018-225/2012 Občina Cerknica

Številka: 018-225/2012-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spr.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za "pripravo prometnega modela in prometne študije za mesto Cerknica" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Lineal, d. o. o., Jezdarska ulica 3, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Cerknica, Cesta 4. maja 53, Cerknica (v nadaljevanju: naročnik), 6. 8. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povračilo stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 18. 11. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN13322/2011) z dokumentom "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 23. 1. 2012 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Prometni inštitut Ljubljana, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana, v nastopu s partnerjema Appia, družba za projektiranje, razvoj in inženiring, d. o. o., Leskoškova cesta 9e, Ljubljana in Univerza v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, Smetanova ulica 17, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 15. 2. 2012, ki mu je naročnik s sklepom št. 430-35/2011 z dne 6. 3. 2012 ugodil in jo razveljavil. Naročnik je nato z dokumentom "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 30. 3. 2012 ponudnike obvestil, da je izbral vlagateljevo ponudbo. Zoper to odločitev je izbrani ponudnik vložil zahtevek za revizijo z dne 13. 4. 2012, ki ga je naročnik zavrnil (sklep št. 430-35/2011 c z dne 7. 5. 2012), Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-149/2012 z dne 15. 5. 2012 ugodila in jo razveljavila. Naročnik je z dokumentom "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 18. 6. 2012 ponudnike obvestil, da je (znova) izbral ponudbo izbranega ponudnika.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 4. 7. 2012 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da:
- je naročnik kršil 19. točko prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) ter 9., 41., 42., 77., 79. in 80. člen ZJN-2,
- izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčnega pogoja,
- oba partnerja v ponudbi izbranega ponudnika se nista zavezala predložiti zahtevane garancije za dobro izvedbo posla skladno z naročnikovo zahtevo,
- eden izmed partnerjev v ponudbi izbranega ponudnika ni podpisal ponudbe po zakonitem zastopniku, za osebo, ki je podpisala ponudbo, pa ni predloženo ustrezno pooblastilo.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 10. 7. 2012 izjavil o zahtevku za revizijo in zavrnil vlagateljeve očitke.

Naročnik je s sklepom št. 430-35/2011 z dne 19. 7. 2012 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik navaja, da:
- ena referenca iz ponudbe izbranega ponudnika ustreza časovnim zahtevam, ki jih je določil naročnik, drugih referenc pa ni ocenjeval, ker niso zadostovale postavljenim zahtevam,
- iz pogodbe o skupnem nastopu izhaja, da je poslovodeči partner v primeru sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila dolžan zagotoviti originalno bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, to pa je zagotovil tudi v ponudbi, izjava, ki jo je podpisala Fakulteta za gradbeništvo, pa vsebuje vse, kar zahteva razpisna dokumentacija,
- je dekan Fakultete za gradbeništvo pooblaščen tudi za podpisovanje pogodb v zvezi z raziskovalnimi projekti na članici, razen pri mednarodnih projektih, sicer pa je na poziv 11. 6. 2012 prejel pojasnilo Univerze v Mariboru, iz katerega izhaja, da je dekan Fakultete za gradbeništvo v okviru javnega naročila razpolagal z vsemi ustreznimi rektorjevimi pooblastili za pripravo in oddajo ponudbe ter podpis pogodbe o izvajanju projekta.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-35/2011 z dne 20. 7. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija od vlagatelja ni prejela opredelitev do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestilo o naročilu, razpisno dokumentacijo, ponudbo izbranega ponudnika, odločitve o oddaji naročila, dopis št. 430-35/2011 z dne 31. 5. 2012, dopis Univerze v Mariboru z dne 7. 6. 2012, zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila z dne 19. 6. 2012, dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. 430-35/2011 z dne 26. 6. 2012 in priloge k zahtevku za revizijo (referenčno potrdilo za partnerja Appia, d. o. o., Ljubljana, obrazec seznam referenc, pooblastilo Univerze v Mariboru in izjavo o predložitvi garancij, dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. 430-35/2011 z dne 2. 2. 2012, dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. 430-35/2011 z dne 26. 6. 2012, izpis iz poslovnega registra za Univerzo v Ljubljani, Fakulteto za gradbeništvo in geodezijo in dopis izbranega ponudnika z dne 22. 2. 2012). Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika ter dokazov naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno na portalu javnih naročil 18. 11. 2011, rok za predložitev ponudb pa je bil sprva določen 8. 12. 2011, do 11. ure (točka IV.2 obvestila o javnem naročilu), nato pa spremenjen na 9. 12. 2011 do 11. ure (objava 2. 12. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. JN13846/2011). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo, ki ga je vložil 4. 7. 2012, glede na omejitve iz prvega, drugega in četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN ne more uspešno ugovarjati vsebini objave obvestila o javnem naročilu in razpisni dokumentaciji, če je njegovo trditev o neustrezni dolžini referenčnega obdobja (gl. str. 5 zahtevka za revizijo) treba upoštevati tudi kot ugovor zoper vsebino objave obvestila o javnem naročilu in/ali razpisno dokumentacijo.

Čeprav je vlagatelj naštel več členov ZJN-2, ki naj bi jih naročnik kršil v postopku oddaje javnega naročila, ti pa se nanašajo na različne institute javnega naročanja (in ob upoštevanju ugotovitve Državne revizijske komisije iz prejšnjega odstavka obrazložitve tega sklepa), je iz vsebine vlagateljevih revizijskih navedb razvidno, da je med njim in naročnikom dejansko sporno le eno vprašanje, in sicer, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je štel, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Vlagatelj najprej izpostavlja, da izbrani ponudnik nima ustreznih referenc.

Naročnik lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2). Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazovanje referenc v zvezi s storitvami ureja druga alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2 (v povezavi s prvim in šestim odstavkom 45. člena ZJN-2).

Naročnik je referenčni pogoj določil v prvem odstavku točke III.2.3 obvestila o naročilu in točki 3.0.(11) razpisne dokumentacije (str. 15):
"Ponudnik mora izkazati, da je od vključno 1.1.2008 naprej do dneva objave javnega naročila izdelal en prometni model in eno prometno študijo. Prometno modeli in študije morajo biti izdelani za občine, ki imajo vsaj 10.000 prebivalcev ali za mesta, ki imajo vsaj 5.000 prebivalcev."

Naročnik je kot dokazilo za izkazovanje referenčnega pogoja, kot to izhaja iz nadaljevanja točke 3.0.(11) razpisne dokumentacije (str. 15), določil "prilogi 6 in 7" (str. 39-40 razpisne dokumentacije), in sicer:
"Seznam referenc z priloženimi referenčnimi potrdili. Ponudbi mora biti predložena vsaj ena referenca za izdelavo prometnega modela in vsaj ena referenca za izdelavo prometne študije, v nasprotnem primeru se ponudba izloči."

V prilogi 6 (str. 38 razpisne dokumentacije) je naročnik pripravil izjavo ("Pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljamo da smo od 1.1.2008 do dneva uradne objave javnega naročila izdelali prometni model in prometno študijo za občine, ki ima vsaj 10.000 prebivalcev ali za mesta, ki imajo vsaj 5.000 prebivalcev za naslednje naročnike:") s tabelo "Seznam referenc", ki so jo morali ponudniki izpolniti in potrditi (podpis in žig).

V prilogi 7 (str. 39 razpisne dokumentacije) je naročnik določil navodilo za izpolnitev referenčnega potrdila (str. 40 razpisne dokumentacije):
"Obrazec se fotokopira za potrebno število izjav. Obrazec mora biti izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan s strani naročnika projekta. Reference morajo biti izvedene in zaključene od 1.1.2008 do dneva uradne objave javnega naročila in se morajo nanašati na zahteve tega javnega naročila. Upoštevale se bodo samo tiste referenčne izjave, ki bodo v celoti izpolnjene in podpisane s strani naročnika referenčnega dela, ki je bil naročnik in bodo navedena tudi v seznamu referenc."

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil podatke za sedem referenčnih poslov, od katerih je naročnik, kot to izhaja iz obrazložitve dokumenta "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 18. 6. 2012, šest referenčnih poslov štel za neskladne z zahtevami referenčnega pogoja. Naročnik je priznal le referenčni posel naročnika Mestna občina Celje. Iz referenčnega potrdila naročnika Mestna občina Celje je razvidno, da je izbrani ponudnik (oziroma partner Appia, d. o. o., Ljubljana) z referenčnim naročnikom sodeloval v obdobju oktober 2007 ("mesec in leto začetka") do november 2008 ("mesec in leto zaključka").

Izbrani ponudnik se je na referenčni posel partnerja Appia, d. o. o., Ljubljana lahko skliceval glede na možnost, ki jo je naročnik predvidel v točki 3.0.(11) razpisne dokumentacije (str. 15), saj je določil, da "ponudnik izpolnjuje pogoj sam ali kumulativno s partnerji v skupni ponudbi".

Vlagatelj navaja, kako je treba razumeti posamezne pojme, ki jih je naročnik uporabil pri določitvi pogoja in dokazil. Vlagatelj torej ponuja svoje tolmačenje referenčnega pogoja in dokazil, ki pa ni enako tistemu, za katerega je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-149/2012 z dne 15. 5. 2012 ugotovila, da je tudi mogoče. Pojmi "izdelal[i]", "izvedene" in "zaključene", ki jih je naročnik uporabil pri pripravi pogoja in dokazil, v svoji vsebini sporočajo dovršene situacije (naročnik sicer razpisuje javno naročilo storitev, ki je po vsebini obligacija rezultata), naročnik pa v referenčnem pogoju tudi ni uporabil pojma "začeti" (ali česa podobnega). Vlagatelj izpostavlja, da slednje ni pomembno, saj ga je uporabil v dokazilu pri navedbi "obdobja sodelovanja" (str. 4 zahtevka za revizijo), vendar Državna revizijska komisija poudarja, da vlagateljevi argumenti ne spremenijo ugotovitev Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-149/2012 z dne 15. 5. 2012, temveč le potrjujejo njeno stališče, da naročnik šele po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati referenčnemu pogoju vsebine, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način (prim. sodba Sodišča Evropske unije št. C-368/10 z dne 10. 5. 2012, točka 109), saj bi to v nasprotnem primeru pomenilo ravnanje v nasprotju z 8. členom ZJN-2 in tudi kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2. Vlagatelj se v utemeljevanje svojega stališča sklicuje tudi na drugi odstavek 45. člena ZJN-2, vendar velja spomniti, da ta določba določa nabor dokazil za priznanje tehnične in kadrovske sposobnosti, ne pa samih pogojev. Po vsebini pa vlagatelj odpira tudi vprašanje, ki se nanaša na pripravo pogojev in dokazil (torej na pripravo vsebine objave obvestila o javnem naročilu in razpisne dokumentacije), kar pa v tej fazi konkretnega postopka oddaje javnega naročila, ko je (več kot desetdnevni) rok za predložitev ponudb že potekel, zaradi omejitev iz prvega, drugega in četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, kot je bilo že navedeno, ni mogoče več uspešno uveljavljati. Vendar tudi v primeru, če bi se postavili na stališče, da gre v tem primeru za dopustno odstopanje iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, ker se nanaša na tolmačenje razpisne dokumentacije, pri čemer pa vlagatelj ni mogel pred potekom roka za predložitev ponudb vedeti, da bo naročnik uporabil tako tolmačenje, vlagatelj ne more poseči v položaj drugih ponudnikov z zahtevo po izbiri svoje ponudbe in izločitvi njihovih ponudb, če so ti tolmačili razpisno dokumentacijo na način, ki je mogoč, čeprav je drugačen od tistega, za katerega si prizadeva vlagatelj.

Iz razpisne dokumentacije (in referenčnega pogoja) je kot jasno, natančno in nedvoumno mogoče razbrati, da je naročnik zahteval, da je rezultat referenčnega posla moral nastopiti po 1. 1. 2008, čemur trenutek "november 2008", ki je naveden v referenčnem potrdilu naročnika Mestna občina Celje, ustreza, trenutek "oktober 2007", ki je tudi naveden v referenčnem potrdilu naročnika Mestna občina Celje, pa ne pomeni, da je naročnik ravnal v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije, ko je izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje referenčni pogoj.

Vlagatelj še navaja, da "drugačna interpretacija pogoja pomeni neenakopravno obravnavo ostalih ponudnikov, ki so pogoj brali pravilno, kot je zapisan, in zato niso predložili dodatnih referenc, ki ne ustrezajo interpretaciji pogoja, kot jasno izhaja tako iz posameznih določil kot celotne razpisne dokumentacije. Reference so tudi predmet točkovanja, zato bi posamezni ponudnik lahko pridobil dodatne točke, če bi predložil tudi druge reference, ki ustrezajo spremenjeni (in nedosledni) interpretaciji tega pogoja." (str. 4 zahtevka za revizijo), vendar velja vlagatelja spomniti, da konkretni vlagatelj glede na 6. in 14. člen ZPVPJN ni aktivno legitimirana oseba za varstvo položaja drugih ponudnikov, temveč z vložitvijo zahtevka za revizijo varuje svoj položaj. Zato Državna revizijska komisija vlagateljeve revizijske navedbe ni obravnavala na splošno, temveč le v obsegu, kolikor jo je mogoče povezati z vlagateljevim položajem. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ponavlja svoja stališča o načinu razlage razpisne dokumentacije, ki ni enaka tisti, za katero je Državna revizijska komisija ugotovila, da je mogoča. Za priznanje sposobnosti je bil zadosti izkaz izvedbe ene prometne študije in enega prometnega modela določenih lastnosti, zato predložitev referenčnih potrdil za nadaljnje prometne študije in modele na vprašanje priznanja sposobnosti ne vpliva. Vlagatelj tudi neupravičeno enači vprašanje pogojev in meril (prim. z npr. drugim odstavkom 41. člena ZJN-2). Naročnik je način dodeljevanja točk po merilu "reference" opisal v točki 1.5.B razpisne dokumentacije (str. 8-9), pri tem pa je razvidno, da se besedilo, ki opredeljuje način dodeljevanja točk po tem merilu, razlikuje od besedila, ki se nanaša na pogoj. Tako je naročnik pri merilu "reference" npr. napisal, da "pri točkovanju se bodo upoštevali samo tisti prometni modeli in prometne študije, ki so bili v celoti izvedene od vključno 1.1.2008 naprej do dneva uradne objave tega javnega naročila" (str. 8 razpisne dokumentacije; poudarila Državna revizijska komisija), kar jasno sporoča, da je celotna izvedba referenčnih poslov od 1. 1. 2008 naprej pomembna zgolj za ocenjevanje ponudb, zato je v tej povezavi treba tolmačiti namen razdelka "mesec in leto začetka" iz referenčnega potrdila. Iz opisa načina ocenjevanja po merilu "reference" je zato razvidno, da ponudbe ne morejo pridobiti točk za reference, ki niso bile v celoti izvedene od 1. 1. 2008 naprej, zato ponudbe ponudnikov (kar velja tudi za vlagatelja), v katerih bi bile predložene reference za posle, ki niso "bili v celoti izveden[i] od vključno 1.1.2008 naprej", ne bi bile v nobenem enakem ali boljšem položaju od tistih ponudb, v katere bi ponudniki predložili reference za posle, ki so "bili v celoti izveden[i] od vključno 1.1.2008 naprej". Zato vlagateljeva ponudba v primeru, če bi vlagatelj predložil dodatne reference (ki jih sicer niti ni konkretiziral), a te ne bi zadostile zahtevam, ki jih je naročnik določil pri merilu "reference", ne bi mogla prejeti nobene dodatne točke. Zato je treba zaključiti, da vlagatelj s trditvijo o možnosti pridobitve dodatnih točk ne more izkazati neenakopravne obravnave (kot kršitve 9. člena ZJN-2), ne more pa niti izkazati, da bi bil lahko v boljšem položaju od tistega položaja, v katerem je sedaj.

Vlagatelj še navaja, da je izbrani ponudnik predložil vsaj štiri reference, ki se nanašajo na železniški promet, kar je v nasprotju z naročnikovimi zahtevami, izjava pod kazensko in materialno odgovornostjo, ki jo je podal na obrazcu v prilogi 6, pa je neresnična in zavajajoča, zaradi česar bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti.

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, tako kot vlagatelj, da je izbrani ponudnik v obrazcu v prilogi 6 (za vodilnega partnerja) navedel štiri referenčne posle, ki se nanašajo na železniški promet, referenčni naročnik, ki je tudi potrdil (podpis in žig na obrazcih iz priloge 7) opravljena dela, pa je ministrstvo, pristojno za promet. Te reference niso takšne, kot jih je zahteval naročnik. Kot izhaja iz obrazložitve dokumenta "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 18. 6. 2012, jih naročnik pri ugotavljanju popolnosti ponudbe izbranega ponudnika in njenem ocenjevanju ni upošteval. Predložitev navedenih, za vlagatelja spornih, referenc ni vplivala na to, da bi z njimi izbrani ponudnik še izkazoval sposobnost ali da bi njegova ponudba prejela več točk kot konkurenčne ponudbe po merilu "reference". Po merilu "reference" ponudba izbranega ponudnika namreč ni prejela nobene točke. Zaradi teh, za vlagatelja spornih referenc, položaj ponudbe izbranega ponudnika ni bil v ničemer boljši ali v privilegiranem položaju kot ponudbe konkurenčnih ponudnikov.

Ob navedenem Državna revizijska komisija še dodaja, da tudi v primeru, če bi se morali postaviti na stališče, da je sporna izjava neresnična (iz obrazca iz priloge 6 je prej razvidno, da je izbrani ponudnik navajal nerelevantne podatke za postopek oddaje javnega naročila), je izločitev ponudbe mogoča zaradi izločitve ponudnika zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz 77.a člena ZJN-2 (tretji odstavek 42. člena ZJN-2), torej na podlagi pravnomočno (prim. prvi odstavek 77.a člena ZJN-2) izrečene sankcije izločitev iz postopkov javnega naročanja, ki pa ni določena v primeru podaje neresnične izjave, saj se četrti odstavek 109.a člena ZJN-2 ne sklicuje na 4. točko prvega odstavka 109.a člena ZJN-2, temveč na 3. točko prvega odstavka 109.a člena ZJN-2. Skladno s četrtim odstavkom 109.a člena ZJN-2 se sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja izreče ponudniku, ki kljub naročnikovemu pozivu in čeprav za to niso podani objektivni razlogi, z njim ne sklene pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Državna revizijska komisija povzema, da vlagatelj naročniku neutemeljeno očita, da je ravnal v nasprotju z ZJN-2, ko je izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje referenčni pogoj, zato mu v tem delu tudi neutemeljeno očita kršitev prvega odstavka 80. člena ZJN-2 s tem, ko je v tem delu kot popolno obravnaval ponudbo izbranega ponudnika.

Vlagatelj nadaljuje, da se oba partnerja v ponudbi izbranega ponudnika nista zavezala predložiti zahtevane garancije za dobro izvedbo posla skladno z naročnikovo zahtevo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo (str. 16-17), pri čemer je ugotovila, da je naročnik v poglavju 4.0 določil "finančna zavarovanja". Naročnik je v 17. točki določil:
- "pogoj": "Ponudnik mora za zavarovanje izpolnitve obveznosti do naročnika, le temu izročiti garancije banke OZ. zavarovalnice. Garancije morajo biti brezpogojne, plačljive na prvi poziv. Originalna garancija mora vsebinsko in pomensko ustrezati vzorcu, ki je sestavni del razpisne dokumentacije.",
- "dokazilo": "Izbrani izvajalec bo dolžan predložiti garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10 % pogodbene vrednosti vključno z DDV - z rokom veljavnosti 30 dni po zaključenih delih. Ponudnik garancijo predloži najkasneje v desetih (10) dneh po podpisu pogodbe."
- "priloga": "Vzorec - Priloga 3b",
- "izpolnjevanje pogoja": "Ponudnik izpolnjuje pogoj sam ali s partnerji v skupni ponudbi".

Iz 17. točke poglavja 4.0 razpisne dokumentacije (str. 16-17) je razvidno, da lahko ponudnik izpolni zahtevo po predložitvi garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti s partnerji v skupni ponudbi. To pa pomeni, da ni treba vsakemu partnerju predložiti garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kar pomeni, da naročnik prepušča skupnim ponudnikom dogovor o tem, na koga se bo garancija glasila, in zato zadošča, da je garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti izdana kateremukoli izmed partnerjev v skupni ponudbi. Tak zaključek je tudi razumen, saj glede na tretji odstavek 4. člena ZJN-2 skupina ponudnikov, ki nastopa v partnerskem odnosu, s predložitvijo ponudbe nastopa kot en ponudnik in je njihovemu dogovoru prepuščena odločitev po predložitvi bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Ob tem Državna revizijska komisija še dodaja, da, ker iz poglavja 4.0 razpisne dokumentacije (str. 16) izhaja, da bo bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti moral predložiti izbrani ponudnik enkrat in to ne nujno izdano na ime vodilnega partnerja kot tudi ne na ime vsakega izmed partnerjev v skupni ponudbi, je razumna možnost, da se partnerji med seboj dogovorijo, da bo bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti izdana na ime enega izmed partnerjev. Nepredložitev bančne garancije za dobro izvedbo posla bi glede na 20. člen vzorca pogodbe o izvedbi javnega naročila (str. 56 razpisne dokumentacije) vplivala na to, da ta pogodba ne bi bila postala "pravno veljavna" (kar je mogoče razumeti, da ne bi vzpostavila pravnih učinkov).

Iz poglavja 4.0 razpisne dokumentacije (str. 16-17), v katerem je naročnik določil finančna zavarovanja, ne izhaja, da je naročnik določil, da morajo ponudniki predložiti kakršnokoli izjavo, da bodo predložili garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Zahtevo po predložitvi takšne izjave je mogoče posredno razbrati prek zahteve iz poglavja 5.0 (str. 17 razpisne dokumentacije) za predložitev "priloge 4" (tj. "Izjava ponudnika"; "Priložen obrazec ponudnik izpolni, podpiše in žigosa. V primeru skupne ponudbe obrazec izpolni, podpiše in žigosa vsak partner v skupni ponudbi. Obrazec se po potrebi fotokopira."), saj je ena izmed izjav na obrazcu iz priloge 4 izjava o predložitvi garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (gl. str. 36 razpisne dokumentacije). Kot izhaja iz konteksta (strukture razpisne dokumentacije), je naročnik zahteval predložitev priloge 4 zaradi izpolnjevanja pogojev, ki jih je določil v 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. in 10. točki poglavja 3.0, ki se nanaša na "pravne; ekonomske in tehnične zahteve in informacije" (torej na izpolnjevanje pogojev za priznanje sposobnosti), pri čemer podaja izjave za predložitev garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ne predstavlja samostojne zahteve, ampak je le del besedila obrazca iz priloge 4.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je v poglavju 5.0 (str. 17 razpisne dokumentacije) glede obrazca iz priloge 4 navedeno, da "v primeru skupne ponudbe obrazec izpolni, podpiše in žigosa vsak partner v skupni ponudbi", vendar poudarja, da je to zahtevo treba obravnavati glede na namensko razumevanje vsebine razpisne dokumentacije kot tudi upoštevaje namen in smisel zahtevane garancije. Sporna izjava namreč ni osamljena izjava v obrazcu iz priloge 4, v poglavju 4.0 razpisne dokumentacije (str. 16-17), kjer je naročnik določil finančna zavarovanja, pa naročnik sploh ni določil, da mora ponudnik podati kakšno izjavo o predložitvi garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil "pogodbo o skupnem nastopu", ki so jo partnerji sklenili 8. 12. 2012 in se v njej med drugim dogovorili (druga alinea tretjega odstavka 2. člena), da bo partner Prometni inštitut Ljubljana, d. o. o., Ljubljana zagotovil bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti z vsebino, kot jo zahteva naročnik, izbrani ponudnik pa jo bo predložil v 10 dneh po podpisu pogodbe.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da so vsi trije partnerji iz izbrane ponudbe v ponudbo predložili obrazec iz priloge 4 in ga na več mestih potrdili (podpis in žig), pri čemer je izjavo o predložitvi garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti na obrazcu iz priloge 4 potrdil (podpis in žig) le partner Prometni inštitut Ljubljana, d. o. o., Ljubljana. Kljub ugotovljenemu Državna revizijska komisija ugotavlja, da tega ni mogoče šteti za ravnanje v nasprotju z naročnikovimi zahtevami, ki bi imelo za posledico izločitev ponudbe, za kar si prizadeva vlagatelj. Naročnik je namreč od izbranega ponudnika (kar pomeni, da od vseh treh partnerjev) prejel zagotovilo, da bo naročniku predložil finančno zavarovanje v zahtevani višini 10 % vrednosti pogodbene vrednosti z DDV. Iz "pogodbe o skupnem nastopu" je namreč v drugi alinei tretjega odstavka 2. člena razvidna poved, ki sledi opisu vsebine garancije, ki jo zagotovi partner Prometni inštitut Ljubljana, d. o. o., Ljubljana, in se glasi: "izbrani izvajalec garancijo predloži najkasneje v desetih dneh po podpisu pogodbe". S tem, ko so partnerji podpisali "pogodbo o skupnem nastopu" in jo tudi predložili v ponudbo, so vsebino izjave iz obrazca v prilogi 4 glede predložitve zahtevane garancije predstavili v "pogodbi o skupnem nastopu". Zato tudi v primeru, če bi bilo treba razpisno dokumentacijo tolmačiti na način, za katerega si prizadeva vlagatelj, bi se kvečjemu izkazalo, da sta partnerja (ne glede na siceršnje drugačno utemeljevanje iz vloge z dne 22. 2. 2012, saj v resnici ne sledi vsebini, ki izhaja iz "pogodbe o skupnem nastopu") podala izjavo o predložitvi garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v drugem delu ponudbe in ne na obrazcu v prilogi 4. Taka pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika pa bi bila nebistvena v pomenu iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, zato ponudba ne bi bila niti formalno nepopolna. Ob takem zaključku Državna revizijska komisija zato tudi ni nadalje obravnavala vlagateljevega očitka, ker to ne bi spremenilo dosedanjega zaključka Državne revizijske komisije.

Vlagatelj kot končno še zatrjuje in obsežno pojasnjuje, da partner Univerza v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo ni predložil ponudbe, ki bi jo podpisal zakoniti zastopnik skladno z zahtevo naročnika, ni pa niti predložil ustreznega pooblastila zakonitega zastopnika za podpis ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, ki jo je predstavil v dokumentu "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 18. 6. 2012, z dopisom št. 430-35/2012 z dne 31. 5. 2012 pozval Univerzo v Mariboru oziroma njenega rektorja na pojasnilo v zvezi s pooblastili, ki jih je imel dekan Fakultete za gradbeništvo, ki sodeluje kot partner na strani izbranega ponudnika. Naročnik je 11. 6. 2012 prejel pojasnilo (dopis z dne 7. 6. 2012) Univerze v Mariboru, ki ga je podpisal rektor, iz njega pa izhaja, da je potrdil ustreznost pooblastil dekana Fakultete za gradbeništvo. Zato je neutemeljeno vlagateljevo opozarjanje na napake pri zastopanju partnerja Fakulteta za gradbeništvo. Hkrati pa Državna revizijska komisija dodaja, da iz dopisa z dne 7. 6. 2012 tudi ne izhaja nobeno nasprotovanje ravnanju dekana Fakultete za gradbeništvo, ko je podpisal ponudbo za sodelovanje pri konkretnem javnem naročilu.

Ker je Državna revizijska komisija morala šteti, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je treba zahtevku za revizijo ugoditi, ga je skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ob tem še ugotavlja, da je ponudba izbranega ponudnika znašala 15.900 eurov z DDV, zato skladno s tretjo alineo prvega odstavka 71. člena ZPVPJN taksa za predrevizijski in revizijski postopek znaša 159 eurov, saj ta znesek predstavlja en odstotek vrednosti z DDV izbrane ponudbe. Naročnik je v pravnem pouku dokumenta "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 18. 6. 2012 zapisal, da morajo ponudniki ob vložitvi zahtevka za revizijo vplačati takso v višini 200 eurov. Vlagatelj je k zahtevku za revizijo predložil dokazilo, da je vplačal 200 eurov, kar pomeni, da je takso preplačal za 41 eurov. Zato bo Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo tretjega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preplačanega zneska takse v višini 41 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 6. 8. 2012

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Občina Cerknica, Cesta 4. maja 53, 1380 Cerknica,
- Lineal, d. o. o., Jezdarska ulica 3, 2000 Maribor,
- Prometni inštitut Ljubljana, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.

V vednost:
- finančna služba, tu.