018-158/2012 Mestna občina Celje

Številka: 018-158/2012-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvajanje rednega letnega vzdrževanja in varstva cest v mestni občini Celje za obdobje šestih mesecev", začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Gradbeno podjetje in kamnolom Grasto d.o.o., Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Mestna občina Celje, Trg celjskih knezov 9, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 6.7.2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 14.5.2012 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik izvaja predmetni postopek oddaje javnega naročila "Izvajanje rednega letnega vzdrževanja in varstva cest v Mestni občini Celje za obdobje šestih mesecev" po postopku s pogajanji brez predhodne objave.

Dne 14.5.2012 je vlagatelj vložil revizijski zahtevek, s katerim predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave, kakor tudi, da naročnik razveljavi vsa dejanja, ki jih je naročnik opravil v zvezi z omenjenim postopkom, vključno s tem, da razveljavi Povabilo k oddaji ponudb v postopku javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave oz. da razveljavi razpisno dokumentacijo za izdelavo ponudbe v predmetnem postopku javnega naročanja ter da se mu povrne stroške postopka. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik postopek prvotnega javnega naročila s sklepom z dne 26.4.2012 ustavil. Pri tem iz Zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 30.3.2012, po vlagateljevem mnenju izhaja, da je vlagatelj v prvotnem postopku oddal ponudbo z najnižjo ceno, naročnik pa je v nadaljevanju nezakonito prvotni postopek oddaje javnega naročila ustavil, vlagateljevo ponudbo pa zavrnil. Vlagatelj izpostavlja, da naročnik trenutno vodi dva postopka javnega naročila, s katerima oddaja popolnoma enak predmet, in sicer prvotni postopek javnega naročila, ki še ni zaključen in predmetni postopek javnega naročila. Vlagatelj pojasnjuje, da iz sklepa o ustavitvi postopka izhaja, da je naročnik odločil, da se postopek za podelitev koncesije izvede po predpisih o javnih naročilih, zaradi česar je prvotni postopek naročnik tudi ustavil. Vlagatelj meni, da je takšno naročnikovo stališče napačno, sklep o ustavitvi postopka pa je posledično nezakonit. Iz vzorca koncesijske pogodbe po vlagateljevem mnenju jasno izhaja, da naročnik v celoti financira vzdrževanje občinskih cest v Mestni občini Celje, saj je koncesionar plačan za vsa opravljena dela, pri čemer pa koncesionar ne prevzema poslovnega tveganja oz. je to tveganje majhno. Kar pomeni, da gre tudi v prvotnem postopku javnega naročila za javno-naročniško partnerstvo. Navedeno po vlagateljevih navedbah skladno s 1. odstavkom 27. člena ZJZP pomeni, da se glede določb o javnem razpisu in neposredni podelitvi v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva uporabljajo predpisi o javnih naročilih, torej ZJN-2. Da je sklep o ustavitvi nezakonit, po vlagateljevih navedbah izhaja tudi iz dejstva, da je naročnik za enak predmet javnega naročila začel predmetni postopek javnega naročila, ki se izrecno sklicuje na ZJN-2, pri tem pa se naročnik ponovno sklicuje na odlok, ki ga je sam razglasil za domnevno nezakonitega. Vlagatelj meni, da je sklep o ustavitvi postopka nezakonit, naročnik prvotnega postopka javnega naročila ne bi smel ustaviti, temveč bi moral v omenjenem postopku za koncesionarja izbrati najugodnejšega ponudnika, ki je izdal popolno ponudbo, torej vlagatelja. Nadalje vlagatelj navaja, da naročnik hkrati vodi dve javni naročili za isti predmet. Ne glede na to, da prvotni postopek javnega naročila, to je postopek za podelitev koncesije za izvajanje obvezne gospodarske javne službe vzdrževanja javnih cest, še ni zaključen, je naročnik začel z oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Navedeno je po vlagateljevem mnenju v očitnem nasprotju z ZJN-2, zato je potrebno predmetno javno naročilo razveljaviti z vsemi dejanji, ki jih je naročnik opravil v predmetnem postopku. Iz navedenega razloga pa sta prav tako nezakonita tudi predmetno Povabilo k oddaji ponudbe, kot tudi predmetna razpisna dokumentacija, ki ju je potrebno po vlagateljevem mnenju prav tako razveljaviti. Vlagatelj nadalje navaja, da se je naročnik odločil, da bo na podlagi nepravnomočnega sklepa o ustavitvi postopka, začel nov postopek oddaje javnega naročila, v katerem pa bo lahko ponovno oddal ponudbo tudi VOC Celje d.d., ki je v prvotnem postopku oddaje javnega naročila oddal manj ugodno ponudbo. Pri tem vlagatelj izpostavlja, da se lahko pripeti, da bosta isti predmet javnega naročila dobila dva izvajalca, kajti v primeru če bo vlagatelj s pritožbo uspel, bo dobil predmet javnega naročila, v vmesnem času pa bo lahko naročnik v predmetnem postopku javnega naročila izbral novega izvajalca. Poleg tega naročnik v obravnavanem primeru ni utemeljil, na podlagi katerega izmed taksativno naštetih pogojev v prvem odstavku 29. člena ZJN-2 je začel postopek s pogajanji brez predhodne objave. Vabilo k oddaji ponudbe je neobrazloženo, zato se vlagatelj do njega ne more opredeliti.

Naročnik je dne 24.5.2012 sprejel odločitev, št. 4306-4/2012, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik glede vlagateljevih očitkov pojasnjuje, da se postopek javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje obvezne gospodarske službe vzdrževanja javnih cest v Mestni občini Celje za obdobje 2012-2015 in izbirne gospodarske službe urejanja prometne signalizacije v Mestni občini Celje za obdobje 2012-2015, vodi skladno z določbami Zakona o javno-zasebnem partnerstvu, ki urejajo koncesijsko partnerstvo in Zakonom o gospodarski javni službi. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je sklep o ustavitvi postopka nezakonit, naročnik pojasnjuje, da ugotavljanje zakonitosti oz. nezakonitosti sklepa o ustavitvi postopka ni in tudi ne more biti predmet tega revizijskega postopka, saj je bil sklep izdan v drugem postopku, to je v postopku javnega razpisa podelitve koncesije za izvajanje dveh gospodarskih javnih služb. Poleg tega je zoper ta sklep o ustavitvi postopka vlagatelj vložil pritožbo na župana, kar je skladno z 61. členom ZJZP. Če bi dejansko šlo za postopek oddaje javnega naročila, bi bilo potrebno skladno z 62. členom ZJZP pravno varstvo zagotoviti v skladu z ZJN-2 in ZPVPJN ter zoper sklep o ustavitvi postopka vložiti zahtevek za revizijo. Naročnik meni, da so vlagateljeve navedbe, da gre v omenjenem postopku za javno-naročniško partnerstvo brezpredmetne, saj vlagatelj ni pravočasno izpodbijal postopka javnega razpisa v skladu z ZJN-2 in ZPVPJN, v kolikor je menil, da ga je potrebno voditi v skladu z določbami ZJN-2. Naročnik v nadaljevanju zatrjuje, da s predmetnim javnim naročilom ne podeljuje koncesije storitev, kot posebne pravice opravljanja koncesionirane gospodarske javne službe na območju Mestne občine Celje, ampak oddaja javno naročilo storitev izvajanja rednega letnega vzdrževanja in varstva cest v Mestni občini Celje za obdobje šestih mesecev, kot dela storitev, ki so zajeta v sklopu gospodarske javne službe vzdrževanja javnih cest in ne vključuje npr. zimske službe, rednega vzdrževanja prometne signalizacije in dopolnjevanja sistema prometne signalizacije. Na podlagi navedenega naročnik meni, da nikakor ne gre za dva enaka postopka javnega naročanja, saj je v postopku javnega razpisa naročnik podeljeval koncesijo, v postopku oddaje javnega naročila pa naročnik zgolj naroča del storitev javne službe, pri čemer javno službo zagotavlja v režijskem obratu. Tako je predmet javnega razpisa podelitev koncesije, medtem ko je predmet oddaje javnega razpisa izvajanje dela storitev gospodarske javne službe. V zvezi z vlagateljevimi očitki glede izbire postopka naročnik pojasnjuje, da je predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave v skladu s 3. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2, kajti predmetno javno naročilo je neizogibno potrebno, saj zaradi kontinuiranega zagotavljanja prometne varnosti, varnosti ljudi in premoženja ter prevoznosti javnih cest, ni mogoče spoštovati niti skrajšanih rokov, ki so predpisani za odprti postopek ali postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopek s pogajanji po predhodni objavi. Naročnik namreč po 8.5.2012 nima veljavne pogodbe, na podlagi katere bi lahko zagotavljal izvajanje storitev vzdrževanja cest, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest. Pogodba o izvajanju storitev, ki je predmet oddaje javnega naročila, se sklepa za obdobje šestih mesecev, v katerem bo naročnik izvedel zakonit in z veljavno zakonodajo usklajen postopek zagotavljanja obvezne gospodarske službe, torej le za čas do uspešne izvedbe postopka oddaje koncesije. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je dne 25.5.2012 Državni revizijski komisiji skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 30.5.2012 opredelil do naročnikovih navedb.

Državna revizijska komisija je dne 19.6.2012 na podlagi 1. odstavka 37. člena ZPVPJN sprejela sklep, s katerim je rok za odločitev podaljšala.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v naročnikov sklep št. 371-13/2012-11 z dne 26.4.2012, v Razpisno dokumentacijo za javni razpis za podelitev koncesij za izvajanje obvezne gospodarske javne službe vzdrževanja javnih cest v mestni občini Celje za obdobje 2012-2015 in izbirne gospodarske javne službe urejanja prometne signalizacije v Mestni občini Celje za obdobje 2012-2015, v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročanja, v sklep o začetku z dne 30.4.2012, naročnikovo obvestilo Ministrstvu za finance z dne 4.5.2012. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ter skladno z določilom četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeve navedbe, da je predmetni postopek nezakonit, ker naročnik za popolnoma enak predmet javnega naročanja vodi dva postopka oddaje javnega naročila. V zvezi s tem določba 17. člena ZPVPJN namreč določa posledice vloženega zahtevka za revizijo, in sicer ne glede na vloženi zahtevek za revizijo lahko naročnik nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja.

V obravnavanem primeru iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik dne 26.4.2012 s sklepom ustavil postopek javnega razpisa za podelitev koncesij za izvajanje obvezne gospodarske javne službe vzdrževanja javnih cest v mestni občini Celje za obdobje 2012-2015 in izbirne gospodarske javne službe urejanja prometne signalizacije v Mestni občini Celje za obdobje 2012-2015, objavljenem v Uradnem listu RS št. 20/2012 z dne 16.3.2012. Na drugi strani je naročnik dne 30.4.2012 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka javnega naročanja po postopku s pogajanji brez predhodne objave za obdobje šestih mesecev. Pri tem Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da vprašanje naročnikovega postopanja oz. zakonitosti sklepa o ustavitvi ne more biti predmet presoje predmetnega revizijskega postopka, saj je predmet predmetnega revizijskega postopka lahko le obravnavanje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Zato Državna revizijska komisija v nadaljevanju tudi ni presojala, ali je naročnik pravilno izpeljal postopek podelitve koncesij za izvajanje obvezne gospodarske javne službe vzdrževanja javnih cest v mestni občini Celje za obdobje 2012-2015 in izbirne gospodarske javne službe urejanja prometne signalizacije v Mestni občini Celje za obdobje 2012-2015, oz. ali bi ga moral izpeljati po postopku javnega naročanja, saj vlagatelj v zvezi s tem pred Državno revizijsko komisijo ni vložil revizijskega zahtevka oz. ni zahteval pravnega varstva. Prav tako Državna revizijska komisija ni presojala narave oz. vsebine javnega razpisa za podelitev koncesij za izvajanje obvezne gospodarske javne službe vzdrževanja javnih cest v mestni občini Celje za obdobje 2012-2015 in izbirne gospodarske javne službe urejanja prometne signalizacije v Mestni občini Celje za obdobje 2012-2015, in sicer ali predmet razpisa pravzaprav predstavlja predmet javnega naročanja z vidika vlagateljevih zatrjevanj, da potekata dva postopka glede istega predmeta javnega naročanja. Že iz naslova in vzorca pogodbe predmetnega javnega naročila izhaja, da ne gre za popolnoma isti predmet. Oba predmeta se razlikujeta tudi v časovni komponenti, in sicer naročnik vodi javni razpis za podelitev koncesije za obdobje treh let, medtem ko se predmetni postopek vodi za obdobje šestih mesecev. Poleg tega je naročnik v primeru javnega razpisa za podelitev koncesij za izvajanje obvezne gospodarske javne službe vzdrževanja javnih cest v Mestni občini Celje za obdobje 2012-2015 in izbirne gospodarske javne službe urejanja prometne signalizacije v Mestni občini Celje za obdobje 2012-2015, objavljen v Uradnem listu RS št. 20/2012 z dne 16.3.2012, kot predmet postopka določil tudi izbirno gospodarsko javno službo urejanja prometne signalizacije v Mestni občini Celje za obdobje 2012-2015, ki pa ni predmet predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Kakor pa je Državna revizijska komisija že zgoraj poudarila, zakonitost naročnikovega ravnanja v postopku podelitve koncesije ne more biti predmet presoje predmetnega revizijskega postopka. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija v celoti zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da je v obravnavanem primeru naročnik na podlagi nepravnomočnega sklepa o ustavitvi začel ponovni postopek o istem predmetu javnega naročanja, zaradi česar v obravnavanem primeru tečeta dva postopka za isti predmet javnega naročanja.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala tudi vlagateljeve očitke o izbiri vrste postopka. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik v obravnavanem primeru predmetno javno naročilo oddaja na podlagi 3. točke prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), po katerem lahko naročnik odda javno naročilo samo, če je to nujno potrebno, kadar je iz razlogov, ki jih ni bilo mogoče predvideti in jih v nobenem primeru ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, javno naročilo neizogibno potrebno oddati in ni mogoče spoštovati niti skrajšanih rokov, ki so predpisani za odprti postopek ali postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopek s pogajanji po predhodni objavi. Tako morajo biti v trenutku začetka postopka s pogajanji brez predhodne objave hkrati izpolnjeni trije pogoji: obstoj nepredvidenih razlogov, ki jih ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju ter nujnost oddaje javnega naročila zaradi teh nepredvidenih razlogov, ne da bi bilo mogoče pri tem spoštovati niti skrajšane roke, določene za druge postopke. Iz obvestila Ministrstvu za finance z dne 4.5.2012 izhaja, da se je pogodba o izvajanju letnega in zimskega vzdrževanja ter varstva cest v mestni občini Celje za obdobje 2009-2012 iztekla, saj je veljavna le do 8.5.2012, postopek podelitve koncesije pa se je zaključil neuspešno, zaradi česar se je naročnik tudi odločil za izbiro predmetnega postopka oddaje javnega naročila. V zvezi s tem Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik prepričljivo pojasnil, da predmetno javno naročilo po postopku s pogajanji oddaja za obdobje šestih mesecev, v katerem naročnik želi izvesti ponovni postopek zagotavljanja obvezne gospodarske službe oz. le do časa uspešne izvedbe postopka oddaje koncesije. Medtem ko nad drugi strani vlagatelj zatrjuje, da omenjeni naročnikovi razlogi ne morejo biti upravičeni, saj je naročnik isti predmet že oddal v prvotnem postopku oddaje javnega naročila, pri tem pa predmetnega postopka javnega naročila ni omejil le na čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetek postopka. Državna revizijska komisija takšnim vlagateljevim očitkom ne more slediti, kajti, kakor izhaja iz spisovne dokumentacije, je naročnik postopek za podelitev koncesije za izvajanje obvezne gospodarske javne službe vzdrževanja javnih cest v mestni občini Celje za obdobje 2012-2015 s sklepom z dne 16.3.2012 ustavil, tako da koncesija ni bila podeljena, kakor to trdi vlagatelj. Je pa potrebno vlagatelju pritrditi, da je zoper naročnikov sklep o ustavitvi dne 18.5.2012 pri naročniku vložil pritožbo, medtem ko je naročnik dne 30.4.2012 pričel s predmetnim postopkom z namenom sklenitve pogodbe za šestmesečno obdobje. V vmesnem času pa se je obstoječa pogodba o izvajanju rednega letnega in zimskega vzdrževanja ter varstva cest v Mestni občini Celje za obdobje 2009-2012, kakor to izhaja iz Obvestila naročnika Ministrstvu za finance že iztekala. Pri tem je naročnik prepričljivo pojasnil, da predmetni postopek izvaja z namenom izvajanja prometne varnosti, varnosti ljudi in premoženja za obdobje, ki je potrebno za izvedbo postopka podelitve koncesije, zaradi česar je potrebno tudi vlagateljeve navedbe, da naročnik predmetnega postopka javnega naročila ni omejil za čas sklenitve pogodbe na podlagi podeljene koncesije, zavrniti. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da je predmetni postopek neupravičen, ker bi naročnik lahko obravnavani predmet oddal že v prvotnem postopku oddaje javnega naročila, kajti ta v prvotnem postopku ni bil oddan, v vmesnem času pa se je obstoječa pogodba že iztekla. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija, glede na določbo četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 10.7.2012
Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije

Vročiti:

- Miro Senica in odvetniki d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana,
- Mestna občina Celje, Trg celjskih knezov 9, Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.