018-163/2012 Občina Bled

Številka: 018-163/2012-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata, ter mag. Nataše Jeršič in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Javni razpis za izvedbo del prenove javne razsvetljave in podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe: dobava, postavitev, vzdrževanje in izvajanje javne razsvetljave v občini Bled", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj JAVNA RAZSVETLJAVA d.d., Litijska cesta 263, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA BLED, Cesta svobode 13, Bled (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.06.2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se delno razveljavi razpisna dokumentacija postopka javnega naročanja "Javni razpis za izvedbo del prenove javne razsvetljave in podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe: dobava, postavitev, vzdrževanje in izvajanje javne razsvetljave v občini Bled", in sicer v delu, kjer je določen rok za prejem ponudb (točka 10. Navodila prijaviteljem za izdelavo prijave) in zahteva naročnika (navedena v alineji f) točke 7. Navodila prijaviteljem za izdelavo prijave), da je imel prijavitelj v zadnjih treh poslovnih letih 2010, 2009, 2008 (če posluje manj kot 3 leta, pa v obdobju odkar posluje) dodano vrednost na zaposlenega (po Basel II) najmanj 55.000,00 EUR letno.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.


2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v znesku 1.640,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13.03.2012 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku (dokument št. 410-32/2012). Javni razpis je bil dne 16.04.2011 objavljen na Portalu javnih naročil št. JN 4107/2012.

Vlagatelj je dne 14.05.2012 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik brez utemeljene pravne podlage postavil pogoje, ki neupravičeno diskriminirajo ponudnike in jih postavljajo v neenakopraven položaj. Vlagatelj zatrjuje, da mu postavljeni pogoji onemogočajo oddajo ponudbe ter navaja, da so nepovezani in nesorazmerni s predmetom javnega naročila ter prilagojeni točno določenemu ponudniku. Vlagatelj še navaja, da naročnik niti v razpisni dokumentaciji niti v odgovorih na zastavljena vprašanja ni pojasnil, zakaj je sporne pogoje sploh postavil.

Vlagatelj zatrjuje, da je nezakonit in diskriminatoren pogoj vezan na licenco za opravljanje energetske dejavnosti, ki ga je naročnik postavil v alineji d) točke 7 razpisne dokumentacije (Sposobnost ponudnika). S spornim pogojem, pojasnjuje vlagatelj, je naročnik od ponudnikov zahteval, da mora biti ponudnik registriran oziroma, da mora izpolnjevati pogoje za opravljanje koncesije in ima pridobljeno Licenco za opravljanje energetske dejavnosti - dobava, trgovanje, zastopanje in posredovanje na trgu z električno energijo. Vlagatelj zatrjuje, da takšna zahteva ni zakonita oziroma je v nasprotju s temeljnim načelom enakopravne obravnave ponudnikov, ki od naročnika zahteva, da med ponudniki v vseh fazah postopkov javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet. Sporni pogoj, zatrjuje vlagatelj, je v diametralnem nasprotju z zapisanimi napotili. Vlagatelj poudarja, da pogoj ni zakonsko utemeljen, zaradi česar ga naročnik ne bi smel postaviti. Vlagatelj še navaja, da naročnik ni pojasnil, kakšna je pravna podlaga za zahtevano licenco, pri čemer poudarja, da veljavna zakonodaja za razpisana dela takšne licence ne zahteva. Glede na navedeno je zahteva postavljena brez dejanske potrebe oziroma z namenom očitne diskriminacije ponudnikov ter z namenom nedopustnega favoriziranja točno določenega ponudnika.

Vlagatelj še zatrjuje, da je pogoj tudi sicer postavljen tako, da ga glede na prekratek in zato nezakonit rok, ki je določen za oddajo ponudbe, ne more izpolniti. Vlagatelj navaja, da je bil s spornim pogojem seznanjen šele z objavo razpisa in četudi bi takoj oddal vlogo za pridobitev licence, te ne bi mogel pridobiti pravočasno. Kot pojasnjuje vlagatelj, je licenco mogoče pridobiti v roku od trideset do šestdeset dni, od kar Javna agencija Republike Slovenije za energijo prejme popolno vlogo. Vlagatelj zatrjuje, da je nedopustno, da naročnik ob nezakoniti zahtevi ni postavil niti dovolj dolgega roka, ki bi mu omogočil pridobitev licence.

Vlagatelj navaja, da je diskriminatoren pogoj določen tudi v alineji f) točke 7 Navodila prijaviteljem za izdelavo prijave, kjer je naročnik zahteval, da mora ponudnik izkazati, da je imel v zadnjih treh letih (2010, 2009 in 2008, če posluje manj kot tri leta, pa v obdobju odkar posluje) dodano vrednost na zaposlenega (po Basel ll) najmanj 55.000,00 EUR na leto. Kot zatrjuje vlagatelj, naročnik tudi pri tem pogoju ni izkazal oziroma utemeljil, zakaj naj bi ga morali ponudniki izpolniti. Navedeno pa pomeni, da je postavljen brez ustrezne pravne podlage, vse z namenom očitne diskriminacije oziroma z namenom izbire vnaprej določenega ponudnika. Navedeni pogoj, poudarja vlagatelj, ni v ničemer povezan s predmetom javnega naročila in mu onemogoča sodelovanje. Prav tako med pogojem in predmetom javnega naročila ni logične, vsebinske in pravne povezave.

Vlagatelj predlaga, da se sporna pogoja razveljavita in nadomestita oziroma spremenita tako, da bosta skladna z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj tudi predlaga, da naj se rok za oddajo ponudb podaljša tako, da bo omogočal pridobitev Licence za opravljanje energetske dejavnosti. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov (1.400,00 EUR za stroške predrevizijskega postopka, 1.400,00 EUR za stroške revizijskega postopka, 20 % DDV in 1.500,00 EUR za plačilo takse) v roku 15-ih dni po pravnomočni odločitvi, po tem roku pa tudi zakonite zamudne obresti.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (dokument št. 410-32/2012-6, z dne 21.05.2012). Naročnik navaja, da predstavlja pravno podlago za zahtevano licenco Odlok o koncesiji za opravljanje lokalne gospodarske javne službe dobave, postavitve, vzdrževanja in izvajanja javne razsvetljave v Občini Bled (objavljen v Uradnem listu RS, št. 19/2012, z dne 13.03.2012; v nadaljevanju: Odlok o koncesiji), ki je obenem koncesijski akt, prav tako pa je naveden odlok tudi temeljni akt, na podlagi katerega bo naročnik izbral koncesionarja. Naročnik navaja, da 33. člen Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/99 s spremembami; v nadaljevanju: ZGJS) določa, da morajo biti v koncesijskem aktu določeni pogoji in merila, na podlagi katerih se koncesija podeljuje. Koncesionarja se izbere na podlagi javnega razpisa, katerega podlaga je koncesijski akt (36. člen ZGJS). Določila javnega razpisa (pogoji in merila) pa morajo biti skladna s koncesijskim aktom. Tudi sicer je predmet koncesije dobava električne energije, zato je zahteva naročnika povezana s predmetom in torej skladna tudi z načelom sorazmernosti. Naročnik še navaja, da pogoj ni diskriminatoren tudi zato, ker z zahtevano licenco razpolaga 83 subjektov.

Naročnik pojasnjuje, da je vlagateljev očitek, ki se nanaša na domnevno prekratek rok za oddajo ponudb, obravnaval v okviru pravnega standarda, ki ga je oblikovala praksa Državne revizijske komisije. Naročnik mora zagotoviti takšen rok za oddajo ponudb, v katerem lahko ponudnik (ob upoštevanju posameznega javnega naročila) pripravi popolno ponudbo. Naročnik zatrjuje, da je od ponudnikov zahteval, da takšno licenco ob oddaji ponudb že imajo, pri čemer je okoliščina, ali morajo to licenco šele pridobiti ali pa z njo že razpolagajo, ni v njegovi pristojnosti. Tovrstni postopki lahko namreč (ob upoštevanju, da je v teh postopkih zagotovljeno sodno varstvo) trajajo tudi nekaj let, kar pa pri določanju roka ni mogoče upoštevati. Poleg tega je bil Odlok o koncesiji objavljen v Uradnem listu RS že dne 13.03.2012, torej celo pred objavo razpisne dokumentacije. Tako tudi iz navedenega razloga roka, ki je bil predviden za oddajo prijav (to je dne 15.05.2012), ni mogoče oceniti kot neprimernega.

Naročnik še navaja, da je neutemeljen tudi očitek, ki se nanaša na zahtevo, da je imel prijavitelj v zadnjih treh letih (če posluje manj kot tri leta pa v obdobju, odkar posluje) dodano vrednost na zaposlenega (po Basel II) najmanj 55.000,00 EUR letno. Naročnik pojasnjuje, da je dodana vrednost na zaposlenega osnovni ekonomski indikator in temeljno merilo gospodarske aktivnosti in uspeha. Vsebinsko pomeni novoustvarjeno vrednost, ki jo je gospodarska družba ustvarila v enem letu. Negativno dodano vrednost pa na drugi strani imenujemo izguba na substanci. Kazalnik dodane vrednosti kazalnika družbe, ob izkazovanju dobička, torej pomeni večjo kakovost poslovnih učinkov (proizvodov in storitev) ter tako uspešnejšo gospodarsko družbo.

Naročnik pojasnjuje, da bi lahko postavil pogoj letnega prometa, ki ga ponudnik za malenkost ne bi izpolnil ali pa bi postavil pogoj neblokiranega transakcijskega računa v šestih mesecih, pa ponudnik takšnega pogoja zaradi zgolj enodnevne blokade ne bi izpolnil ipd. Vse to pa se pri spornem pogoju ne more zgoditi in je tako ekonomsko primernejši in bistveno bolj pošten, kot to velja za pogoje, ki obravnavajo zgolj posamična finančno - ekonomska dejstva ponudnika.

Naročnik pojasnjuje, da predstavlja pravno podlago za postavitev spornega pogoja Odlok o koncesiji (njegov 28. člen), ki je bil določen ob upoštevanju statističnih podatkov, kot jih navaja Statističen urad RS. Iz objavljenih podatkov izhaja, da je znašala bruto dodana vrednost na zaposlenega v gospodarskih družbah, zadrugah in samostojnih podjetnikih v Republiki Sloveniji v zadevni dejavnosti (po SKD - D35.1 - Oskrba z električno energijo) oziroma v dejavnosti, ki je v tesni povezavi s predmetom naročila, in sicer v letu 2008 - 84.857,00 EUR na zaposlenega, v letu 2009 - 93.977,00 EUR na zaposlenega in v letu 2010 - 100.346,00 EUR na zaposlenega. To pa pomeni, da za izpolnitev pogoja ni zahteval niti povprečja, temveč je omogočil sodelovanje celo podpovprečnim subjektom v panogi.

Naročnik je z dopisom, z dne 23.05.2012, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 24.05.2012, opredelil do naročnikovih navedb. Vlagatelj navaja, da naročnik zavaja z opredelitvijo predmeta javnega naročila, ki je po svoji vsebini prenova javne razsvetljave in ne dobava električne energije. Vlagatelj citira točko 3 razpisne dokumentacije (Predmet javnega razpisa) in zatrjuje, da razpisan predmet ni povezan z dobavo električne energije, zaradi česar je neutemeljeno, da je naročnik zahteval Licenco za opravljanje energetske dejavnosti. Vlagatelj se strinja z naročnikom, da kar 83 subjektov razpolaga z licenco za dobavo električne energije, pri čemer poudarja, da je to njihova primarna dejavnost. Vlagatelj pojasnjuje, da se upoštevajoč vse ostale pogoje, ki jih mora izpolniti posamezni ponudnik, število ustreznih pravnih subjektov zmanjša na enega ponudnika oziroma na družbo El-Tec Mulej d.o.o. v povezavi z družbo Petrol d.d. Bistveno je, poudarja vlagatelj, da mu naročnik s spornim pogojem onemogoča oddajo ponudbe, pri čemer ima vlagatelj specializirano podjetje, ki se z dejavnostjo, ki je predmet razpisa, ukvarja že preko 30 let in je največje tovrstno podjetje v Sloveniji.

Vlagatelj še navaja, da naročnik tudi ni upravičil pogoja, ki se nanaša na zahtevano dodano vrednost na zaposlenega, saj tudi v tem delu izvaja primerjavo z družbami, ki so registrirane za oskrbo z električno energijo. Tako skuša naročnik tudi ta pogoj vezati na dobavo električne energije, ki pa s predmetnim naročilom ni v povezavi oziroma predstavlja zgolj njegov manjši del.

Državna revizijska komisija je od naročnika dne 05.06.2012 zahtevala popoln in originalen zahtevek za revizijo (naročnik ji je namreč odstopil zgolj fotokopijo vsake druge strani zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija je zahtevano dokumentacijo prejela dne 06.06.2012.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Iz razloga, ker naročnik in vlagatelj pojme naročnik in koncedent ter pojme prijavitelj, koncesionar in ponudnik uporabljata nedosledno in ker zahteve v razpisni dokumentaciji nanašajo bodisi na prijavitelja ali na ponudnika oziroma na ponudbo ali na prijavo, Državna revizijska komisija zaradi konsistnentnejše obrazložitve uporablja le pojme naročnik, ponudnik in ponudba.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da sta dva pogoja iz razpisne dokumentacije diskriminatorna in da ju (skupaj z ostalimi zahtevami iz razpisne dokumentacije) lahko izpolni le en ponudnik. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je eden izmed njiju tudi sicer postavljen tako, da ga glede na prekratek in zato nezakonit rok, ki je določen za oddajo ponudbe, ne more izpolniti.

Vlagatelj se ne strinja z naročnikovo zahtevo iz alineje d) točke 7 Navodila prijaviteljem za izdelavo prijave (Sposobnost prijavitelja), in sicer v delu, ki se nanaša na predložitev Licence za opravljanje energetske dejavnosti: dobava, trgovanje, zastopanje in posredovanje na trgu z električno energijo.

Naročnik je v navedeni točki zapisal:

"V prijavi na javni razpis mora prijavitelj dokazati:

Da je registriran oziroma, da izpolnjuje pogoje za opravljanje koncesije in ima pridobljeno Licenco za opravljanje energetske dejavnosti: dobava, trgovanje, zastopanje in posredovanje na trgu z električno energijo."

Navedena zahteva se uvršča med pogoje, ki se nanašajo na sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti, ki jih naročnik v skladu s 43. členom ZJN-2 določi po lastni presoji.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel, "da je naročnikova zahteva v zvezi s predložitvijo licence nedopustna ter v izrecnem nasprotju z 9. členom ZJN-2 ter da je sporni pogoj v diametralnem nasprotju z zapisanimi napotili". Vlagatelj pa pri tem ni pojasnil, katerim zapisanim napotilom nasprotuje in zakaj. Tudi vse nadaljnje vlagateljeve navedbe v zvezi s tem so zgolj pavšalne in kontradiktorne. Vlagatelj je namreč tudi navedel, "da nobena pozitivna zakonodaja takšnega pogoja za razpisano vrsto del ne zahteva in da je več kot očitno, da naročnik postavlja pogoje mimo ustrezne pravne podlage, vse z namenom očitne diskriminacije ponudnikov oziroma z namenom nedopustnega favoriziranja določenega ponudnika", hkrati pa je priznal, da je predmet javnega razpisa tudi dobava elektrike (kar potrjuje tudi predložena razpisna dokumentacija oziroma predložena Koncesijska pogodba, iz katere izhaja, da sodi v okvir razpisane javne službe med drugim tudi dobava električne energije za potrebe javne razsvetljave - 12. alineja prvega odstavka 6. člena Koncesijske pogodbe) oziroma, da je naročnikova zahteva (vsaj v manjšem delu) povezana z razpisanim predmetom. Poleg tega tudi ne drži vlagateljeva trditev o tem, da naročnik tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije ni odgovoril na vprašanje, zakaj je sporno zahtevo sploh postavil. Pregled postavljenih vprašanj in odgovorov nanje (na Portalu javnih naročil) namreč pokaže, da v zvezi s sporno zahtevo nihče od ponudnikov ni postavil vprašanja.

Edina jasna in konkretna vlagateljeva navedba v tem delu zahtevka za revizijo je njegov očitek, da mu rok za oddajo ponudb ne omogoča pridobitve zahtevane licence. Kot namreč zatrjuje vlagatelj, je bil s spornim pogojem seznanjen šele z objavo razpisa, kar pomeni, da tudi v primeru, če bi vlogo za pridobitev licence oddal takoj naslednji dan, le-te ne bi mogel pridobiti pravočasno, saj je licenco mogoče pridobiti šele v roku od trideset do šestdeset dni, od kar Javna agencija Republike Slovenije za energijo prejme popolno vlogo. Vlagatelj je priložil izpis iz spletne strani Javne agencije Republike Slovenije za energijo ("Vloga za izdajo licence"), iz katerega izhaja, da odločbo v zvezi z vlogo za izdaje licence izda Javna agencija Republike Slovenije za energijo v skladu z določili splošnega upravnega postopka v roku enega meseca od dneva, ko je prejela popolno vlogo. Če je za izdajo odločbe potreben poseben ugotovitveni postopek, pa je odločba izdana in vročena stranki v roku dveh mesecev od prejetja popolne vloge za izdajo licence.

Na podlagi navedenega in iz razloga, ker vlagatelj tudi sicer ne zatrjuje, da ne more pridobiti zahtevane licence (vlagatelj zatrjuje le, da mu pridobitev licenca onemogoča prekratek rok za oddajo ponudb), Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku, ki se nanaša na zahtevano licenco ni mogla slediti.

Pač pa je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu očitku, ki se nanaša na rok za oddajo ponudb. Iz prvega odstavka 50. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene z ZJN-2. Temeljno pravilo torej je, da mora postavljen rok omogočati ponudnikom dovolj časa, da lahko pripravijo popolne ponudbe. Navedeno pomeni, kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, da mora naročnik v primeru kompleksnosti javnega naročila, obsežnosti ponudbene dokumentacije ter tudi v primeru, ko se določena naročnikova zahteva lahko izpolni šele po končanem postopku pred pristojno institucijo, minimalni rok ustrezno podaljšati oziroma določiti javnemu razpisu primeren rok.

Iz razloga, ker naročnik v obravnavanem primeru razpisuje kompleksen posel, ki bo trajal nadaljnjih 15 let in v okviru katerega je potrebno opraviti različna dela ter zlasti iz razloga, ker predstavlja dobava električne energije le enega izmed 14 različnih segmentov del, ki so predmet obravnavanega javnonaročniškega razmerja, je Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu revizijskega zahtevka sledila. Postavljeni rok namreč ob dejstvu (naročnik je v obravnavanemu primeru določil 29 - dnevi rok za oddajo ponudb), da traja postopek pridobitve licence od 30 do 60 dni, ne omogoča pravočasne oddaje popolne ponudbe. Z dovolj dolgim rokom, ki bi omogočil ponudnikom, da pridobijo tudi licenco, pa bi odpadli tudi vsi vlagateljevi očitki o tem, da naj bi bil privilegirani zgolj tisti ponudniki, katerih primarna dejavnost je dobava električne energije in torej s takšno licenco že razpolagajo oziroma, da ob spornem pogoju (in vseh ostalih zahtevah iz razpisne dokumentacije) lahko konkurira zgolj en ponudnik. V skladu z določilom 6. člena Energetskega zakona (Uradni list RS, št. 79/1999 s spremembami; v nadaljevanju: EZ) je namreč za opravljanje energetske dejavnosti (med katere sodi tudi dobava električne energije iz 6. alineje prvega odstavka 5. člena EZ) potrebno pridobiti licenco za dobavo električne energije, ki jo, skladno z 2. členom Uredbe o pogojih in postopku za izdajo ter odvzem licence za opravljanje energetske dejavnosti (Uradni list RS, št. 21/2001) izda (in odvzame) Javna agencija Republike Slovenije za energijo. Le na ta način bo namreč naročnik omogočil sodelovanje tudi tistim ponudnikom, ki so sicer usposobljeni za izvedbo razpisanih del, pa še ne razpolagajo z zahtevano licenco oziroma tudi tistim ponudnikom (kot zatrjuje vlagatelj), čigar primarna dejavnost ni dobava električne energije. Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da je jedro spora v vlagateljevem zatrjevanju, da predstavlja segment dobave električne energije zgolj manjši del razpisanega javnonaročniškega razmerja ter da oba pogoja, ki ju izpodbija, poleg vseh ostalih zahtev iz razpisne dokumentacije, lahko izpolni le en ponudnik (v obravnavanem primeru je naročnik, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, opravil odpiranje ponudb, iz zapisnika o odpiranju ponudb pa izhaja, da je ponudbo oddala zgolj družba Eltec Petrol d.o.o., Ljubljana).

Vlagatelj nasprotuje tudi naročnikovi zahtevi iz točke f) točke 7 Navodila prijaviteljem za izdelavo prijave (Sposobnost prijavitelja).

Naročnik je v navedeni točki zapisal:

"V prijavi na javni razpis mora prijavitelj dokazati:

Da je imel v zadnjih treh poslovnih letih 2010, 2009, 2008 (če posluje manj kot 3 leta, pa v obdobju odkar posluje) dodano vrednost na zaposlenega (po Basel II), najmanj 55.000,00 EUR letno.

Dokazilo:
Prijavitelj izkazuje dodano vrednost na zaposlenega (po Basel II) najmanj 55.000,00 EIR letno s predložitvijo S.BON-1/P ali drugega enakovrednega bonitetnega obrazca, ki izkazuje dodano vrednost na zaposlenega, podano na podlagi pravil Basel II."

Vlagatelj zatrjuje, da med navedenim pogojem in predmetom javnega naročila ni logične, vsebinske in pravne povezave ter da naročnik tudi v tem delu izvaja primerjavo z družbami, ki so registrirane za oskrbo z električno energijo.

Navedeni pogoj se nanaša na ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti ponudnikov v smislu določil 44. člena ZJN-2 (ekonomska in finančna sposobnost). Določilo prvega odstavka 44. člena ZJN-2 naročniku omogoča, da lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz tega člena, vendar pa mu hkrati nalaga, da mora biti izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Naročnik lahko od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti zahteva predložitev enega ali več dokumentov (ki jih zakon v nadaljevanju primeroma našteje). Kot dokazila lahko naročnik zahteva ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja, računovodske izkaze, različne oblike izpisov prometa idr. (drugi odstavek 44. člena ZJN-2).

Naročnik mora pri določanju pogojev upoštevati temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo sorazmernosti, kar izhaja že iz določila prvega odstavka 44. člena ZJN-2. Uveljavitev načela sorazmernosti pomeni, da naročnik oblikuje pogoje na način, da nabor postavljenih pogojev pomeni pričakovano raven, ki jo mora doseči vsak ponudnik, pri čemer pogoji niso postavljeni prezahtevno, izključujoče ali omejevalno glede na potencialno konkurenco. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2, pa tudi v razpisni dokumentaciji, kar posledično izključuje morebitno (kasnejše) prilagajanje pogojev glede na posamezne prispele ponudbe oziroma prijave. Zlasti pa morajo biti pogoji vezani na sam predmet javnega naročila (torej jih je potrebno oblikovati glede na konkretne naročnikove potrebe in ob upoštevanju informacij o relevantnem trgu ponudnikov), ne pa na posameznega ponudnika.

Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, iz podatkov, ki kažejo poslovne rezultate, ki so odraz stanja in okoliščin v obdobju zadnjih treh let pred trenutkom ocenjevanja ponudb ali priznanja sposobnosti in usposobljenosti ponudnikov, še ne morejo biti zagotovilo o tem, ali je ponudnik ekonomsko in finančno sposoben izvesti posamezno javno naročilo. Poleg tega je naročnik v konkretnem primeru sporni pogoj (ki se torej nanaša na leta 2008, 2009 in 2010) postavil zato, da bi tudi na podlagi ne/izpolnjevanja tega pogoja odločal o popolnosti ponudb in posledično o izbiri ponudnika za obdobje nadaljnjih 15 let. Poslovni rezultati gospodarskih subjektov pa se v časovnem razmaku, ki ga določata izpolnitev pogoja na eni in izvršitev naročila na drugi strani, lahko bistveno spremenijo, zato podatek, ki izkazuje dodano vrednost na zaposlenega, ni ključni pokazatelj ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika tudi v nadaljnjem 15 letnem obdobju.

Tudi sicer so navedbe naročnika, s katerimi utemeljuje postavljeno zahtevo pavšalne, neprepričljive in neutemeljene. Naročnik namreč postavljeno zahtevo argumentira z dobesednim prepisom definicije kazalnika produktivnosti in dohodkovnosti - dodana vrednost/izguba na zaposlenca (navedena definicija izhaja iz spletne strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve). Zlasti pa Državne revizijske komisije niso prepričale tiste naročnikove navedbe, s katerimi pojasnjuje, "da se je pri oblikovanju spornega pogoja oprl na statistične podatke Statističnega urada Republike Slovenije, ki se nanašajo na gospodarske družbe, zadruge in samostojne podjetnike v Republiki Sloveniji v zadevni dejavnosti (po SKD - D35.1 - Oskrba z električno energijo) oziroma v dejavnosti, ki je v tesni povezavi s predmetom naročila, iz katerih izhaja, da je znašala bruto dodana vrednost na zaposlenega v letu 2008 84.857,00 EUR na zaposlenega, v letu 2009 - 93.977,00 EUR na zaposlenega in v letu 2010-100.346,00 EUR na zaposlenega". Naročnik se je torej tudi pri oblikovanju navedene zahteve oprl na podatke tistih gospodarskih družb, katerih temeljna oziroma primarna dejavnost je oskrba z električno energijo oziroma dejavnost, ki v obravnavanem primeru predstavlja, kot že izhaja iz te obrazložitve, zgolj enega izmed delov obravnavanega javno - naročniškega razmerja (iz objave razpisa na Portalu javnih naročil je pod rubriko II.1.4 - Enotni besednjak javnih naročil - CPV navedeno, da so predmet javnega naročila Storitve vzdrževanja cestne razsvetljave, z numerično oznako 50232100 in Inštalacija naprav za cestno razsvetljavo, z numerično oznako 45316110).

Na podlagi navedenega, je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo delno ugodila in razveljavila določbe razpisne dokumentacije, kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa. V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, skladno s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija naročnika, skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN napotuje, da razpisno dokumentacijo v razveljavljenih delih, ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve, ustrezno spremeni oziroma dopolni, spremembe oziroma dopolnitve pa nato objavi ob upoštevanju določb ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Vlagatelj je v zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je zahteval povrnitev vplačane revizijske takse v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado v višini 1.400,00 EUR za stroške predrevizijskega postopka, 1.400,00 EUR za stroške revizijskega postopka in 20 % DDV.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN in 154. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo tudi v predrevizijskem in revizijskem postopku. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera ter 20 % DDV na odvetniško nagrado. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija ocenila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga ocenjuje na 2/3 (vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo v dveh, od skupaj treh zatrjevanih kršitvah), povrne 1.640,00 EUR potrebnih stroškov, nastalih s predrevizijskim in revizijskim postopkom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 22.06.2012


predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- OBČINA BLED, Cesta svobode 13, Bled
- odvetnik Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana
- arhiv - tu