018-183/2012 Mestna občina Maribor

Številka: 018-183/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata, ter mag. Nataše Jeršič in Miriam Ravnikar šurk, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Dobava pisarniškega in potrošnega materiala za potrebe Mestne občine Maribor, krajevnih skupnosti, mestnih četrti in klubov svetnikov - okvirni sporazum za obdobje 4 let" ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj EXTRA LUX, d.o.o., Središka ulica 21, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Maribor, Ulica heroja Staneta 1, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.7.2012

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 18.5.2012 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 9.1.2012 sprejel sklep o začetku odprtega postopka oddaje javnega naročila "Dobava pisarniškega in potrošnega materiala za potrebe Mestne občine Maribor, krajevnih skupnosti, mestnih četrti in klubov svetnikov - okvirni sporazum za obdobje 4 let". Obvestilo o javnem naročilu je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN948/2012 z dne 25.1.2012.

Dne 4.5.2012 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku", iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku DZS, d.d., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz dokumenta obenem izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno in jo izločil. Ugotovil je namreč, da je vlagatelj predložil izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, ki je pogojna - je namreč časovno omejena. Naročnik je obenem ugotovil formalno nepopolnost vlagateljeve ponudbe, zaznal pa je tudi neobičajno nizko ceno za nekatere postavke popisa. Zaradi predhodno ugotovljene nepopolnosti vlagateljeve ponudbe pa naročnik vlagatelja ni pozival k njeni pojasnitvi.

Vlagatelj je z vlogo z dne 18.5.2012 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem zatrjuje popolnost svoje ponudbe in zavrača naročnikovo ugotovitev o tem, da je predložena izjava banke pogojna. Vlagatelj s tem v zvezi pojasnjuje, da je predložena izjava skladna z naročnikovimi zahtevami. Ker ta ni nikjer v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora biti izjava banke veljavna do določenega datuma, se sklepa, da je predmetna izjava, ki je del ponudbe, veljavna do datuma veljavnosti ponudbe. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da je mora biti ponudba veljavna najmanj 120 dni od dneva odpiranja ponudb. Odpiranje ponudb je bilo dne 6.3.2012, zato morajo biti ponudbe veljavne najmanj do 4.7.2012. Predložena izjava banke velja do 31.7.2012, torej velja še dlje kot preostali del vlagateljeve ponudbe. Predmetna izjava po vlagateljevem mnenju v ničemer ne zmanjšuje naročnikove varnosti ali pa ga kakorkoli onemogoča pri unovčenju bančne garancije v primeru slabe izvedbe pogodbenih obveznosti. V nadaljevanju revizijskega zahtevka se vlagatelj opredeljuje še do razlogov za ugotovljeno formalno nepopolnost njegove ponudbe ter do naročnikovih navedb o zaznani neobičajno nizki ceni nekaterih ponudbenih postavk. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z izločitvijo njegove ponudbe kršil več določil Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), z izborom dražje ponudbe (izbranega ponudnika) pa tudi načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti - ponudba izbranega ponudnika naj namreč ne bi bila najugodnejša, bila pa naj bi tudi nesprejemljiva (in s tem nepopolna), saj naj bi presegala cene na trgu. Vlagatelj zato predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovi, da je njegova ponudba popolna ter da je naročnik kršil določila ZJN-2, da ugodi vlagateljevemu revizijskemu zahtevku in razveljavi izpodbijano odločitev o oddaji javnega naročila ter da naročnik ponovno odloči o izboru najugodnejšega ponudnika in izbere najugodnejšo ponudbo skladno z določili ZJN-2 ter razpisne dokumentacije. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Izbrani ponudnik je dne 25.5.2012 na naročnika naslovil vlogo, s katero se je izjasnil o vlagateljevih revizijskih navedbah.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 6.6.2012, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je kot neutemeljeno zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov postopka pravnega varstva. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da je zahteve glede finančnih zavarovanj definiral v IX. in XII. točki razpisne dokumentacije, v obrazcu 8/2 pa je zapisal natančno besedilo izjave banke. Vlagatelj sledeč naročniku sam priznava, da predložena izjava banke vsebuje dodatno besedilo o njeni veljavnosti do 31.7.2012. Naročnik meni, da časovno omejena izjava banke pomeni pogojnost izjave in posledično nepopolnost vlagateljeve ponudbe - naročnik namreč v razpisni dokumentaciji datuma trajanja izjave banke ni predvidel. Glede na navedeno je po naročnikovem prepričanju vlagateljeva ponudba neprimerna. V nadaljevanju obrazložitve sklepa se naročnik opredeljuje do revizijskih navedb, ki se nanašajo na formalno nepopolnost vlagateljeve ponudbe in na neobičajno nizko ceno v tej ponudbi. V zvezi z zatrjevano nesprejemljivostjo ponudbe izbranega ponudnika naročnik pojasnjuje, da ta ne presega njegovih zagotovljenih sredstev, vlagatelj pa v svojem revizijskem zahtevku ni navedel ali predložil nobenih dokazov, ki bi utemeljili očitek o nesprejemljivosti omenjene ponudbe.

Vlagatelj je dne 12.6.2012 na Državno revizijsko komisijo naslovil pripravljalno vlogo, v kateri se opredeljuje do navedb naročnika iz odločitve o njegovem revizijskem zahtevku.

Dne 14.6.2012 je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil drugo pripravljalno vlogo, v prilogi katere je temu organu posredoval pojasnilo NLB, d.d., Ljubljana, v zvezi z veljavnostjo izjav o izdaji garancij za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 12.6.2012, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in s tem v zvezi vodenem predrevizijskem postopku.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb udeležencev postopka je Državna revizijska komisija, na podlagi 39. in 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, in sicer najprej vezano na vprašanje zakonitosti naročnikove izločitve vlagateljeve ponudbe iz postopka.

Državna revizijska komisija s tem v zvezi uvodoma ugotavlja, da iz naročnikovega dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku" z dne 4.5.2012 jasno izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo iz postopka izločil zgolj zaradi neizpolnjevanja zahtev v zvezi z zahtevano izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti. Naročnik v omenjenem dokumentu sicer navaja, da naj bi bila vlagateljeva ponudba tudi formalno nepopolna in (v nekaterih delih) neobičajno nizka, vendar pa ti razlogi (kot je to razvidno iz dokumenta) niso predstavljali podlage za izločitev vlagateljeve ponudbe. Državna revizijska komisija se v okviru revizijskega postopka do s tem povezanih revizijskih navedb vlagatelja (in naročnikovega odgovora nanje) posledično ni opredeljevala, saj vlagatelj za obravnavo teh navedb ne izkazuje interesa.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej, pod razdelkom "XII. Finančna zavarovanja, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti", med drugim določil pogoj "2. finančno zavarovanje za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti", in sicer v naslednji vsebini:

"Ponudnik, ki bo uspel na razpisu, mora najkasneje v 15. dneh po podpisu letne pogodbe izročiti naročniku bančno garancijo oz. ustrezno kavcijsko zavarovanje za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 5% od vrednosti letne pogodbe z DDV. Finančno zavarovanje velja od dneva izročitve in preneha veljati 30. dan po poteku roka za izvedbo pogodbenih del po posamezni letni pogodbi. V kolikor se med trajanjem letne pogodbe spremenijo izvedbeni roki razpisanih del, je izvajalec dolžan temu ustrezno predložiti tudi podaljšanje veljavnosti finančnega zavarovanja.

Ponudnik mora k ponudbi predložiti:
a.) original brezpogojne izjave banke (oz. v primeru oddaje kavcijskega zavarovanja original brezpogojne izjave zavarovalnice), da mu bo le ta v primeru, da bo izbran kot najugodnejši ponudnik, izdala bančno garancijo (oz. kavcijsko zavarovanje) za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti.

Kot neprimerna bo iz nadaljnjega postopka izločena tista ponudba, v kateri predložena izjava ne bo skladna z vzorcem iz razpisne dokumentacije oz. bo vsebovala dodatne pogoje".
Naročnik je kot naslednje v razpisni dokumentaciji (razdelek IX. Pogoji popolne ponudbe) določil, da bo izločil vse ponudbe, ki niso popolne, in pri katerih bo ugotovljena katera od naštetih pomanjkljivosti, med katerimi je tudi naslednja pomanjkljivost: "predložene izjave bank oz. zavarovalnic odstopajo od vzorca iz razpisne dokumentacije ali vsebujejo dodatne pogoje".

Naročnik je v okviru razpisne dokumentacije dalje podal tudi vzorec okvirnega sporazuma, iz določil 10. člena katerega izhaja:

"Izvajalec se za vsako leto veljavnosti tega okvirnega sporazuma zavezuje izročiti naročniku v roku 15 dni od podpisa letne pogodbe brezpogojno in nepreklicno bančno garancijo oz. kavcijsko zavarovanje za dobro in pravočasno izvedbo obveznosti iz sporazuma in sicer v višini 5% sklenjene letne pogodbe z DDV. Garancija mora biti veljavna vsaj 30 (trideset) dni po poteku roka za izvedbo obveznosti iz letne pogodbe."

Kot slednje je naročnik v okviru razpisne dokumentacije predvidel tudi obrazec 8/2 - Izjava banke oz. zavarovalnice za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti. Skladno z obrazcem je morala banka oz. zavarovalnica podati izjavo o tem, da bo v primeru, če bo ponudnik izbran na javnem razpisu kot najugodnejši, izdala "nepreklicno in brezpogojno finančno zavarovanje za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 5% pogodbenih del z DDV, plačljivo na prvi poziv".

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil tudi Izjavo o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki jo je dne 5.3.2012 izdala NLB, d.d., Ljubljana. Izjava je podana v vsebini, kot jo je naročnik predvidel na obrazcu 8/2, dodatno pa je na njej podan naslednji zapis: "Izjava velja do vključno 31.7.2012".

Državna revizijska komisija na podlagi navedenih dejstev ugotavlja, da je vlagatelj v okviru svoje ponudbe predložil izjavo banke (NLB, d.d.) o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, ki ni skladna z zahtevami razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Kot utemeljeno izpostavlja naročnik, ta namreč ni skladna z vzorcem iz razpisne dokumentacije in vsebuje dodaten pogoj njene veljavnosti.

S tem v zvezi gre najprej pojasniti, da se zahteva razpisne dokumentacije po predložitvi garancije oz. kavcijskega zavarovanja za dobro in pravočasno izvedbo obveznosti iz sporazuma ne nanaša zgolj na fazo sklenitve okvirnega sporazuma, temveč na celotno obdobje njegovega izvajanja. Ponudniki tako zahtevane garancije (zavarovanja) naročniku niso dolžni izročiti ob sklenitvi okvirnega sporazuma, temveč v 15. dneh po podpisu vsakokratne letne pogodbe (pri tem gre opozoriti, da se okvirni sporazum sklepa za obdobje štirih let). Že iz navedenega izhaja, da s strani vlagatelja predložena izjava banke o izdaji zahtevanega finančnega zavarovanja nedvomno ne bo veljavna (in s tem zavezujoča) v času sklepanja druge, tretje in četrte letne pogodbe, do česar bo predvidoma prišlo v letih 2013, 2014 in 2015 (vsekakor pa po 31.7.2012, dokler velja sporna izjava NLB, d.d.). V zvezi z že omenjeno zahtevo, da mora izbrani ponudnik naročniku zahtevano zavarovanje izročiti v 15. dneh po podpisu vsakokratne letne pogodbe, pa gre izpostaviti tudi, da bo tudi do podpisa letne pogodbe za prvo leto (in s tem pričetka teka roka, v katerem mora ponudnik predložiti zahtevano zavarovanje) lahko prišlo šele po tem, ko bo izdana odločitev o oddaji javnega naročila postala pravnomočna. Ta trenutek pa bo nastopil, ko zoper odločitev ne bo več mogoče zahtevati pravnega varstva (peti odstavek 80. člena ZJN-2). Ker naročnikova presoja popolnosti vlagateljeve ponudbe ne more biti odvisna od vnaprej negotovega dejstva, koliko časa bodo trajali morebitni postopki pravnega varstva zoper takšno odločitev (tak postopek predstavlja tudi predmetni revizijski postopek), je upravičen naročnikov zaključek, da predložena izjava NLB, d.d., ne zagotavlja ustreznega (brezpogojnega) zagotovila omenjene banke o izdaji zavarovanja, in sicer ne glede na s strani vlagatelja izpostavljeno veljavnost njegove ponudbe. Tudi v primeru, če bi naročnik izbral vlagateljevo ponudbo (v času njene veljavnosti), ne bi namreč imel nobenega zagotovila, da bo sporna izjava banke še vedno veljavna v času, ko bi nastopila pravnomočnost takšne odločitve, ko bi bila sklenjena letna pogodba in ko bi se iztekel petnajstdnevni rok od dne sklenitve pogodbe, v katerem mora vlagatelj predložiti zahtevano zavarovanje.

Ob upoštevanju navedenih dejstev Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva ponudba zaradi predložitve neustrezne izjave banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-), naročnik pa jo je bil upravičen in dolžan izločiti iz postopka (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja niso utemeljene.


V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj zatrjuje še, da je ponudba izbranega ponudnika nesprejemljiva, naročnik pa naj bi z njenim izborom kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

Državna revizijska komisija je v svojem stališču 2. občne seje v letu 2007, objavljenem na spletni strani Državne revizijske komisije, zapisala, da vlagatelju, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepravilna (upoštevaje določbe ZJN-2 smiselno nepopolna), sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, vendar pa ob ugotovitvi zakonitosti naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepravilna (upoštevaje določbe ZJN-2 smiselno nepopolna), ni izkazan drug element aktivne legitimacije, to je realna stopnja verjetnosti nastanka škode. Državna revizijska komisija je v svojem stališču 2. občne seje v letu 2007 opozorila tudi, da iz sodbe Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi št. C-26/03 (Stadt Halle) jasno izhaja, da se pravno varstvo vlagatelja nanaša zgolj na konkretni postopek oddaje javnega naročila, ki se konča z izbiro najugodnejšega ponudnika ali z zavrnitvijo vseh ponudb, v morebitnem novem postopku oddaje (istega) javnega naročila pa je potrebno obstoj aktivne legitimacije presojati znova. Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je tako ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila izločena kot nepopolna, v revizijskem postopku pa niso bile ugotovljene kršitve naročnika pri takšni izločitvi, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih dejstev ponudbe ni mogoče obravnavati kot popolne ponudbe (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), jo je treba izločiti oziroma zavrniti (80. člen ZJN-2), kar pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bila v konkretnem postopku oddaje javnega naročila njegova ponudba izbrana kot najugodnejša, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepopolnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

Ob upoštevanju predstavljenega stališča Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj za obravnavo revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevne naročnikove kršitve pri obravnavi ponudbe izbranega ponudnika, ne izkazuje interesa.


V povzetku zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati zatrjevane nezakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 18.5.2012 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov postopka pravnega varstva.

Ker vlagateljev revizijski zahtevek ni utemeljen (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija, na podlagi določil osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo po povračilu stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 11.7.2012


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.,
Članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Mestna občina Maribor, Ulica heroja Staneta 1, Maribor,
- Odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, Ljubljana,
- DZS, d.d., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana.