018-211/2012 Občina Žalec

Številka: 018-211/2012-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava in montaža opreme za Osnovno šolo Griže", začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Gorenje d.d., Partizanska cesta 12, Velenje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Žalec, Ulica Savinjske čete 5, Žalec (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.7.2012

ODLOČILA

1. Obravnavanje pritožbe in zahtevka za revizijo vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Pritožba vlagatelja z dne 6.7.2012 se zavrže.

3. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 18.6.2012 se zavrne kot neutemeljen.

4. Zahteva za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.5.2012 na Portalu javnih naročil, pod štev. objave JN5028/2012 objavil javno naročilo "Dobava in montaža opreme za Osnovno šolo Griže". Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi.

Iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 24.5.2012 izhaja, da je odpiranje ponudb potekalo dne 24.5.2012 ob 14 uri na sedežu naročnika. Dne 28.5.2012 je naročnik izdal sklep št. 403-07-0005/2012-1, s katerim je vlagateljevo ponudbo za sklop 2: Energijsko učinkovita računalniška ter avdio in video oprema kot nepopolno izločil. Naročnik je preostale ponudnike s povabilom z dne 28.5.2012 povabil na pogajanja. Po opravljenih pogajanjih je naročnik sprejel sklep št. 403-07-0005/2012-2 z dne 4.6.2012, s katerim je predmetno javno naročilo za sklop 2: Energijsko učinkovita računalniška ter avdio in video oprema oddal ponudniku Lesnina MG oprema d.d., Parmova 53, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, sklep št. 403-07-0005/2012-2, je vlagatelj dne 18.6.2012 vložil revizijski zahtevek, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi o izločitvi njegove ponudbe iz predmetnega postopka javnega naročanja. Vlagatelj v revizijskem zahtevku predlaga, da se naj naročnikova odločitev razveljavi in postopek ponovno vrne v fazo ocenjevanja ter mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 21.6.2012 sprejel sklep, št. 403-07-0005/2012, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da je v Povabilu in navodilu ponudnikom za izdelavo ponudbe v II. Poglavju zapisal, da bo vse ponudnike, ki bodo izpolnjevali pogoje, povabil na pogajanja. Naročnik navaja, da je po pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, zaradi česar jo je s sklepom št. 403-07-0005/2012-1 z dne 28.5.2012 izločil. V sklepu je naročnik navedel vse razloge za izločitev vlagateljeve ponudbe, opozoril pa ga je tudi na možnost uveljavitve pravnega varstva, skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2. Naročnik trdi, da je omenjeni sklep vlagatelj prejel dne 1.6.2012, na katerega pa se vlagatelj ni pritožil, ampak je postal z dnem 14.6.2012 pravnomočen. Naročnik pojasnjuje, da je bila vlagatelju posredovana tudi odločitev o oddaji javnega naročila, kjer pa je bilo ponovno navedeno, da je naročnik njegovo ponudbo s sklepom št. 403-07-0005/2012-1 z dne 28.5.2012 kot nepopolno izločil. Ker se naročnik na sklep o izločitvi ni pritožil in je sklep postal pravnomočen, vlagatelj po naročnikovem prepričanju ni aktivno legitimiran za vložitev revizijskega zahtevka. V nadaljevanju naročnik ponovno navaja razloge za izločitev vlagateljeve ponudbe. Naročnik pojasnjuje, da je vlagatelj k ponudbi predložil originalno izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti ter originalno izjavo banke o izdaji bančne garancije za odpravo pomanjkljivosti v garancijskem roku, ki pa ne ustrezata vzorcu iz razpisne dokumentacije. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrgel.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj dne 6.7.2012 vložil pritožbo, v kateri navaja, da pravočasnost nikakor ni element aktivne legitimacije, saj je zakonska dikcija ne omenja. Poleg tega pa vlagatelj poudarja, da je naročnik v okviru Sklepa jasno navedel: "Zahtevek za revizijo je bil pravočasen in je vseboval vse obvezne sestavine", zaradi česar element pravočasnosti zahtevka za revizijo ter na to vezana predpostavka za meritorno obravnavo zahtevka za revizijo ne mora biti sporna. Vlagatelj pri tem poudarja, da v svojih zatrjevanjih glede popolnosti svoje ponudbe nikakor ni prekludiran. Vlagatelj je z naročnikove strani tekom obdobja za uveljavljenje pravnega varstva zoper izdan Sklep št. 403-07-0005/2012-1, z dne 28.5.2012, dne 6.6.2012 prejel novo odločitev naročnika v obliki Odločitve o oddaji javnega naročila št. 403-07-0005/2012-2 z dne 4.6.2012. Iz naročnikove odločitve je po vlagateljevih navedbah zgolj razvidno, da je bila odločitev o oddaji javnega naročila izdana na podlagi 79. člena ZJN-2, pri čemer gre lahko ob dejstvu, da naročnik ni navedel točnega odstavka in da gre za izdajo nove odločitve, ki vsebuje tudi drugačna razlogovanja kot predhodno izdani Sklep št. 403-07-0005/2012-1, po vlagateljevem mnenju tudi za izdajo odločitve skladno s petim odstavkom 79. člena ZJN-2. Pri tem vlagatelj poudarja, da četrti odstavek 79.a člena ZJN-2 določa, da v primeru, ko naročnik sprejme novo odločitev o oddaji naročila, rok za uveljavitev pravnega varstva teče od dneva prejema nove odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj trdi, da je v okviru uveljavljenja svojega pravnega varstva in zatrjevanj pravočasen. Pri tem vlagatelj poudarja, da obstoj aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe kot nepopolne ter v delu zatrjevanja neenakopravne obravnave ponudnikov, nikakor ne more biti sporen, saj vlagatelj izkazuje tako interes za pridobitev naročila kot tudi verjeten nastanek škode. Vlagatelj poudarja, da naročnik v primeru, ko ob presoji zahtevka za revizijo ugotovi neutemeljenost revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepopolnost vlagateljeve ponudbe, zahtevka za revizijo ne more zavreči, temveč mora vsebinsko obravnavati tudi morebitne ostale navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj lahko kljub drugačni naročnikovi oceni postanejo predmet vsebinske presoje pred Državno revizijsko komisijo. V nadaljevanju vlagatelj dokazuje popolnost svoje ponudbe in zatrjuje, da lahko naročnik v vsakem trenutku pozove ponudnika, da mu za določeno obdobje, ki ga lahko določi sam naročnik, podaljša veljavnost izjave banke o izdaji bančne garancije. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikov sklep št. 913/3 z dne 28.7.2012 ter da se naročniku naloži, da odloči o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN, ali podredno, da se zahtevek za revizijo sprejmem v obravnavo in razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila št. 403-07-0005/2012-2 z dne 4.6.2012 ter postopek vrne v fazo ocenjevanja ponudb in mu povrne stroške postopka.

Naročnik je z dopisom z dne 10.7.2012 na podlagi prvega odstavka 53. člena ZPVPJN odstopil vso dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je z namenom presoje vlagateljevih očitkov v dokazne namene vpogledala v naročnikov sklep št. 403-07/0005/2012-1 z dne 28.5.2012 o izločitvi vlagateljeve ponudbe iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, v odločitev o oddaji javnega naročila sklep št. 403-07-0005/2012-2 z dne 4.6.2012 in revizijski zahtevek. Po preučitvi celotne dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da zahtevek za revizijo ni utemeljen.

Kot je razvidno iz sklepa št. 403-07-0005/2012 z dne 21.6.2012, je naročnik v obravnavanem primeru zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker je ugotovil, da je vlagateljevo ponudbo s sklepom št. 403-07-0005/2012-1 z dne 28.5.2012 zaradi nepopolnosti izločil, zoper katerega pa se vlagatelj pravočasno ni pritožil, s čimer je omenjeni sklep postal pravnomočen. Naročnik je na podlagi navedenega sprejel odločitev, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev revizijskega zahtevka. Na drugi strani vlagatelj ugovarja takšni naročnikovi odločitvi in opozarja, da pravočasnost ni element aktivne legitimacije, čemur pritrjuje tudi Državna revizijska komisija. Vendar pa je potrebno v obravnavanem primeru opozoriti, da naročnikova odločitev, ki postane pravnomočna iz razloga, ker ni bila pravočasno izpodbita, ne more biti predmet vnovične pravne presoje pred Državno revizijsko komisijo na podlagi ponovno vloženega revizijskega zahtevka. V obravnavanem primeru je tako med strankama sporno, ali je naročnik v konkretnem primeru postopal pravilno, ko vlagateljevega revizijskega zahtevka ni obravnaval iz razloga, ker ta ni pravočasno izpodbijal naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo v obravnavanem primeru ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo vodi po postopku s pogajanji s predhodno objavo, ker v predhodno izvedenem postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni prejel nobene popolne ponudbe. Naročnik je v novi razpisni dokumentaciji v II. točki določil, da bo po oddaji ponudb in izvedenem postopku javnega odpiranja ponudb vse ponudnike, ki bodo izpolnjevali razpisne pogoje, povabil na pogajanja. Pri tem iz razpisne dokumentacije še izhaja, da se bo naročnik s ponudniki pogajal o vsebini in ceni predmeta, protokol pogajanj pa bodo ponudniki prejeli hkrati s pisnim povabilom na pogajanja. Naročnik je skladno z razpisno dokumentacijo in na podlagi tretjega odstavka 41. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) najprej preveril popolnost ponudb in ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, zaradi česar jo je v nadaljevanju s sklepom, št. 403-07-0005/2012-1 z dne 28.5.2012, tudi izločil. Pri tem gre ugotoviti, da je naročnik na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2, po katerem mora naročnik v odločitvi, s katero se ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila, razen v primeru izločitve iz prvega odstavka 77.a člena tega zakona oziroma prvega odstavka 81.a člena ZJNVETPS, izločenega ponudnika opozoriti na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona, vključno z razlogi za izločitev, v sklepu navedel tako razloge za izločitev kot pravni pouk o pravnem varstvu. V pravnem pouku je po ugotovitvah Državne revizijske komisije naročnik v konkretnem primeru jasno navedel, da more vlagatelj zahtevek za revizijo zoper navedeni sklep vložiti v roku osmih delovnih dni od prejema naročnikove odločitve neposredno pri naročniku. Iz vročilnice je razvidno, da je bil takšen sklep o izločitvi vlagatelju vročen 1.6.2012, od katerega je v obravnavanem primeru tudi pričel teči rok osem delovnih dni za vložitev revizijskega zahtevka. Na drugi strani je naročnik preostale ponudnike, katerih ponudbe je ocenil kot popolne, skladno z določili iz razpisne dokumentacije z vabilom povabil na pogajanja in po končanih pogajanjih dne 4.6.2012 tudi sprejel odločitev o oddaji javnega naročila (sklep št. 403-07-0005/2012-2), v kateri pa je ponovno povzel razloge za izločitev vlagateljeve ponudbe iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila in se skliceval na že izdani sklep št. 403-07-0005/2012-1 z dne 28.5.2012. Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik s predmetno odločitvijo o oddaji javnega naročila ni sprejel nove odločitve v smislu petega odstavka 79. člena ZJN-2, po katerem lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo, kakor to v pritožbi zatrjuje vlagatelj. Naročnik je namreč pred začetkom pogajanj vlagateljevo ponudbo izločil in šele nato sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, v kateri pa je povzel vsebino že sprejete odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe. Navedeno pomeni, da naročnik svoje odločitve ni spreminjal v smislu sprejetja nove odločitve, od katere bi na podlagi četrtega odstavka 79.a člena ZJN-2 za vlagatelja pričel teči nov rok za uveljavitev pravnega varstva zoper naročnikovo odločitev o izločitvi. Rok osmih delovnih dni za uveljavitev pravnega varstva zoper naročnikovo odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe iz razloga njene nepopolnosti je namreč za vlagatelja pričel teči že od dne 1.6.2012, ko se je vlagatelj z naročnikovo odločitvijo o izločitvi v celoti seznanil in se je iztekel na dan 8.6.2012 in ne 18.6.2012, ko je vlagatelj vložil predmetni revizijski zahtevek. V povezavi s tem naročnik pravilno opozarja, da je naročnikov sklep št. 403-07-0005/2012-1 o izločitvi vlagateljeve ponudbe z dne 28.5.2012, z iztekom roka osem delovnih dni postal pravnomočen. Kar pomeni, da vlagatelj v predmetnem zahtevku za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila (sklep 403-07-0005/2012-2), ki pa je bil vložen pravočasno (kajti vlagatelj je naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila prejel 6.6.2012, predmetni revizijski zahtevek pa je vložil dne 18.6.2012), ne more več navajati oz. uveljavljati naročnikovih kršitev v povezavi z ocenjevanjem njegove ponudbe in njene izločitve iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, saj so revizijske navedbe v povezavi s tem že prepozne, naročnikova odločitev o razlogih za izločitvi vlagateljeve ponudbe pa je postala pravnomočna. Prav tako se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljevim stališčem, da je zahtevek za revizijo pravočasen oz. da rok za vlagateljevo pravno varstvo zoper naročnikovo odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe še ni potekel, ker ZPVPJN v 25. členu jasno določa, da je po odločitvi o oddaji javnega naročila rok za vložitev revizijskega zahtevka osem delovnih dni od prejema odločitve. V omenjeni določbi je sicer določen rok osem delovnih dni za vložitev revizijskega zahtevka, vendar je pri tem potrebno upoštevati tudi določbo 5. člena ZPVPJN, po kateri se zahtevo za pravno varstvo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper vsako ravnanje naročnika, kar pomeni, da je mogoče zahtevek za revizijo vložiti tudi zoper naročnikovo odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe, česar pa vlagatelj v obravnavanem primeru ni storil, naročnikova odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe, iz razloga neustrezne predložitve izjave banke o izdaji bančne garancije, pa je postala pravnomočna. Vendar pa Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja, da vlagatelj v revizijskem zahtevku ni izpodbijal samo naročnikove odločitve o nepopolnosti in izločitvi njegove ponudbe, temveč je ugovarjal tudi istovrstnost kršitev, oz. neenakopravno obravnavo ponudb preostalih dveh ponudnikov, ki sta se pogajanj udeležila, iz istih razlogov, na podlagi česar Državna revizijska komisija zaključuje, da bi moral naročnik v obravnavanem primeru na podlagi 14. člena ZPVPJN vlagatelju priznati aktivno legitimacijo za vložitev predmetnega revizijskega zahtevka.

Glede na to, da je naročnik vlagateljev zahtevek v sklepu o zavrnitvi tudi vsebinsko oz. meritorno obravnaval (kljub temu da je vlagateljev zahtevek zavrgel zaradi pomanjkanja procesnih predpostavk) in glede na to, da je vlagatelj v pritožbi podal tudi pravovarstveni predlog, naj se predmetni revizijski zahtevek sprejme v obravnavo in naročnikovo odločitev o oddaji naročila razveljavi, je Državna revizijska komisija sprejela odločitev, da zaradi načela hitrosti (9. člen ZPVPJN) naročnikove odločitve ne bo vračala naročniku v ponovno presojo, ampak bo vlagateljeve ugovore v revizijskem zahtevku tudi meritorno presojala. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija tudi sprejela sklep, da se vlagateljeva pritožba zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo in vlagateljev revizijski zahtevek, obravnavata skupaj.

Določba 1. odstavka 300. člena Zakon o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99, z nadaljnjimi spremembami,v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, določa, da se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo, kar je Državna revizijska komisija pri odločitvi o združitvi obeh postopkov tudi upoštevala. Glede na to, da je naročnik vse vlagateljeve ugovore oz. navedena dejstva, na katera je vlagatelj oprl svoj revizijski zahtevek, v obravnavanem primeru tudi vsebinsko obravnaval, gre ugotoviti, da je bilo vlagateljevi pravici do pravnega varstva zadoščeno, zato je Državna revizijska komisija, upoštevaje določbo 4. odstavka 343. člena ZPP, vlagateljevo pritožbo zavrgla in v nadaljevanju spor med strankama tudi meritorno presojala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek presojala le v delu, v katerem ta zatrjuje istovrstnost kršitev, ki so lahko podlaga za nadaljnje ugotavljanje neenakopravne obravnave in posledično ugotavljanje, ali bi ob enako strogi obravnavi tudi ponudba, ki je bila sicer označena kot nepopolna, morala biti upoštevana kot popolna, zaradi zatrjevanih istovrstnih pomanjkljivosti, pri čemer se mora takšna istovrstnost nanašati na enaka dejanska in pravna vprašanja. Kot je bilo ugotovljeno že zgoraj, je v obravnavanem primeru postala naročnikova odločitev o izločitvi vlagateljev ponudbe zaradi pomanjkljivi oz. neustrezni izjavi banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti ter o izdaji bančne garancije za odpravo pomanjkljivosti v garancijskem roku, pravnomočna. Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v povezavi z istovrstnimi kršitvami v revizijskem zahtevku zgolj splošno navaja, da sta izbrani ponudnik in drugouvrščeni ponudnik predložila nepopolne izjave bank, ki naj bi jim manjkale bistvene sestavine. Na podlagi 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 z nadaljnjimi spremembami: v nadaljevanju ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo v postopkih revizije oddaje javnih naročil, pa je na vlagatelju dolžnost, da za v revizijskem zahtevku navede vsa dejstva, predloži dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo, da lahko Državna revizijska komisija preveri zakonitost naročnikovega ravnanja. Vlagatelj v obravnavanem primeru svojega zahtevka ni konkretiziral oz. navedel dejstva, v čem so izpodbijane oz. s strani obeh v pogajanjih sodelujočih ponudnikov predložene izjave bank pomanjkljive, zaradi česar Državna revizijska komisija upravičenost vlagateljevih trditev o neenakopravnem obravnavanju ponudnikov v konkretnem primeru ni mogla preveriti. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v konkretnem postopku javnega naročanja ni dokazal, da je naročnik ponudbe ponudnikov različno obravnaval in posledično vlagateljevo ponudbo na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 neupravičeno izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska vlagateljev revizijski zahtevek zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija, glede na določbo četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 23.7.2012


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Gorenje d.d., Partizanska cesta 12, Velenje,
- Občina Žalec, Ulica Savinjske čete 5, Žalec,
- Lesnina MG oprema d.d., Parmova 53, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv - tu