018-171/2012 DARS, D.D.

Številka: 018-171/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Ureditev parkirišč za tovorna vozila na oskrbnem centru Murska Sobota sever na AC Vučja vas - Beltinci" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila ponudnika v skupni ponudbi Iskra sistemi, d.d., Stegne 21, Ljubljana in Asfalti Ptuj, d.o.o., Žnidaričevo obrežje 13, Ptuj, ki ju oba zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.6.2012

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 11.5.2012 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila "Ureditev parkirišč za tovorna vozila na oskrbnem centru Murska Sobota sever na AC Vučja vas - Beltinci", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta št. 402-25/11-RPP/BP-120 z dne 26.4.2012.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 10.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 15.4.2011 sprejel sklep o začetku odprtega postopka oddaje javnega naročila "Ureditev parkirišč za tovorna vozila na oskrbnem centru Murska Sobota sever na AC Vučja vas - Beltinci". Obvestilo o javnem naročilu je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN9061/2011 z dne 10.8.2011.

Dne 26.4.2012 je naročnik izdal dokument št. 402-25/11-RPP/BP-120, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku SGP Pomgrad, d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz dokumenta izhaja tudi, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka kot nepopolno, in sicer zaradi ugotovitve, da ta ne izpolnjuje pogoja iz podčlena 5.1 (e) Navodil. Naročnik je namreč ugotovil, da je bil direktor partnerja Asfalti Ptuj, d.o.o., Ptuj, v dveletnem obdobju pred iztekom roka za oddajo ponudb predsednik nadzornega organa v družbi, nad katero je bil začet stečajni postopek, na osnovi katerega je bil gospodarski subjekt dne 16.5.2011 izbrisan iz registra. Naročnik je v vlagateljevi ponudbi ugotovil tudi pomanjkljivosti, ki bi jih bilo mogoče oceniti kot formalno nepopolnost, vendar pa vlagatelja na dopolnitev ponudbe ni pozval, saj to na oceno njegove ponudbe kot nepravilne ne bi moglo vplivati.

Vlagatelj je dne 11.5.2012 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje neupravičenost izločitve njegove ponudbe iz postopka. Vlagatelj izpostavlja, da pogoj iz 2. točke četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 izpolnjuje. Vlagatelj s tem v zvezi pojasnjuje, da je bil stečajni postopek zoper družbo Asfalti Murska Sobota, d.o.o., uveden 9.7.2001. Dne 22.9.1999, pred uvedbo stečajnega postopka, je bil v nadzorni svet omenjene družbe med drugim imenovan tudi M.P., in sicer za dobo štirih let. Vlagatelj zatrjuje, da je z dnem začetka stečajnega postopka prenehalo pooblastilo tudi nadzornemu organu, družba pa tako ni imela več nadzornega sveta, ker je njeno upravljanje prevzel stečajni upravitelj. Z začetkom stečajnega postopka nadzorni svet nima več nobenih funkcij. Vpis v sodni register ni konstitutivne, temveč zgolj deklaratorne narave, saj je zakon tisti, ki določa posledice stečajnega postopka. Redni mandat članom nadzornega sveta bi potekel dne 22.9.2003. Stečajni postopek je trajal vse do 20.4.2011, ko je bil izdan sklep o njegovem končanju, vse od njegove uvedbe pa je bil kot stečajni upravitelj in zakoniti zastopnik družbe v stečaju vpisan stečajni upravitelj M.V. Vlagatelj izpostavlja tudi časovni vidik določbe 2. točke četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 - meni namreč, da je potrebno kot dveletno obdobje za izločitev ponudnika upoštevati dve leti od "začetka uvedbe" stečajnega postopka. Kot slednje se vlagatelj opredeljuje še do razlogov za ugotovljeno formalno nepopolnost njegove ponudbe. Vlagatelj predlaga, da se njegovemu revizijskemu zahtevku ugodi in se izpodbijana odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 28.5.2012, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov predrevizijskega postopka. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje vsebino pogoja iz podčlena 5.1 (e) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in izpostavlja, da se je rok za oddajo ponudb iztekel dne 21.9.2011 ter da se obdobje preverjanja navedenega pogoja nanaša na obdobje med 21.9.2009 in navedenim datumom. Naročnik dalje pojasnjuje, da je v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb s strani izbranega ponudnika prejel dopis, v katerem je ta podal utemeljen sum, da so pri vlagatelju izpolnjeni zakonski pogoji za izločitev njegove ponudbe. Naročnik je na podlagi podatkov, pridobljenih prek spletnega servisa poslovnih informacij, ugotovil, da je bil zakoniti zastopnik oz. poslovodja partnerja Asfalti Ptuj, d.o.o., Ptuj, oseba M.P., predsednik nadzornega sveta družbe Asfalti Murska Sobota, d.o.o., nad katero je bil začet stečajni postopek. Osebi M.P. je funkcija predsednika organa nadzora družbe v stečaju prenehala dne 4.5.2011, to je znotraj preverjanega obdobja. Naročnik se tako ne strinja z vlagateljem, da je omenjeni osebi pooblastilo prenehalo z dnem začetka stečajnega postopka in da nadzorni organ z začetkom stečajnega postopka nima nobene funkcije več. V konkretnem primeru je M.P. funkcija predsednika nadzornega organa družbe v stečaju prenehala dne 4.5.2011, zaradi česar vlagatelj obravnavanega pogoja ne izpolnjuje. Naročnik dodaja še, da tudi v primeru, če bi obveljale navedbe vlagatelja, da funkcija članom nadzora preneha z dnem začetka stečajnega postopka in da je vpis v sodni register le dekleratorne narave, ima ta vpis namen obveščanja tretjih oseb. Dokler nastanek dejstev ni vpisan, ta sicer velja, a tretja oseba ne sme trpeti škode, če zaupa v sodni register. Po mnenju naročnika ne vzdrži tudi navedba vlagatelja, ki se nanaša na časovni vidik določila 2. točke četrtega odstavka 42. člena ZJN-2.
Vlagatelj je dne 30.5.2012 na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika iz odločitve o njegovem revizijskem zahtevku.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 1.6.2012, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in s tem v zvezi vodenem predrevizijskem postopku. Odstopljeno dokumentacijo je dopolnil dne 7.6.2012.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb udeležencev postopka je Državna revizijska komisija, na podlagi 39. in 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe zaradi njene nepopolnosti, in sicer vezano na izpolnjevanje pogoja iz podčlena 5.1 (e) Navodil.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v podčlenu 5.1 (e) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, med pogoji za udeležbo ponudnika na javnem razpisu, določil tudi naslednji pogoj (sicer določen tudi v 2. alineji četrtega odstavka 42. člena ZJN-2):

"Ponudnikov član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik, kot ga določa zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku javnega naročanja ni bil družbenik z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali delničar z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja.

V zvezi z navedenim morajo ponudniki v ponudbi priložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano IZJAVO 3 v Poglavju 10."

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi nesporno, da je bil v trenutku poteka roka za oddajo ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zakoniti zastopnik partnerja v vlagateljevi skupni ponudbi, družbe Asfalti Ptuj, d.o.o., Ptuj, oseba M.P. Med vlagateljem in naročnikom je dalje nesporno, da je bila navedena oseba z dnem 22.9.1999 izvoljena za predsednika nadzornega sveta družbe Asfalti Murska Sobota, d.o.o., Murska Sobota, nad katero je bil z dnem 9.7.2001 začet stečajni postopek, ki je bil končan z izdajo sklepa Okrožnega sodišča v Murski Soboti, opr. št. St 1543/2008-162 z dne 20.4.2011. Nesporno je tudi, da iz zgodovinskega izpiska iz sodnega/poslovnega registra, dostopnega prek AJPES, izhaja, da je osebi M.P. funkcija predsednika nadzornega sveta v družbi Asfalti Murska Sobota, d.o.o., Murska Sobota, prenehala z dnem 4.5.2011.

Med vlagateljem in naročnikom pa je v zadevi sporno, kakšen je pomen navedenih dejstev za presojo vlagateljevega izpolnjevanja obravnavanega pogoja razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija s tem v zvezi pritrjuje argumentom vlagatelja o pravni nevzdržnosti naročnikovega stališča, skladno s katerim naj bi bilo osebo M.P. potrebno šteti za predsednika nadzornega sveta družbe Asfalti Murska Sobota, d.o.o., Murska Sobota, vse do pravnomočnosti sklepa o zaključku stečajnega postopka nad omenjeno družbo v maju 2011. Kot utemeljeno izpostavlja vlagatelj, je bila oseba M.P. na omenjeno funkcijo imenovana z dnem 22.9.1999, in sicer za obdobje štirih let. V kolikor nad družbo Asfalti Murska Sobota, d.o.o., Murska Sobota, ne bil začet stečajni postopek, bi mandat omenjeni osebi tako potekel najkasneje dne 22.9.2003. V tej zvezi je nevzdržno in brez pravne podlage stališče naročnika o tem, da je z začetkom stečajnega postopka nad omenjeno družbo prišlo do neke vrste samodejne spremembe mandata osebe M.P. na navedeni funkciji, in sicer v smislu njegovega podaljšanja na nedoločen čas, t.j. na obdobje do pravnomočnega zaključka vodenega stečajnega postopka (v konkretnem primeru tako za dodatnih osem let). Nasprotno je prepričljivo stališče vlagatelja, skladno s katerim bi bilo glede na ureditev pravnih posledic začetka stečajnega postopka v sedaj in prej veljavni zakonodaji (t.j. v sedaj veljavnem Zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS, št. 126/2007 in sprem.) ter v Zakonu o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji (Uradni list RS, št. 67/1993 in sprem.), ki je veljal v času začetka stečajnega postopka nad družbo Asfalti Murska Sobota, d.o.o., Murska Sobota) potrebno šteti, da po začetku stečajnega postopka družba nima več nadzornega sveta oz. da ta nima več nobenih pristojnosti oz. funkcij.

Ob upoštevanju navedenega dejstva gre zaključiti, da naročnikovemu stališču, da je bila oseba M.P., v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v predmetnem postopku javnega naročanja član nadzornega organa družbe, nad katero je bil začet stečajni postopek, ni mogoče slediti, s tem povezane revizijske navedbe pa so utemeljene. Na navedeno dejstvo ne more v ničemer vplivati okoliščina za naročnika spornega vpisa v sodnega registru - navedeni vpis je namreč, kot utemeljeno izpostavlja vlagatelj, deklaratorne narave, posledic njegove neustreznosti dejanskemu stanju pa vlagatelj ne more trpeti.

V povzetku zapisanega gre zaključiti, da je vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom uspel izkazati neupravičenost naročnikove izločitve njegove ponudbe iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila - vlagatelj je namreč uspel izkazati, da edini razlog, ki ga je v prid takšni odločitvi navajal naročnik, ni podan. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 11.5.2012 ugodila in je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila "Ureditev parkirišč za tovorna vozila na oskrbnem centru Murska Sobota sever na AC Vučja vas - Beltinci", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta št. 402-25/11-RPP/BP-120 z dne 26.4.2012.

V posledici takšne odločitve Državna revizijska komisija preostalih navedb iz vlagateljevega revizijskega zahtevka, s katerimi vlagatelj podaja dodatne argumente v prid neupravičenosti izločitve njegove ponudbe iz postopka, ni obravnavala - obravnava teh navedb na vlagateljev položaj v postopku namreč ne bi mogla v ničemer vplivati.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov postopka pravnega varstva, in sicer v višini 1.400,00 EUR, povečano za 20% DDV, za sestavo revizijskega zahtevka, v višini 20,00 EUR, povečano za 20% DDV, za stroške po tar. št. 6002, ter v višini 10.000,00 EUR, za takso za postopek.
Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato je Državna revizijska komisija, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, ugodila tudi njegovi zahtevi po povrnitvi potrebnih stroškov, nastalih s postopkom pravnega varstva.

Državna revizijska komisija vlagatelju, skladno z drugim odstavkom 70. člena ZPVPJN, določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), določili 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) ter določili 6. dela Tarife, ki je priloga tega zakona, kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:
- stroške takse za postopek pravnega varstva v višini 10.000,00 EUR,
- nagrado za postopek v višini 800,00 EUR, povečano za 20 % DDV, skupaj tako v višini 960,00 EUR,
- pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v višini 20,00 EUR, povečano za 20 % DDV, skupaj tako v višini 24,00 EUR.

Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju ne priznava presežka nad priznano nagrado za postopek, saj to ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT).

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 10.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 18.6.2012


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
Članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje,
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana,
- SGP Pomgrad, d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana,
- arhiv, tu.