal podizvajalec J.K., zaradi česar se ne gre strinjati z vlagateljem, da je izbrani ponudnik uveljavljal isti referenčni posel za izbranega ponudnika in za podizvajalca, oziroma, da je naročnik referenčnega posla potrdil referenco za ista dela različnima izvajalcema ter, da je izbrani ponudnik referenci sešteval. V obravnavanem primeru iz referenčnega potrdila izhaja, da gre za en referenčni posel, po pogodbi št. P03/2010, v višini 62.590,00 EUR z DDV, v obdobju od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2011, zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da ni najti razlogov, ki bi potrjevali vlagateljeve očitke v tem delu.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da naj bi referenčno potrdilo bilo prirejeno za potrebe oddaje predmetnega javnega naročila, kar vlagatelj utemeljuje s prihodki podizvajalca J.K. (objavljenimi na AJPES), Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik pri ugotavljanju tehnične sposobnosti ponudnika upošteval zaključene storitve po pogodbah, pri čemer je moral letni pogodbeni znesek dosegati najmanj 60.000 EUR (z DDV), oziroma pri večletnih pogodbah najmanj 30.000 EUR (z DDV). Naročnik ni zahteval, da mora ponudnik izkazati višino prihodkov, ki jih je dosegel z opravljenimi storitvami. Prihodki se namreč prikažejo v izkazu poslovnega izida v okviru letnega poročila (ki ga objavlja AJPES) in so računovodska kategorija, za njihovo vrednotenje pa veljajo posebna pravila (tako npr. se čisti prihodki od prodaje prikažejo brez DDV).

Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil referenčno potrdilo, v katerem je naročnik referenčnega posla potrdil, da je bila pogodbena vrednost opravljenih storitev podizvajalca J.K. po pogodbi št. P03/2010 v višini 62.590,00 EUR (z DDV), v odstopljeni dokumentaciji pa se nahaja dodatno potrdilo odgovorne osebe naročnika referenčnega posla (ki je podpisala referenčno potrdilo), ki je bilo poslano na zahtevo naročnika v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb, po elektronski pošti dne 6. 1. 2012, in potrjuje, da so bile vrednosti del, ki jih je opravljal podizvajalec J.K., v vrednosti najmanj 30.000 EUR letno, oziroma so dejansko bile vrednosti takšne, kot so navedene v referenčni listi. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri presoji ustreznosti reference izbranega ponudnika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje izpodbija ravnanje naročnika v delu, ki se nanaša na preverjanje kadrovske sposobnosti ponudnika, saj meni, da bi izbrani ponudnik moral strokovnjaka S.H. in L.V. bodisi prijaviti kot podizvajalca (in v ta namen predložiti obrazec 3 in obrazec 5) bodisi zanju predložiti pogodbo o sodelovanju, poleg tega pa navedeni osebi po mnenju vlagatelja ne izpolnjujeta vseh zahtevanih pogojev. Izbrani ponudnik izpostavlja tudi neustrezne reference direktorja izbranega ponudnika, osebe Ž.S. in neprimernost osebe V.V., ki naj bi ocenjevala nepremičnine.

Ker je vlagatelj v vlogi z dne 18. 7. 2012 (s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo) pojasnil, da bi bilo možno slediti stališču naročnika, da oseba Ž.S. izpolnjuje zahtevane pogoje, zaradi spremembe razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem delu med strankama ni več spora in zato s tem povezanih revizijskih očitkov ni presojala.

Naročnikovo preverjanje kadrovske sposobnosti ponudnika in s tem povezano ugotavljanje (ne)pravilnosti ponudbe ima podlago v 45. členu ZJN-2, ki določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične (in/ali kadrovske) sposobnosti z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti (b toča drugega odstavka), oziroma z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje.

Kot že navedeno, je naročnik v točki 4.2.3 Tehnična in kadrovska sposobnost ponudnika, v podtočki 2. zahteval, da mora ponudnik za izvedbo naročila zagotoviti projektno skupino, sestavljeno iz strokovnjakov, ki ustrezajo pogojem iz preglednice, navedene v nadaljevanju. V točki 2 in 3 preglednice je bilo zahtevano naslednje:

2. "Vsaj eno osebo, ki je univerzitetni diplomirani inženir strojništva, z opravljenim strokovnim izpitom, ki omogoča opravljanje tehničnega vodenja rudarskih del - vodenje strojne službe v metanskih jamah in odgovornega rudarskega projektiranja - strojnih del v metanskih jamah, ter ima skupaj vsaj tri leta delovnih izkušenj.
3. Vsaj eno osebo, ki je univerzitetni diplomirani inženir elektrotehnike, z opravljenim strokovnim izpitom, ki omogoča opravljanje tehničnega vodenja rudarskih del - vodenje elektro službe v metanskih jamah in odgovornega rudarskega projektiranja -elektro del v metanskih jamah, ter ima skupaj vsaj tri leta delovnih izkušenj."

Kot dokazilo je naročnik zahteval obrazec 7 Seznam kadrov v projektni skupini z zahtevanimi prilogami. Kot izhaja iz ponudbe izbranega ponudnika in kar je med strankama nesporno, je izbrani ponudnik pod točko 2 navajal osebo S.H., pod točko 3 pa osebo L.V., katerih ni prijavil kot podizvajalcev in zanju ni priložil dokazil skladno s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da izbrani ponudnik osebi S.H. in L.V. ni bil dolžan prijaviti kot podizvajalca v ponudbi (in zanju predložiti zahtevana dokazila), saj je izbrani ponudnik z navedenima osebama dokazoval kadrovsko sposobnost. Podizvajalec je, po zakonski opredelitvi v 15.a točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, tisti gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. V navedeno opredelitev, po mnenju Državne revizijske komisije, ni mogoče šteti tistih oseb, ki jih ponudnik navede kot kader (strokovnjake), skladno z naročnikovimi zahtevami, in ki niso gospodarski subjekti, ampak zgolj kapacitete, ki jih ponudnik potrebuje pri izvedbi javnega naročila. Kolikor bi sledili nasprotnemu stališču vlagatelju, potem bi to pomenilo nedopustno razlaganje zahteve po prijavi podizvajalcev (in predložitvi dokazil za podizvajalcev) tudi za vse tiste osebe, ki niso zaposlene pri ponudniku in ki bodo zgolj sodelovale v projektni skupini kot kader na drugačnih pravnih podlagah (npr. po pogodbi o delu), kar pa nedvomno ni namen zakonskih določb o prijavi (in neposrednih plačilih opravljenih storitev, gradenj in dobavi blaga) podizvajalcem.

Četudi osebi S.H. in L.V. nista zaposleni pri izbranem ponudniku (kar naročnik ni zahteval), to prav tako ne prestavlja podlage za zaključek, da gre za sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 (ki omogoča, da se gospodarski subjekt, kadar je to primerno, sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov), in da bi zato izbrani ponudnik v ponudbi moral predložiti dokazilo, da bo imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Iz ponudbe izbranega ponudnika namreč ne izhaja, da se izbrani ponudnik v zvezi z navedenima osebama sklicuje na kapacitete drugega gospodarskega subjekta. Pravne podlage, na podlagi katerih bosta osebi opravljala strokovna dela za izbranega ponudnika, so v obravnavanem primeru izključno stvar dogovora med izbranim ponudnikom in navedenima osebama, saj naročnik ni niti opredelil vrste razmerja, ki bi moralo obstajati med njimi niti v zvezi s tem ni zahteval predložitve morebitnega dokazila, dogovora ali pogodbe. Državna revizijska komisija zato tudi v tem delu revizijske očitke kot neutemeljene zavrača.

Med strankama dalje ni sporno dejstvo, da sta osebi S.H. in L.V. morala izpolniti pogoje, ki jih zahteva 4. člen Uredbe o pravilih za opravljanje tehničnega in finančnega nadzora nad izvajanjem programa postopnega zapiranja Rudnika Trbovlje - Hrastnik (Uradni list RS, št. 34/01 s sprem.; v nadaljevanju: uredba). Navedeno izhaja iz zahteve naročnika v zadnji alineji podtočke 3, v točki 4.2.1 Osnovna sposobnost ponudnika, ki je od ponudnikov zahtevala izpolnjevanje navedenega pogoja, ponudniki pa so za dokazovanje pogoja morali predložiti podpisan in žigosan obrazec 3 Izjava ponudnika - pravna oseba (ki ga je priložil izbrani ponudnik), oziroma obrazec 4 Izjava ponudnika - samostojni ponudnik.

Uredba v 4. členu določa, da morajo strokovnjaki izvajalca nadzora imeti ustrezno strokovno usposobljenost in pooblastila za izvajanje storitev po Zakonu o rudarstvu, Zakonu o graditvi objektov ter ustrezna znanja o finančnem nadzoru podjetij. Regulirane rudarske storitve (storitve, ki se opravljajo v zvezi z izdelovanjem rudarskih projektov, revidiranjem rudarskih projektov in tehničnim vodenjem rudarskih del) lahko skladno z Zakonom o rudarstvu (Uradni list RS, št. 61/2010 s sprem.; v nadaljevanju: ZRud-1) opravljajo samo osebe, ki so (med drugim) vpisane v imenik pooblaščenih oseb v rudarstvu, ki ga vodi naročnik predmetnega javnega naročila (109. do 121. člen).

Med strankama je nesporno, da sta osebi S.H. in L.V. vpisani v imenik pooblaščenih oseb v rudarstvu, to ugotavlja tudi Državna revizijska komisija z vpogledom v imenik, ki je javno dostopen na spletnih straneh naročnika (ki je pooblaščen voditi imenik). Vlagatelj ob tem izpostavlja dejstvo, da je oseba L.V. upokojena in zato po njegovem mnenju ne izpolnjuje pogojev iz 4. člena uredbe ter 110. in 112. člena ZRud-1, v povezavi z 22. in 23. členom tega zakona, ter da ZRud-1 veže vpis v register z veljavno zavarovalno pogodbo za opravljanje tovrstnih aktivnosti, oziroma, da sta osebi zaposleni pri Premogovnik Velenje, d.d. in ne izpolnjujeta pogojev. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da četudi je oseba L.V. upokojena, oziroma četudi sta osebi zaposleni v Premogovnik Velenje d.d. (pri slednji navedbi vlagatelj sicer ne pojasni, zakaj osebi naj ne bi izpolnjevali pogojev) je v konkretnem primeru za presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, glede na naročnikove zahteve, ključno, da sta navedeni osebi vpisani v imenik. Kot sta pojasnila izbrani ponudnik in naročnik, pa se bo lahko oseba L.V. ob izvedbi javnega naročila tudi zaposlila pri izbranem ponudniku in prekinila pravice iz pokojninskega zavarovanja za čas izvajanja javnega naročila. Državna revizijska komisija zato revizijske očitke vlagatelja v tem delu kot neutemeljene zavrača.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da oseba V.V., ki naj bi ocenjevala nepremičnine, ni primerna, ker je zoper njo podana kazenska ovadba v zvezi z njenim ravnanjem pri vrednotenju zemljišč, Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika ugotavlja, da je izbrani ponudnik navedeno osebo navajal v točki 6 preglednice v obrazcu 7 Seznam kadrov v projektni skupini, ki je zahtevala:

"Vsaj ena oseba, ki je pooblaščeni revizor z dovoljenjem za opravljanje nalog pooblaščenega revizorja po 48. členu Zakona o revidiranju (Uradni list RS, št. 65/08, ZRev-2)."

Naročnik je za navedeno osebo zahteval vpis v register pooblaščenih revizorjih pri Slovenskem inštitutu za revizijo in dovoljenje za opravljanje nalog pooblaščenega revizorja skladno z 48. členom ZRev-2. Ker naročnik ni podal nobenih drugih zahtev za navedeno osebo (tudi ne, da zoper njo ni podana kazenska ovadba), je revizijski očitek vlagatelja o neizpolnjevanju kadrovskih pogojev izbranega ponudnika v tem delu neutemeljen. Državna revizijska komisija ob tem izpostavlja, da lahko presoja naročnikove kršitve pri ugotavljanju popolnosti ponudbe izbranega ponudnika le v okviru zahtev, ki jih naročnik navede v razpisni dokumentaciji, ne more pa se spuščati v presojo, ali je oseba (ne)primerna (iz moralnega ali etičnega vidika) za opravljanje določenih strokovnih nalog, ki jih potrebuje naročnik pri izvedbi javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo opozarja še na nerazumno nizko ceno izbranega ponudnika, vendar pa Državna revizijska komisija, skladno z ustaljeno prakso in ob upoštevanju določbe 49. člena ZJN-2, pripominja, da vlagatelj ni v položaju, da bi lahko očital naročniku opustitev dolžnega ravnanja po 49. členu ZJN-2 in s tem povezanimi pravili o zavrnitvi ponudbe izbranega ponudnika.

Institut neobičajno nizke ponudbe ureja 49. člen ZJN-2, ki daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. ZJN-2 v teh primerih od naročnika zahteva, da pred zavrnitvijo takšne ponudbe od ponudnika pisno zahteva podatke o elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb, in od ponudnika zahteva, da jih vrednostno utemelji. V zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe iz 49. člena ZJN-2 je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah zapisala, da se 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena ZJN-2 je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" in jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ponudbi utemeljen. Državna revizijska komisija je tudi že večkrat pojasnila, da je odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizke ponudbe, predmet njegove avtonomne presoje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz spisovne dokumentacije ne izhaja naročnikova ugotovitev (odločitev) o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi naročnik kot takšno zavrniti. Iz naročnikove dokumentacije (odločitve o oddaji javnega naročila) je nedvomno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo ponudbo. Ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje, takšne odločitve pa Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti. Državna revizijska komisija iz navedenih razlogov revizijskih očitkov vlagatelja v tem delu ni presojala.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovega ravnanja v nasprotju z ZJN-2, oziroma pravili iz razpisne dokumentacije, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila, saj je ugotovila, da naročnik, ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo, ne bi sprejel drugačne odločitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 8. 8. 2012


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova 4, Ljubljana
- Odvetnik Miha Kunič, Salendrova 4, Ljubljana
- Geostern, d.o.o., Cesta 4. julija 129, Krško
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu