018-174/2012 Splošna bolnišnica Celje

Številka: 018-174/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Maji Bilbija, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Energetska sanacija objektov v Splošni bolnišnici Celje - posodobitev primarne energetske oskrbe z dogradnjo trigeneracije", in na podlagi pritožbe ponudnika Mollier d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje, ki ga po pooblastilu zastopa odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 6. 2012

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja z dne 1. 6. 2012 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa z dne 29. 5. 2012.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je s sklepom z dne 7. 3. 2012 začel postopek s pogajanji po predhodni objavi, in sicer na podlagi 1. točke prvega odstavka 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Po odpiranju ponudb je naročnik ponudnike z obvestilom z dne 4. 5. 2012 obvestil, da bo pogajanja izvedel z enim ponudnikom, in sicer družbo Rudis, d.d., Trbovlje, medtem ko se z ostalimi ponudniki ne bo pogajal. Kot razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe je naročnik navedel, da je vlagatelj predložil ponudbo, katere ponudbena cena presega ceno ponudbe, predložene v neuspešno predhodno izvedenem odprtem postopku. V obvestilu je naročnik navedel, da bo odločitev o izločitvi ponudnikov vsebovana v odločitvi o oddaji naročila. Dne 11. 5. 2011 je naročnik izdal obvestilo o oddaji ponudbe, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Rudis, d.d., Trg revolucije 25b, Trbovlje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je v zvezi z izločitvijo vlagateljeve ponudbe kot nepopolne ponovil obrazložitev iz obvestila z dne 4. 5. 2012.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 24. 5. 2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi ga naročnik moral povabiti k pogajanjem, saj je oddal pravočasno in popolno ponudbo, ki je bila tudi po zaključku pogajanj še vedno najugodnejša. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo naročilo oddal na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe. Ker naročnik najugodnejše ponudbe ne pridobi s preprostim seštevanjem ponudbenih cen, temveč posamezne cene ponderira glede na lastno oceno potrebnih ur vzdrževanja, ni mogoče govoriti o skupni ceni. Vprašanje, ali je bila vlagateljeva cena skladna z drugim odstavkom 28. člena ZJN-2, si je mogoče zastaviti le za ponujeno ceno ure vzdrževanja. Vlagatelj opozarja, da je naročnik vlagateljevi ceni ure vzdrževanja ves čas odprtega postopka očital, da je neobičajno nizka, vlagatelj pa je pojasnil, da je ta cena posledica očitne pomote pri upoštevanju le enega motorja namesto dveh. Naročnik je ponudnikom dopustil odpravo vseh nepopolnosti iz odprtega postopka, navaja vlagatelj, in dodaja, da s tem, ko je v ponudbi, dani v postopku s pogajanji, navedel ceno za dva motorja, ni spreminjal cene iz prvotne ponudbe, temveč je le odpravil očitno pomoto. Navedbo cene le za en motor je sicer treba obravnavati kot nepopolnost ponudbe, vendar je naročnik dopustil odpravo napak v prvotnih ponudbah. Vlagatelj sicer vztraja pri stališču, da je šlo za računsko napako, ki bi jo bilo dopustno odpraviti že v odprtem postopku. Tudi če bi bilo ocenjeno, da je šlo za zvišanje cene, vlagatelj poudarja, da mu je naročnik v tej postavki očital neobičajno nizko ponudbo, kar je nepopolnost ponudbe, odpravo katere pa je v pozivu z dne 15. 3. 2012 dopustil. Po mnenju vlagatelja je treba tudi drugi odstavek 28. člena ZJN-2 razlagati na način, da je povišanje cene dopustno v primeru, kadar je v predhodnem postopku ponujena neobičajno nizka cena, zlasti če naročnik ponudnike v pogajanjih pozove k odpravi vseh nepravilnosti. Namen te določbe tudi ne more biti oženje konkurence, saj je naročnik izvedel pogajanja le z enim ponudnikom, ki je oddal nepopolno ponudbo, zaradi česar je razlaga drugega odstavka 28. člena na način, da ponudniku ni dopuščena poprava cene v primeru neobičajno nizke ponudbe, v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo tudi zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, in sicer zaradi pomanjkljivosti v zvezi s servisiranjem kogeneracijskega sistema. Poleg tega je izbrani ponudnik po mnenju vlagatelja ponudil variantno ponudbo, napravil pa je tudi nepopravljive napake pri izpolnjevanju popisov. Izbrani ponudnik naj tudi ne bi izpolnil referenčnih zahtev ter zahtev v zvezi z rokom izvedbe. Vlagatelj v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika navaja še nepravilnosti pri izjavi o odpravi napak ter pri pooblastilu za posvetovalni sestanek. Vlagatelj ob tem tudi navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v celotno dokumentacijo in da je ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj je izbranemu ponudniku dopustil odpravo nepopolnosti, njemu pa ne.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev obvestila z dne 4. 5. 2012, dodatne obrazložitve z dne 14. 5. 2012 ter obvestila o oddaji naročila z dne 11. 5. 2012, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer v višini plačane takse.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 29. 5. 2012 zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik opisuje potek postopka in navaja, da so bili ponudniki v postopku s pogajanji dolžni predložiti novo popolno ponudbo, hkrati pa jim je dopustil, da se bo v pogajanjih upoštevala ponudba iz prejšnjega odprtega postopka. To pomeni, da so lahko ponudniki vztrajali pri že oddani ponudbi ter pri tem popravili le tiste napake, zaradi katerih je bila njihova ponudba nepopolna. Ob tem pa je naročnik izrecno opozoril, da ponudbena cena v postopku s pogajanji ne sme presegati ponudbene cene iz predhodnega odprtega postopka, s čimer je upošteval kogentno določbo drugega odstavka 28. člena ZJN-2, ki je ni mogoče zaobiti. Ker skupna ponudbena cena vlagatelja v predmetnem postopku presega njegovo skupno ponudbeno ceno iz predhodnega postopka, enako pa velja tudi za sklop 1, je moral naročnik njegovo ponudbo šteti za nepopolno. Res je sicer, navaja naročnik, da je bilo merilo ekonomsko najugodnejša ponudba, vendar pa to ne pomeni, da je lahko ponudbena cena višja od cene iz predhodnega postopka. Naročnik je v odprtem postopku ugotovil, da je vlagateljeva cena vzdrževanja nesorazmerno nizka, vlagatelj pa je pojasnil, da je prišlo do napake pri številu motorjev, pri čemer je vztrajal, da se mora cena v tej postavki podvojiti. Naročnik je pri tem ugotovil, da ne gre za računsko napako in da ne bo dopustil popravka ponudbe, kar je potrdila Državna revizijska komisija. Vlagatelj bi lahko ponudil pravilno ponudbo le v primeru, če njegova skupna cena ne bi presegla skupne cene iz predhodnega postopka, to pa bi lahko storil tako, da bi prerazporedil posamezne vrednosti v ponudbi. Naročnik bi preverjal nesorazmerno nizko ceno, vlagatelj pa bi jo lahko zagovarjal. Ker je vlagateljeva cena presegla tisto iz odprtega postopka, je naročnik moral njegovo ponudbo označiti za nepopolno, s tem pa je njegova odločitev utemeljena. Naročnik je tako ugotovil, da vlagatelju sicer ni mogoče odreči dejanskega interesa za pridobitev predmetnega naročila, vendar pa mu zaradi nepopolnosti ponudbe ni mogoče priznati realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Na podlagi navedenega je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, zaradi česar tudi ni preverjal navedb, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 31. 5. 2012, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 1. 6. 2012 vložil pritožbo, v kateri navaja, da bi mu naročnik moral priznati aktivno legitimacijo, saj je predložil pravočasno ponudbo, ki je bila tudi najugodnejša. Verjetnost nastanka škode je izkazana že s tem, da vlagatelj naročila ne more pridobiti, ker je bila zaradi naročnikovega nezakonitega ravnanja njegova ponudba izločena iz postopka, naročilo pa je bilo oddano izbranemu ponudniku, katerega ponudba je nepopolna. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je njegova ponudba popolna in da ni zvišal skupne cene, temveč je zgolj popravil napake pri navedbi cene vzdrževanja. Ob utemeljenosti vlagateljevih navedb bi moral naročnik vlagatelja povabiti k pogajanjem in ga izbrati kot najugodnejšega, ponudbo izbranega ponudnika pa izločiti iz razlogov, ki so navedeni v zahtevku za revizijo. Vlagatelj opozarja, da bi lahko naročnik zahtevek za revizijo zavrgel le v primeru, če vlagatelj ne bi nasprotoval izločitvi njegove ponudbe iz postopka s pogajanji, temveč bi navajal le druge kršitve. S tem vlagatelj ne bi izkazal, da bi mu lahko nastala škoda, saj tudi ob utemeljenosti navedb ne bi mogel pridobiti naročila. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje predvsem to, da je njegova ponudba popolna in da bi moral biti povabljen v postopek s pogajanji ter da bi mu moralo biti oddano naročilo, je s tem izkazal verjetnost nastanka škode zaradi kršitve naročnika ter posledično aktivno legitimacijo. Vlagatelj se tudi vsebinsko ne strinja z navedbami naročnika, a se bo o tem izrekel v vlogi skladno z določili ZPVPJN, ko bo naročnik o tem sprejel meritorno odločitev. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 29. 5. 2012, zahteva pa tudi stroške, nastale v pritožbenem postopku, in sicer za odvetniško zastopanje.

Naročnik je z dopisom z dne 4. 6. 2012 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po preučitvi celotne dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz sklepa z dne 29. 5. 2012, je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN, in sicer zato, ker je ugotovil, da naj vlagatelj ne bi izkazoval aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Pri tem je svojo odločitev obrazložil na način, da vlagatelj sicer ima interes za pridobitev naročila, vendar mu zaradi naročnikove ugotovitve o nepopolnosti njegove ponudbe ni mogoče priznati drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti za nastanek škode. Glede na ravnanje naročnika je treba v predmetnem pritožbenem postopku odgovoriti na procesno vprašanje, ali je vlagatelj izkazal aktivno legitimacijo za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo.

ZPVPJN v 1. alineji prvega odstavka 14. člena določa, da se aktivna legitimacija prizna "vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda". Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati izpolnjena dva pogoja, in sicer interes za dodelitev naročila ter obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Prvi element aktivne legitimacije, interes za dodelitev naročila, med strankama ni sporen. V skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN interes za dodelitev naročila izkaže tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Ker je vlagatelj v predmetnem postopku s pogajanji predložil pravočasno ponudbo, je s tem nesporno izkazal interes za dodelitev naročila.

Pač pa je med strankama sporen drugi element aktivne legitimacije, in sicer verjetnost nastanka škode zaradi ravnanja naročnika, za katerega vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje nezakonitost. Naročnik namreč zatrjuje, da vlagatelj zaradi ugotovitve o nepopolnosti ponudbe ne more več pridobiti naročila, s tem pa mu tudi ne more nastati škoda. Naročnik je ob tem najprej meritorno obravnaval revizijske navedbe v zvezi z izločitvijo vlagateljeve ponudbe kot nepopolne, pri čemer je presodil, da niso utemeljene oz. da je bila njegova odločitev o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe zaradi višje cene pravilna. Sledeč tej ugotovitvi je naročnik ocenil, da vlagatelj nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti predmetno javno naročilo, saj vlagatelj zaradi nepopolne ponudbe nikakor ne bi mogel biti izbran kot najugodnejši ponudnik.

Z naročnikovo obrazložitvijo se ni mogoče strinjati. Vlagatelj v pritožbi utemeljeno opozarja, da v zahtevku za revizijo zatrjuje popolnost svoje ponudbe in da bi v primeru, če bi se njegove navedbe v tem delu izkazale za utemeljene, prišlo do razveljavitve odločitve o oddaji naročila in ponovitve postopka s pogajanji, v katerem bi lahko sodeloval tudi vlagatelj. V primeru torej, če ob morebitni utemeljenosti vlagateljevih navedb ne bi prišlo do razveljavitve odločitve o oddaji naročila, bi se škoda kazala v nezmožnosti pridobitve naročila. Naročnik je svojo oceno o tem, da vlagatelj zaradi (za naročnika) nesporne ugotovitve o nepopolnosti njegove ponudbe nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti predmetno javno naročilo in da mu zato ni mogoče priznati aktivne legitimacije, oprl na stališče Državne revizijske komisije, sprejeto na 2. občni seji v letu 2007, v skladu s katerim vlagateljem ob ugotovitvi nepopolnosti njihovih ponudb ni mogoče več priznati aktivne legitimacije. Vendar pa je položaj naročnika, ko odloča o zahtevku za revizijo, drugačen od položaja Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije postane namreč pravnomočna, saj zoper njo ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, s katerim bi vlagatelj lahko dosegel njeno razveljavitev. Naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo pa ni (takoj) pravnomočna, saj se po zavrnitvi zahtevka za revizijo začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Pri tem lahko Državna revizijska komisija v okviru svoje meritorne presoje vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila oceni drugače, in sicer npr. ugotovi, da je naročnikova ocena o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe napačna. V takšnem primeru je seveda treba posledično vsebinsko obravnavati tudi morebitne nadaljnje revizijske navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Tudi presoja teh navedb namreč v takem primeru vpliva na vlagateljev položaj v zvezi z možnostjo nastanka škode, saj vzpostavlja možnost, da bo vlagatelj v nadaljevanju predmetnega postopka oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik.

Naročnik zato v primeru, ko ob presoji zahtevka za revizijo ugotovi neutemeljenost revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepopolnost vlagateljeve ponudbe, zahtevka za revizijo ne more zavreči, saj gre za meritorno presojo revizijskih navedb. To pomeni, da mora ravnati v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Ob tem mora vsebinsko obravnavati tudi morebitne ostale navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj lahko kljub drugačni naročnikovi oceni postanejo predmet vsebinske presoje pred Državno revizijsko komisijo.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN, razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 29. 5. 2012. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj v pritožbi uveljavlja tudi stroške, nastale s pritožbo. Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami), odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 15. 6. 2012


mag. Maja Bilbija
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, 3000 Celje
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- Rudis, d.d., Trg revolucije 25b, 1420 Trbovlje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv - tu