018-226/2012 Dom starejših občanov Grosuplje

Številka: 018-226/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 20., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spr.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za "dobavo in montažo opreme za pralnico v prizidku k Domu starejših občanov Grosuplje" ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Be-Gre, d. o. o., Sokolska 60, Maribor, ki ga zastopa odvetniška pisarna Ulčar & partnerji, d. o. o., Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dom starejših občanov Grosuplje, Ob Grosupeljščici 28, Grosuplje (v nadaljevanju: naročnik), 30. 7. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Naročnikov predlog, da Državna revizijska komisija izda sklep, da naročniku kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, se zavrže.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 30. 5. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5764/2012) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 823/2012 z dne 3. 7. 2012 sodelujoča ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Pralna tehnika, d. o. o., Vodovodna ulica 30, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo in predlagal razveljavitev postopka oddaje javnega naročila, uveljavljal je povračilo stroškov, naročniku pa je očital kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov - 9. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj je navedel, da ne zanika, da ne izpolnjuje referenčnega pogoja, vendar opozarja, da ga ne izpolnjuje niti izbrani ponudnik, saj nobeno izmed referenčnih potrdil, ki jih je ta predložil, ne potrjuje, da je izbrani ponudnik v preteklih letih izvedel pet dobav posamične vrednosti nad 100.000 eurov, zato bi moral naročnik njegovo ponudbo izločiti "kot neustrezno, postopek oddaje javnega naročila pa razveljaviti, oziroma zaključiti brez izbire ponudnika, saj očitno noben od ponudnikov, ki so oddali pravočasno ponudbo, ni mogel izpolniti naročnikovih glede na predmet naročila nesorazmerno strogih pogojev v tako kratkem roku (od objave naročila pa do roka za oddajo ponudb je bilo namreč vsega 7 dni)".

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne "19. 7. 2007" (očitno gre v dokumentu za napačno navedbo letnice in se pravilno glasi 2012; opomba Državne revizijske komisije) izjavil o zahtevku za revizijo in zavrnil vlagateljeve očitke. Izbrani ponudnik je k izjavi predložil tudi posamezne račune in izjavo enega izmed referenčnih naročnikov, s katero ta potrjuje sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom za referenčno blago.

Naročnik je z dokumentom "Odločitev o zahtevku za revizijo" št. 881/2012 z dne 20. 7. 2012 zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov zavrnil. Naročnik navaja, da je razpisna dokumentacija z vlagateljevega vidika nekoliko nejasna glede obdobja in ustreznosti dobave, vendar je tudi v primeru drugačnih razlag treba upoštevati, da nejasnosti ni mogoče tolmačiti v škodo izbranega ponudnika, zato naročnik zaključuje, da je izbrani ponudnik izpolnil sporni referenčni pogoj na način, ki ga tolmačenje tega pogoja omogoča. Naročnik se v utemeljitev svoje odločitve sklicuje na račune, ki mu jih je v predrevizijskem postopku predložil izbrani ponudnik.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 884/2012 z dne 24. 7. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Naročnik z vlogo št. 885/2012 z dne 24. 7. 2012 Državni revizijski komisiji predlagal, da izda sklep, s katerim bi mu dovolila sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 7. 2012 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in zavrnil naročnikove argumente. Vlagatelj navaja, da naročnik lahko upošteva le reference, ki niso starejše od pet let, šteto od dne odpiranja ponudb, da je kršil 78. člen ZJN-2, ker je izbranemu ponudniku dovolil, da dopolni ponudbo s predložitvijo računov, prejeta dopolnitev pa tudi ne izpolnjuje zahtev iz 45. člena ZJN-2. Vlagatelj se je s to vlogo opredelil tudi do naročnikovega predloga za izdajo sklepa po 20. členu ZPVPJN in pojasnil, zakaj niso izpolnjeni pogoji za njegovo izdajo. Vlagatelj je priglasil nadaljnje stroške.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, obvestilo o javnem naročilu, ponudbo izbranega ponudnika in odločitev o oddaji naročila, dopis št. 872/2012 z dne 17. 7. 2012 ter priloge k zahtevku za revizijo (fotokopije referenčnih potrdil iz ponudbe izbranega ponudnika) in dopisu z dne "19. 7. 2007" (izjava o določitvi poslovne skrivnosti, računi, izjava referenčnega naročnika in izpis iz poslovnega registra z dne 19. 7. 2012). Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno na portalu javnih naročil 30. 5. 2012, rok za predložitev ponudb pa je bil določen 7. 6. 2012, do 9.30 (točka IV.2 obvestila o javnem naročilu). Ker je rok za predložitev ponudb znašal manj kot 10 delovnih dni, bi vlagatelj lahko ugovarjal vsebini objave obvestila o javnem naročilu in razpisni dokumentaciji najpozneje pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN v povezavi z drugim odstavkom 25. člena ZPVPJN). Tega vlagatelj ni storil, saj je zahtevek za revizijo vložil po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila, ki jo je naročnik sprejel šele v začetku julija 2012. To pa pomeni, da vlagatelj s tem zahtevkom za revizijo ne more uspešno ugovarjati določitvi roka za predložitev ponudb in razpisni dokumentaciji (določitvi pogoja), če je njegovo trditev, da "noben od ponudnikov, ki so oddali pravočasno ponudbo, ni mogel izpolniti naročnikovih glede na predmet naročila nesorazmerno strogih pogojev v tako kratkem roku (od objave naročila pa do roka za oddajo ponudb je bilo namreč vsega 7 dni)" (str. 4 zahtevka za revizijo) treba upoštevati tudi kot ugovor zoper vsebino objave obvestila o javnem naročilu in razpisno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je štel, da izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj ter da je zato ponudba izbranega ponudnika pravilna in s tem tudi popolna.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik med drugim lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2). Dokazovanje referenc v zvezi z blagom ureja druga alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2.

Naročnik je referenčni pogoj (in dokazilo) določil v točki 2.1.13 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 4 razpisne dokumentacije):
"da je ponudnik v preteklih petih letih opravil kvalitetno, strokovno pravilno in v pogodbenih rokih, najmanj 5 dobav opreme za pralnico v posamični vrednosti nad 100.000 EUR z DDV.
Kot dokazilo o izpolnjevanju pogoja ponudnik predloži izpolnjeno izjavo - Obr.8, in najmanj pet dokazil o izvedenih dobavah opreme za pralnico /lahko v fotokopiji/ - Obr. 8/1"

Naročnik je v obrazcu Obr. 8 pripravil tabelo, ki obsega razdelke za 10 referenčnih poslov, pri čemer je pred to tabelo zapisana tudi izjava "da smo v preteklih petih letih opravili najmanj 5 po obsegu podobnih naročil iz področja dobave in montaže opreme za pralnico, strokovno pravilno in v pogodbenih rokih v posamični pogodbeni vrednosti nad 100.000 EUR". Slednja izjava ni v celoti skladna s pogojem iz točke 2.1.13 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 4 razpisne dokumentacije), saj npr. vanj vnaša elemente, ki iz njega ne izhajajo (npr. zahteva tudi po montaži (v pogoju le dobava) in zahteva po posamični pogodbeni vrednosti (v pogoju le posamična vrednost)). Iz navedenega je tako razvidno, da razpisna dokumentacija dopušča več možnih tolmačenj. Državna revizijska komisija je zato razpisno dokumentacijo, skladno z ustaljeno prakso, da nejasne razpisne dokumentacije ne gre tolmačiti v škodo ponudnikov, upoštevala v vsebini, ki jo tolmačenje dopušča in je do ponudnikov manj stroga.

Zahteva po določitvi nekega pogoja na jasen, natančen in nedvoumen način, izhaja iz načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2; prim. tudi sodba Sodišča Evropske unije št. C-368/10 z dne 10. 5. 2012, točka 109).

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec Obr. 8, v katerem je predstavil podatke za sedem referenčnih poslov in zanje predložil referenčna potrdila na obrazcih Obr. 8/1. Ker se med temi referenčnimi potrdili nahajata dve referenčni potrdili, ki se nanašata na referenčna posla, ki sta glede na zapisane podatke vrednostno neustrezna, saj znašata manj kot 100.000 eurov z DDV (referenčna posla v višini "več kot 60.000 EUR" in "več kot 90.000 EUR"), in ju naročnik tudi ni upošteval (tretja zaporedna stran odločitve o zahtevku za revizijo), je treba preizkusiti, ali drugih pet referenčnih potrdil izkazuje, da je naročnik pravilno zaključil, da izbrani ponudnik izkazuje zahtevano minimalno število referenčnih poslov.

V drugih petih referenčnih potrdilih so zapisani podatki o vrednostih referenčnih poslov, ki dosegajo (in nekatera presegajo) minimalni vrednostni prag ("več kot 500.000 EUR", "več kot 100.000 EUR", "več kot 100.000 EUR", "več kot 280.000 EUR" in "več kot 260.000 EUR"). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil dokazila na obrazcih Obr. 8/1, te (tako obliko kot vsebino) pa je naročnik določil vnaprej v razpisni dokumentaciji. Izbrani ponudnik je torej predložil dokazila, ki in kot jih je zahteval naročnik. Vsa predložena referenčna potrdila (oziroma njihove fotokopije, kar je naročnik dopustil) so tudi podpisana in žigosana, zato Državna revizijska komisija ni našla razlogov, da jih naročnik ne bi smel upoštevati. Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni relevantno za zadevo, da v referenčnih potrdilih niso navedene dejanske oziroma konkretne vrednosti, temveč je pomembno, da so navedene (vsaj) tiste vrednosti, ki vsaj dosegajo zahtevani vrednostni prag. Vlagatelj sicer zatrjuje, da iz referenčnih potrdil ni mogoče ugotoviti, ali je šlo za posamične dobave, kot je to naročnik zahteval, vendar poleg že izpostavljenega razloga, ki se nanaša na to, da je izbrani ponudnik predložil zahtevana dokazila, velja vlagatelja spomniti vsaj še na to, da lahko naročnik na podlagi prvega odstavka 77. člena ZJN-2 preveri obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila. Poleg navedenega Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v predrevizijskem postopku izbranega ponudnika skladno s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN seznanil z zahtevkom za revizijo in izbrani ponudnik se je o njem skladno z drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN izjasnil. Naročnik je z dopisom št. 872/2012 z dne 17. 7. 2012 izbranega ponudnika pozval, naj mu predloži tudi kopije (med drugim) računov, vendar v tem primeru ne gre za to, da bi naročnik izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe po 78. členu ZJN-2, kot to zatrjuje vlagatelj v vlogi z dne 26. 7. 2012, s katero se je opredelil do odločitve o zahtevku za revizijo, temveč gre za poziv na predložitev dokazov, ki bi naročniku služili kot podlaga za utemeljevanje odločitve o zahtevku za revizijo. Zato tudi predložitev računov, kar je storil izbrani ponudnik na naročnikov poziv, ne pomeni ravnanja v neskladju s 45. členom ZJN-2, naročnikov poziv na njihovo predložitev pa tudi ne predstavlja spreminjanja razpisne dokumentacije po roku za predložitev ponudb (kar bi sicer pomenilo kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik ni konkretneje določil načina štetja zahtevanega referenčnega obdobja, zaradi česar Državna revizijska komisija, ob upoštevanju stališča o ravnanju v primeru nejasne razpisne dokumentacije, ne more pritrditi vlagatelju, da je mogoča le razlaga obdobja, za katero si prizadeva vlagatelj. Res je sicer, da naročnik ni izrecno zapisal pojma "koledarsko leto", temveč le "leto" (na kar opozarja vlagatelj v vlogi z dne 26. 7. 2012, s katero se je opredelil do odločitve o zahtevku za revizijo), vendar pojem "preteklih" (v besedni zvezi "v preteklih petih letih"), ki je uporabljen v pogoju (in ne pojem "zadnjih", kot to navaja vlagatelj), dopušča razumevanje, da se obdobje lahko nanaša tudi na koledarska leta, ki so se že zaključila. Zato Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da je naročnik nedopustno priznal referenco, ki jo je izbrani ponudnik pridobil za dobavo v letu 2007.

Vlagatelj tudi izpostavlja, da je v enem referenčnem potrdilu napisano obdobje, ki se razteza v dve leti (2009 in 2010), kar naj bi pomenilo, da je referenčno potrdilo "izdano za vse dobave, ki jih je izbrani ponudnik izvedel v dveh (!) letih" (str. 3 zahtevka za revizijo), vendar je iz potrdila z dne 18. 7. 2012, ki ga je izdal referenčni naročnik in ga je izbrani ponudnik predložil k izjasnitvi o zahtevku za revizijo, razvidno, da je bila med izbranim ponudnikom in referenčnim naročnikom sklenjena ena pogodba, in sicer v letu 2009.

Glede na predstavljene razloge Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z 9. členom ZJN-2, ko je pregledoval ponudbe, zato je zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je z vlogo št. 885/2012 z dne 24. 7. 2012 Državni revizijski komisiji predlagal, da izda sklep, da mu kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila (prva alinea prvega odstavka 20. člena ZPVPJN).

Iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN je razvidno, da naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo lahko nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa med drugim (razen v primeru, če so za to podani pogoji) skleniti pogodbe o izvedbi javnega naročila. Temeljno pravilo je torej nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, ki pa ni absolutno, saj v primeru, če niso podani pogoji, naročnik ne more skleniti pogodbe o izvedbi javnega naročila. Vendar lahko naročnik skladno s prvim odstavkom 20. člena ZPVPJN ob prejemu zahtevka za revizijo ali kadarkoli med predrevizijskim ali revizijskim postopkom na Državno revizijsko komisijo naslovi predlog za izdajo sklepa, s katerim mu ta kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Državna revizijska komisija je odločila o zahtevku za revizijo in ga zavrnila (prva alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Odločitev Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo je pravnomočna (četrti odstavek 39. člena ZPVPJN), postopek pravnega varstva po ZPVPJN pa se je zaključil. S tem so torej prenehale pravne posledice vloženega zahtevka za revizijo in njegov učinek na naročnikovo nemožnost sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročnik več ne izkazuje pravnega interesa za odločanje Državne revizijske komisije o predlogu, da mu dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila. Zato je Državna revizijska komisija naročnikov predlog (glede na to, da ji 20. člen ZPVPJN omogoča sprejem vsebinske odločitve, kar toliko bolj pomeni, da ji omogoča sprejem tudi postopkovne odločitve) zavrgla (prim. št. 018-013/2012).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je priglasil stroške v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 26. 7. 2012, s katero se je opredelil tudi do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in naročnikovega predloga za izdajo sklepa o dovolitvi sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 30. 7. 2012

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije































Vročiti:
- Dom starejših občanov Grosuplje, Ob Grosupeljščici 28, 1290 Grosuplje,
- Odvetniška pisarna Ulčar & partnerji, d. o. o., šlandrova ulica 4, 1231 Ljubljana - Črnuče,
- Pralna tehnika, d. o. o., Vodovodna ulica 30, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.