018-162/2012 Mestna občina Ljubljana

Številka: 018-162/2012-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spr.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za "nadgradnjo regijskega centra za ravnanje z odpadki Ljubljana - objekti za predelavo odpadkov" in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelja Gorenje, d. d., Partizanska 12, Velenje (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in Riko, d. o. o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 12. 6. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevkoma za revizijo prvega in drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. PŽ/01-4000-I-056472/2012 z dne 17. 4. 2012.

2. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške v višini 10.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

3. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 10.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

4. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 7. 7. 209 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5430/2009, in 9. 7. 2009 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2009/S 129-188136) z dokumentom "Odločitev o izločitvi vseh ponudb" št. 01-4000-I-043436/2011 z dne 29. 11. 2011 vse tri ponudnike, ki jih je pred tem kot kandidate v postopku konkurenčnega dialoga povabil k predložitvi končne ponudbe (dokument "Odločitev o kandidatih, ki bodo na podlagi sprejete rešitve iz zaključenega dialoga povabljeni k predložitvi končne ponudbe" št. 01-4000-I-032910/2011 z dne 6. 7. 2011), obvestil, da "izloča ponudbe vseh ponudnikov kot nepopolne in s to odločitvijo zaključuje postopek oddaje predmetnega javnega naročila". Naročnik je pojasnil, da so ponudbe vseh treh ponudnikov nesprejemljive, ker ponudbene cene presegajo naročnikova zagotovljena sredstva.

Naročnik je kot prilogo povabilu št. 01-4000-I-044786/2011 z dne 16. 12. 2011 ponudnikom vročal razpisno dokumentacijo za oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2).

Naročnik je 26. 1. 2012, ob 9.30, javno odprl ponudbe (zapisnik z dne 26. 1. 2012).

Naročnik se je s ponudniki 26. 1. 2012 pogajal (zapisnik z dne 26. 1. 2012).

Naročnik je z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. PŽ/01-4000-I-056472/2012 z dne 17. 4. 2012 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Strabag AG, Ortenburgerstrasse 27, Spittal an der Drau, Avstrija, v skupnem nastopu s ponudnikom Strabag Umweltanlagen GmbH, (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) za ponudbeno vrednost 112.220.000 eurov brez DDV, ponudbi prvega in drugega vlagatelja pa je glede na ponudbeni vrednosti 112.880.000 eurov brez DDV oziroma 127.461.137,93 eurov brez DDV označil za nesprejemljivi, saj "zagotovljena sredstva naročnika za predmetni projekt [â??] znašajo 112.220.000,01 EUR brez davka na dodano vrednost (DDV)".

Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 26. 4. 2012 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila ali postopka s pogajanji, podredno pa omogočitev vpogleda v celotno ponudbo izbranega ponudnika in celotno dokumentacijo, v vsakem primeru pa je tudi uveljavljal povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
- je naročnik na pogajanjih ponudnikom sporočil, da ima zagotovljena sredstva v višini 102.912.299,01 eurov brez DDV, ni jim pa nikoli povedal, da jih ima 112.220.000,01 eurov brez DDV, kar je navedel v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila,
- naročnik sicer tudi nima zagotovljenih sredstev v višini 112.220.000,01 eurov brez DDV,
- je naročnik kršil enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2) s tem, ko je po izvedenih pogajanjih in šele v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila navedel, da naj bi bila zagotovljena sredstva višja od tiste višine, ki jo je sporočil ponudnikom v postopku s pogajanji,
- naročnik nima ustreznega sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, saj je v njem navedel nižji znesek virov sredstev, kot pa kasneje v sprejeti odločitvi o oddaji javnega naročila, niti se ne nanaša na postopek s pogajanji, temveč na konkurenčni dialog,
- ni seznanjen s tem, ali je naročnik obvestil ministrstvo, pristojno za finance, o postopku s pogajanji in ali ima vse zahtevane zakonske podatke,
- je ponudba izbranega ponudnika neprimerna v pomenu iz 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, saj iz dokumenta 3.8 Parametri operativne garancije, ki ga je izbrani ponudnik predložil v ponudbo, izhajajo tehnične neskladnosti ponujene rešitve z zahtevami razpisne dokumentacije, zato bi jo moral naročnik izločiti skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2,
- je naročnik kršil 22. člen ZJN-2 s tem, ko je neupravičeno omejil možnost vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila.

Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 30. 4. 2012 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila, podredno pa razveljavitev "celotn[ega] javn[ega] naročil[a]", v vsakem primeru pa je tudi uveljavljal povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
- je bil postopek oddaje javnega naročila izveden nezakonito, saj je družba Snaga, d. o. o., Ljubljana dosedanje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila izvajala, ne da bi imela ustrezno pooblastilo,
- je naročnik nezakonito prilagodil prikaz zagotovljenih sredstev po zaključku pogajanj,
- je naročnik zavedel vlagatelja in kršil vsa temeljna načela s tem, ko je pred pogajanji ponudnikom sporočil, da ima zagotovljena sredstva v višini 102.912.299,01 eurov brez DDV, izbral pa je ponudbo, ki ta znesek presega,
- naročnikovo ravnanje, ko je v konkretnem postopku naknadno prilagodil višino zagotovljenih sredstev višini ponudbe izbranega ponudnika na razliko 1 centa, izkazuje določene elemente oblastnega omejevanja konkurence,
- je v tem postopku oddaje javnega naročila podano omejevanje konkurence v vertikalnem razmerju, izpostavlja pa tudi potencialni vidik omejevanja konkurence v horizontalnem razmerju med izbranim ponudnikom in prvim vlagateljem,
- naročnik v proračunu nima zagotovljenih sredstev v višini ponudbe izbranega ponudnika,
- je naročnik kršil 22. člen ZJN-2 s tem, ko je neupravičeno omejil možnost vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila,
- je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, saj izbrani ponudnik ni predložil vseh zahtevanih dokumentov v postopku s pogajanji, je predložil neustrezno bančno garancijo za resnost ponudbe, nekatere obrazce je neustrezno izpolnil ter je podal napačne in zavajajoče navedbe,
- je ponudba prvega vlagatelja nepopolna, saj je podal napačne in zavajajoče navedbe ter je nedovoljeno spremenil obratovalne stroške in tabelo obratovalnih stroškov.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 16. 5. 2012 izjasnil o zahtevkih za revizijo in zavrnil očitke obeh vlagateljev.

Naročnik je s sklepom št. PŽ/01-4000-I-059103/2012 z dne 18. 5. 2012 zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
- je 1. 7. 2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 430-978/2009-2, v katerem je določil, da se v primeru neizbire ponudbe v postopku konkurenčnega dialoga postopek izbire lahko nadaljuje po postopku s pogajanji,
- je 16. 12. 2011 za potrebe izvedbe postopka s pogajanji sprejel sklep o spremembi sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 430-978/2009-58,
- je z obvestilom z dne 16. 12. 2011 obvestil ministrstvo, pristojno za finance, o izvedbi postopka s pogajanji,
- je po izvedenih pogajanjih opravil oceno primernosti in pravilnosti prejetih ponudb, pri čemer je ugotovil, da so vse prejete ponudbe popolne, nato pa jih je razvrstil glede na merila,
- je Mestna občina Ljubljana skladno s 24. členom Odloka o proračunu Mestne občine Ljubljana sredstva, ki so predvidena v načrtu razvojnih programov, prerazporedila tako, da je v letih, za katera proračun še ni sprejet (2013, 2014 in 2015), predvidela dodatnih 9.307.701 eurov neto za projekt, ki je predmet javnega naročila, prerazporeditev sredstev v načrtu razvojnih programov za namen projekta, ki je predmet javnega naročila, pa je izrecno navedena v načrtu financiranja z dne 10. 4. 2012,
- je imel 10. 4. 2012 nesporno zagotovljena sredstva v višini 112.220.000,01 eurov brez DDV,
- ni ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj so imeli vsi ponudniki enake možnosti pri pogajanjih o vseh elementih iz svojih ponudb,
- je njegovo ravnanje, ko je po zaključku pogajanj zagotovil dodatna sredstva za izvedbo javnega naročila, skladno z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2),
- je v teoriji prava javnega naročanja sprejeto stališče, da lahko naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila tudi, če nima zagotovljenih sredstev, saj ZJN-2 ne določa, da mora naročnik imeti zagotovljena sredstva v trenutku izdaje sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, k takšnemu zaključku pa napeljuje tudi peti odstavek 80. člena ZJN-2, ki naročniku omogoča odstop od izvedbe javnega naročila, če nima zagotovljenih sredstev, kar pomeni, da je toliko bolj mogoča in dopustna možnost, da naročnik po tem, ko je prejel ponudbe, zagotovi dodatna sredstva za izvedbo javnega naročila,
- dokumenti, s katerimi se zagotavlja sredstva za izvedbo javnega naročila, tudi niso dokumenti postopka oddaje javnega naročila, ampak predpisi (proračun) ali finančni načrti, s katerimi naročniki skladno s predpisi s področja javnih financ načrtujejo in predvidijo porabo svojih sredstev v prihodnjih obdobjih,
- vprašanje zagotovljenih sredstev ni vprašanje prava javnega naročanja, institut izločitve ponudbe zaradi nesprejemljivosti pa ni namenjen varstvu konkurenčnih ponudnikov, temveč varstvu naročnika in mu omogoča, da ne sprejme najugodnejše ponudbe, če ta presega naročnikova zagotovljena sredstva, po drugi strani pa ZJN-2 v ničemer ne omejuje naročnika, da ne bi mogel alocirati svojih sredstev ter sprejeti najugodnejše popolne ponudbe le zato, ker presega njegova prvotno objavljena zagotovljena sredstva, tako ravnanje pa tudi ni v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov,
- mora ponudnik izpolnjevati pogoje do odločitve o oddaji javnega naročila oziroma do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila, razen če zakon določa drugače, če pa teh pogojev ob izdaji odločitve o oddaji javnega naročila ne izpolnjuje, njegova ponudba postane nepopolna in kot taka ne ustreza več naročnikovim zahtevam, čeprav je morebiti pogoje izpolnjevala v trenutku oddaje ponudbe,
- tudi ob primerjavi pravil javnega naročanja s pravili upravnega prava je mogoče ugotoviti, da mora biti (upravni) akt materialnopravno zakonit v času izdaje, ne pa v času vložitve vloge,
- gre v konkretnem primeru za investicijo, ki se financira do leta 2015, zato je jasno, da je znaten delež investicije predviden v načrtu razvojnih programov,
- je zmotno stališče prvega vlagatelja, da bi dodatna sredstva za izvedbo investicije morale zagotoviti vse občine podpisnice,
- kohezijski sklad bo sofinanciral investicijo v prvotnem znesku, dodatna sredstva pa bo v celoti zagotovila Mestna občina Ljubljana,
- je izbrani ponudnik obrazložitev sprememb iz tabele 3.8 Obratovalni stroški ter novelirane masne in energetske bilance označil kot poslovno skrivnost, poleg tega pa ti dokumenti razkrivajo tehnične karakteristike ponudbe, katerih razkritje bi v smislu drugega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1) iz očitnih razlogov povzročilo občutno škodo, če bi zanje izvedel konkurenčni ponudnik,
- je prvemu vlagatelju omogočil vpogled v vso dokumentacijo razen v obrazložitev sprememb iz tabele 3.8 Obratovalni stroški ter novelirane masne in energetske bilance, kar potrjujejo podatki iz zapisnika o vpogledu z dne 25. 4. 2012, del dokumentacije pa se nanaša na dokumentacijo predhodno zaključenega postopka konkurenčnega dialoga, ki ni isti postopek oddaje javnega naročila, zato ni ravnal v nasprotju z 22. členom ZJN-2, del dokumentacije pa so dokumenti, s katerimi se zagotavlja financiranje investicije, zato jih naročnik ni zavezan predložiti ob vpogledu po 22. členu ZJN-2,
- vlagatelj ni specificiral, katere dokumente je izbrani ponudnik napačno označil kot poslovno skrivnost, vendar pa so bili vsi dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika, v katere naročnik ni dovolil vpogleda, ustrezno označeni kot poslovna skrivnost,
- sta partnerja iz izbrane ponudbe pravni osebi tujega prava, zato ju ZGD-1 ne zavezuje, naročnik pa je sicer dolžan upoštevati drugi odstavek 39. člen ZGD-1,
- zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije oziroma pravne koristi ni obravnaval navedb prvega vlagatelja v zvezi z nepopolnostjo ponudbe izbranega ponudnika, "zaradi česar je [â??] navedbe, s katerimi vlagatelj zatrjuje neprimernost ponudbe izbranega ponudnika, zavrgel".

Naročnik je s sklepom št. PŽ/01-4000-I-059104/2012 z dne 18. 5. 2012 zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
- je dejanja, ki jih izpostavlja drugi vlagatelj, opravila strokovna komisija in ne družba Snaga, javno podjetje, d. o. o., Ljubljana,
- je vlagatelj glede tega, da posamezna dejanja opravljajo zaposleni pri družbi Snaga, javno podjetje, d. o. o., Ljubljana, prekludiran v smislu prvega odstavka 16. člena ZPVPJN,
- razpolaga z ustreznim sklepom o začetku postopka oddaje javnega naročila.
Glede sprejemljivosti ponudb in zagotovljenih sredstev je naročnik izpostavil vsebinsko enake argumente kot pri obravnavi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, zavrača očitke, da je kršil 22. člen ZJN-2 glede vpogleda v dokumentacijo in ponudbe, zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije oziroma pravne koristi pa ni obravnaval navedb drugega vlagatelja v zvezi z nepopolnostjo ponudbe izbranega ponudnika in ponudbe prvega vlagatelja, temveč je v obrazložitvi te "navedbe [â??] zavrgel".

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 01-4000-I-059373/2012 z dne 22. 5. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo, pri čemer se je izjavil o očitkih obeh vlagateljev glede neprimernosti ponudbe izbranega ponudnika.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 5. 2012 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in zavrnil naročnikove argumente, pri čemer je med drugim izpostavil, da je izkazal pravni interes za obravnavo očitkov o nepopolnosti izbrane ponudbe.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 5. 2012 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in zavrnil naročnikove argumente, pri čemer je med drugim izpostavil, da se naročnik ni opredelil do očitkov o neprimernosti ponudb konkurenčnih ponudnikov, s čimer je ravnal v nasprotju z ZPVPJN in prakso Državne revizijske komisije, pravni pouk pa je napačen.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, prvega in drugega vlagatelja ter izbranega ponudnika in dokazov naročnika ter prvega in drugega vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj očita naročniku kršitve med drugim v zvezi z:
- neustreznostjo sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila,
- dolžnostjo obvestiti ministrstvo, pristojno za finance, o postopku s pogajanji,
- zagotovljenimi sredstvi in s sprejemljivostjo ponudb,
- neprimernostjo ponudbe izbranega ponudnika,
- vpogledom v dokumentacijo in ponudbo izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da drugi vlagatelj očita naročniku kršitve med drugim v zvezi:
- neustreznostjo sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila,
- z izvedbo postopka javnega naročila po pravni osebi, ki pa nima ustreznega pooblastila za njegovo izvedbo,
- zagotovljenimi sredstvi in s sprejemljivostjo ponudb,
- z neprimernostjo ponudbe izbranega ponudnika in prvega vlagatelja,
- z vpogledom v dokumentacijo in ponudbo izbranega ponudnika.

Ker prvi in drugi vlagatelj navajata nekatere argumente, ki so vsebinsko enaki in izpodbijata tudi nekatera ista naročnikova ravnanja iz postopka javnega naročanja, je Državna revizijska komisija zahtevka za revizijo obeh vlagateljev in njune argumente obravnavala povezano in skupaj.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik odločil o zahtevkih za revizijo, ki sta ju vložila prvi in drugi vlagatelj, in sicer s sklepoma št. PŽ/01-4000-I-059103/2012 in PŽ/01-4000-I-059104/2012, oba z dne 18. 5. 2012, vendar se ni opredelil do tistih očitkov, s katerimi sta prvi in drugi vlagatelj izpodbijala popolnost ponudbe izbranega ponudnika, kar je ob sklicevanju na zadevo št. 018-184/2008 utemeljil s tem, da prvi in drugi vlagatelj ne izkazujeta aktivne legitimacije (prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) oziroma pravnega interesa (274. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), zato je v obrazložitvi teh sklepov navedbe prvega in drugega vlagatelja "zavrgel". Prvi in drugi vlagatelj v vlogah z dne 23. 5. 2012 navajata posamezne razloge, s katerimi izpodbijata slednje naročnikovo ravnanje.

Državna revizijska komisija spominja, da je naročnik pri odločanju o zahtevku za revizijo po ZPVPJN v drugačnem pravnem položaju kot Državna revizijska komisija, saj naročnik odloča v predrevizijskem postopku (prva alinea 2. člena ZPVPJN) in se po tem, ko sprejme odločitev o zahtevku za revizijo, postopek pravnega varstva nadaljuje pred Državno revizijsko komisijo (v revizijskem postopku; druga alinea 2. člena ZPVPJN) pod pogoji iz prvega in drugega odstavka 29. člena ZPVPJN. Če naročnik zavrne zahtevek za revizijo, mora skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku posredovati v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji, v primeru ugoditve zahtevku za revizijo in delne razveljavitve postopka javnega naročanja pa lahko vlagatelj skladno z drugim odstavkom 29. člena ZPVPJN vloži predlog za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo je pravnomočna le v primeru, ko naročnik zahtevku za revizijo ugodi in delno ali v celoti razveljavi postopek javnega naročanja ali odpravi kršitev (šesti odstavek 28. člena ZPVPJN). Naročnikova odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo torej ne postane pravnomočna, kar pa velja v primeru, ko Državna revizijska komisija zavrne zahtevek za revizijo (prim. s četrtim odstavkom 39. člena ZPVPJN). Če naročnik zavrne zahtevek za revizijo, to še ne pomeni, da bo zahtevek za revizijo zavrnila tudi Državna revizijska komisija.

Ne glede na odgovor, kako bi bilo treba glede na ZPVPJN obravnavati dejstvo, da je naročnik v obrazložitvi sklepov št. PŽ/01-4000-I-059103/2012 in PŽ/01-4000-I-059104/2012, oba z dne 18. 5. 2012, zavrgel navedbe prvega in drugega vlagatelja (jasno je sicer, da se do njih vsebinsko ni opredelil v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo, temveč je Državni revizijski komisiji v dopisu št. 01-4000-I-059373/2012 z dne 22. 5. 2012 "glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika poda[l] nekatere pripombe"), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da razrešitev tega vprašanja v konkretni zadevi ne glede na siceršnje razloge, ki jih izpostavljata prvi in drugi vlagatelj v vlogah z dne 23. 5. 2012, s katerima sta se opredelila do naročnikovih navedb v odločitvah o zahtevku za revizijo, kot bo Državna revizijska komisija pojasnila v nadaljevanju, ni bistvena za rešitev zadeve. Ob tem izhodišču Državna revizijska komisija zato tudi ni ugotavljala, ali bi bilo treba razlagati ZPVPJN na način, da se dopis št. 01-4000-I-059373/2012 z dne 22. 5. 2012 vroči prvemu in drugemu vlagatelju, da se o njem opredelita (prim. 11. člen ZPVPJN, ki ureja načelo kontradiktornosti), kar pomeni, da jima tega dopisa tudi ni vročala, ni pa niti ugotavljala, ali bi se naročnik v obravnavanem primeru pri obeh vlagateljih sicer lahko uspešno skliceval na kakšne postopkovne (procesne) omejitve iz ZPVPJN za obravnavo očitkov o neprimernosti ponudbe izbranega ponudnika, kar pomeni, da tudi ni ugotavljala, ali je glede drugega vlagatelja relevanten 16. člen ZPVPJN, ki ureja "omejitev zahtevkov za revizijo zaradi iste kršitve". Kljub navedenemu Državna revizijska komisija le dodaja, da je iz drugega in tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN (ki urejajo opravo dejanj ter sprejem odločitve o zahtevku za revizijo in vročanje) treba razumeti, da je zaradi vloženega zahtevka za revizijo komunikacija primarno na relaciji naročnik-vlagatelj, ne pa naročnik-Državna revizijska komisija, zato je vlagatelj primarno naslovnik naročnikovih argumentov, ne pa Državna revizijska komisija, kar je naročnik storil z dopisom št. 01-4000-I-059373/2012 z dne 22. 5. 2012.

Glede na podana pojasnila Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali je naročnik v sklepu št. PŽ/01-4000-I-059104/2012 z dne 18. 5. 2012 (enako pa tudi v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja) navedel napačen pravni pouk, kot to navaja drugi vlagatelj, saj to za rešitev zadeve ni bistveno, vlagatelja pa zaradi domnevno spornega naročnikovega ravnanja tudi nista bila prikrajšana za obravnavo zahtevka za revizijo pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik 1. 7. 2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po konkurenčnem dialogu št. 430-978/2009-2, ki ga je nato spremenil (št. 430-1522/2010-5 z dne 7. 12. 2010 in 430-978/2009-52 z dne 29. 11. 2011). Iz 1. točke vseh teh sklepov je razvidno besedilo:
"Vrsta postopka: Konkurenčni dialog
V primeru neizbire izvajalca/dobavitelja po tem postopku, se lahko nadaljuje postopek izbire po postopku s pogajanji po tem sklepu."

V vseh teh treh sklepih je naročnik v 3. točki predstavil ocenjeno vrednost javnega naročila (tj. 101.743.550,67 eurov brez DDV), v 4. točki vire sredstev za financiranje javnega naročila, v 5. točki pa strokovno komisijo.

Naročnik je sprejel tudi sklep št. 430-978/2009-58 z dne 16. 12. 2011, ki po obliki in vsebini ne odstopa od predhodno izpostavljenih treh sklepov. Torej tudi v slednjem sklepu je naročnik v 1. točki navedel besedilo:
"Vrsta postopka: Konkurenčni dialog
V primeru neizbire izvajalca/dobavitelja po tem postopku, se lahko nadaljuje postopek izbire po postopku s pogajanji po tem sklepu."

Sklep o začetku postopka je skladno s 3. točko prvega odstavka 70. člena ZJN-2 opredeljen kot ena izmed faz postopka javnega naročanja. V drugem odstavku 70. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik v sklepu o začetku postopka navesti vir sredstev za financiranje javnega naročila. Navedene podatke je naročnik navedel v vseh štirih izpostavljenih sklepih o začetku postopka oddaje javnega naročila, torej tudi v zadnjem sprejetem sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila. V 70. členu ZJN-2 niso določene nobene druge vsebine sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, kakšno mora imeti vsebino, pa ne določa niti kakšen drug člen ZJN-2.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v sklepu št. 430-978/2009-58 z dne 16. 12. 2011 navedel, da je vrsta postopka konkurenčni dialog, ki se pod določenim pogojem (tj. "v primeru neizbire izvajalca / dobavitelja po tem postopku") "lahko nadaljuje" "po postopku s pogajanji" (naročnik sicer ni konkretiziral, ali bo šlo za postopek s pogajanji po predhodni objavi ali postopek s pogajanji brez predhodne objave), vendar je jasno, da naročnik ne izvaja konkurenčnega dialoga, temveč postopek s pogajanji po predhodni objavi po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 (na katerega se sklicuje tudi prvi vlagatelj). Naročnik je ta postopek oddaje javnega naročila začel potem, ko je neuspešno zaključil konkurenčni dialog (dokument "Odločitev o izločitvi vseh ponudb" št. 01-4000-I-043436/2011 z dne 29. 11. 2011). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je takšno besedilo 1. točke sklepa št. 430-978/2009-58 z dne 16. 12. 2011 očitno posledica tega, da je naročnik ta sklep sprejel kot spremembo sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila (očitno se to nanaša na sklep št. 430-978/2009-2 z dne 1. 7. 2009 z njunima spremembama), ne pa kot samostojen sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Sklep št. 430-978/2009-58 z dne 16. 12. 2011 je namreč poimenovan "Sklep o spremembi sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila" (poudarila Državna revizijska komisija), iz 1. točke pa je razvidno, da se postopek oddaje javnega naročila "lahko nadaljuje", čeprav gre pri oddaji javnega naročila po postopku s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 za nov postopek oddaje javnega naročila (gl. 3. in 5. točko prvega odstavka 24. člena ZJN-2).

Čeprav bi naročnik sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila lahko pripravil natančneje (glede njegovega statusa in s tem povezano navedbo postopka oddaje javnega naročila, ki ga začenja s sprejemom tega sklepa), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila akt notranjega poslovanja pri naročniku, zaradi česar način priprave poimenovanja sklepa št. 430-978/2009-58 z dne 16. 12. 2011 in njegove 1. točke ne vplivata na položaj vlagateljev. Za položaj vlagateljev je namreč bistveno, da sta se z dokumenti, s katerimi ju je naročnik seznanjal v postopku oddaje javnega naročila, seznanila, da naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2, čemur vlagatelja sicer tudi ne ugovarjata, temveč izpostavljata kršitve v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji. Očitno pa je tudi, da so ne glede na poimenovanje sklepa in njegovo 1. točko pri naročniku izvajali le postopek s pogajanji.

Tudi v primeru, če bi bilo treba šteti, da se glede na tretji odstavek 111. člena ZJN-2 v povezavi z osmo alineo prvega odstavka 111. člena ZJN-2 še naprej uporablja Pravilnik o natančnejši vsebini sklepa za začetek postopka oddaje javnega naročila (Uradni list RS, št. 32/2004 in 87/2004; v nadaljevanju: Pravilnik), ki v 2. točki prvega odstavka 2. člena določa, da mora sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila vsebovati podatek o vrsti postopka, bi nenatančna navedba postopka oddaje javnega naročila, kot že pojasnjeno, ne bila kršitev, ki bi vplivala na položaj vlagateljev.

ZJN-2 ne zahteva (pa tudi ne Pravilnik), da bi moral naročnik v sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila obrazložiti, "zakaj bo tak postopek izvedel", niti tega, da "mora [â??] natančno utemeljiti pravno podlago za postopek s pogajanji, obrazložitev okoliščin in razlogov, ki tak postopek upravičujejo in navesti ponudnike, s katerimi bo pogajanja izvedel" (šesta zaporedna stran zahtevka za revizijo prvega vlagatelja). Z nekaterimi izmed navedenih podatkov oziroma utemeljitev, ki jih izpostavlja prvi vlagatelj, mora naročnik obvestiti ministrstvo, pristojno za finance (četrti odstavek 28. člena ZJN-2), pri čemer tudi četrti odstavek 28. člena ZJN-2 ne zahteva, da mora naročnik ministrstvu, pristojnemu za finance, te podatke oziroma utemeljitve v obliki sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je družba Snaga, javno podjetje, d. o. o., Ljubljana v imenu naročnika ministrstvu, pristojnem za finance, poslala obvestilo iz četrtega odstavka 28. člena ZJN-2 (dopis št. 01-4000-I-044921/2011 z dne 16. 12. 2011, ki ga je podpisal direktor), prejem na ministrstvu, pristojnem za finance, pa je izkazan s podpisano povratnico z dne 19. 12. 2011.

Drugi vlagatelj izpostavlja, da Snaga, javno podjetje, d. o. o., Ljubljana ni imela pooblastila za opravljanje dejanj v postopku s pogajanji.

Družba Snaga, javno podjetje, d. o. o., Ljubljana ni nastopala kot skupni nabavni organ, zato do kršitve prvega in drugega odstavka 16. člena ZJN-2 ni moglo priti.

Ne glede na to, ali naj se kršitev tretjega odstavka 16. člena ZJN-2 obravnava kot kršitev v javnem interesu, za uveljavljanje katere konkretni vlagatelj ni aktivno legitimiran (prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v prim. z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN), ali pa naj se obravnava kot kršitev, za katero konkretni vlagatelj ima aktivno legitimacijo, je v vsakem primeru sklicevanje drugega vlagatelja na zadevo št. 018-343/2010 neutemeljeno, ker je družba Snaga, javno podjetje, d. o. o., Ljubljana naročnik (3. člen ZJN-2), zato ni subjekt, za katerega velja omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZJN-2.

Skladno z 68. členom ZJN-2 lahko naročnik za vodenje postopka javnega naročanja imenuje strokovno komisijo, ta pa lahko sodeluje v celotnem ali delu postopka javnega naročanja. Naročnik je s sklepom št. 430-978/2009-58 z dne 16. 12. 2011 imenoval strokovno komisijo (5. točka), pri čemer trije člani imajo glasovalno pravico (predstavniki družbe Snaga, javno podjetje, d. o. o., Ljubljana), drugi člani pa ne. Iz dokumentacije izhaja, da so člani strokovne komisije opravljali posamezna dejanja pri izvedbi postopka s pogajanji in tudi kasneje pri vpogledu v dokumentacijo. Iz posameznih dokumentov (npr. dodatki 1.1, 1.2 in 1.3, zahtevek za podaljšanje garancije, vabilo na vpogled v dokumentacijo) izhaja, da so podpisniki člani strokovne komisije (ponekod je izrecno navedena njihova funkcija: npr. vabilo na vpogled v dokumentacijo), in sicer J. E. ali M. P. Čeprav so dokumenti opremljeni s štampiljko družbe Snaga, javno podjetje, d. o. o., Ljubljana, to ne zmanjša pomena tega, da sta dokumente (razen obvestila iz četrtega odstavka 28. člena ZJN-2 âˆ" dopis št. 01-4000-I-044921/2011 z dne 16. 12. 2011, ki pa drugi vlagatelj ne izpostavlja kot spornega) podpisala predstavnika strokovne komisije.

Iz dokumentacije je razvidno, da je odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. PŽ/01-4000-I-056472/2012 z dne 17. 4. 2012) sprejel župan za naročnika, iz česar je mogoče razbrati, da se je naročnik strinjal z dejanji (bodisi da štejemo, da je dejanja opravljala le strokovna komisija, bodisi, da štejemo, da je dejanja opravljala tudi družba Snaga, javno podjetje, d. o. o., Ljubljana), opravljenimi v postopku s pogajanji. Ker je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, je to dejanje mogoče razumeti, kot da je naročnik ravnanja v postopku s pogajanji, ki so jih izvajali bodisi strokovna komisija bodisi družba Snaga, javno podjetje, d. o. o., Ljubljana, potrdil oziroma sprejel za svoja.

Kljub predhodno navedenemu pa Državna revizijska komisija dodaja, da morebitne kršitve pri vpogledu ne bi mogle prispevati k razveljavitvi celotnega postopka oddaje javnega naročila, kot to zatrjuje drugi vlagatelj, saj je vpogled v dokumentacijo kasnejše dejanje, kot sprejem odločitve o oddaji javnega naročila. V primeru nezakonite izvedbe vpogleda v dokumentacijo bi se kvečjemu razveljavilo dejanje vpogleda.

Ob teh zaključkih Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, ali naročnik upravičeno opozarja na 16. člen ZPVPJN, ki ureja "omejitev zahtevkov za revizijo zaradi iste kršitve".

Upoštevajoč pravila iz 14. člena ZJN-2 naročnik izračuna ocenjeno vrednost javnega naročila, pri čemer mora biti način izračuna ocenjene vrednosti javnega naročila, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri, na podlagi katerih je naročnik izračunal ocenjeno vrednost naročila, razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik. Ocenjena vrednost javnega naročila mora biti veljavna na dan pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo oziroma v primeru, da objava ni potrebna, ko naročnik izda sklep o začetku postopka oddaje naročila.

Pravila o ocenjeni vrednosti so pomembna zaradi vprašanja uporabe zakona (tretji odstavek 14. člena ZJN-2) in temu povezani pravilni izbiri postopka oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 14. člena ZJN-2). Vendar ocenjena vrednost ni sopomenka za zagotovljena sredstva, saj gre za dva različna pojma, ki sta sicer lahko vrednostno enaka. Četudi bi bila ocenjena vrednost nižja od vrednosti izbrane ponudbe, izbira takšne ponudbe še ne predstavlja kršitve ZJN-2 (ob siceršnjem upoštevanju četrtega odstavka 24. člena ZJN-2).

Zagotovljena sredstva so pomembna pri ugotavljanju, ali je ponudba nesprejemljiva (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Nesprejemljiva ponudba je namreč tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, pa tudi ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu.

Sprejemljivost ponudbe je poleg pravočasnosti, formalne popolnosti, primernosti in pravilnosti eden izmed elementov, ki morajo biti podani kumulativno, da je mogoče ponudbo šteti za popolno, kot to določa 16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Če kateri izmed teh petih elementov popolnosti ponudbe ni podan, je ponudba nepopolna, zato jo naročnik mora izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), ob siceršnjem upoštevanju postopka dopolnitve ponudb iz 78. člena ZJN-2.

Naročnik je v sklepu št. 430-978/2009-58 z dne 16. 12. 2011 navedel, da je ocenjena vrednost javnega naročila 101.743.550,67 eurov brez DDV, ta vrednost pa, kot to izhaja iz priloge (v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZJN-2), temelji na investicijski vrednoti projekta, določeni z idejnim projektom in vlogo za pridobitev finančnih sredstev iz kohezijskih skladov Evropske unije. Iz odločitve o oddaji javnega naročila je razvidno, da je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika za ponudbeno vrednost 122.220.000 eurov brez DDV. Izbor ponudbe izbranega ponudnika, kljub temu da je bila njegova ponudbena vrednost višja od ocenjene vrednosti, kot je Državna revizijska komisija že navedla, ni še podlaga za ugotovitev naročnikovega neskladnega ravnanja.

Pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila mora naročnik upoštevati tudi temeljna načela, med drugim načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Naročnik je ponudnike (izbranega ponudnika ter prvega in drugega vlagatelja) povabil na pogajanja z dopisom št. 01-4000-I-044786/2011 z dne 16. 12. 2011, ki mu je predložil razpisno dokumentacijo (december 2011). V točki 1.11 razpisne dokumentacije (str. 4âˆ"5) je naročnik predstavil pogajanja, pri čemer je razvidno, da bodo neposredna pogajanja potekala v dveh krogih. Dodatna pojasnila pogajanj je naročnik podal z dodatkom št. 1.2 (dokument z dne 5. 1. 2012) in dodatkom št. 1.3 (dokument z dne 17. 1. 2012).

Na pogajanjih 26. 1. 2012 je naročnik sestavil zapisnik. Iz zapisnika z dne 26. 1. 2012 je razvidno, da je naročnik predstavil izhodiščne vrednosti ponudb (9. točka zapisnika), nato je ponudnikom razdelil obrazec "ponudbeni predračun" (10. točka zapisnika) in po izvedbi prvega kroga pogajanj prebral ponudbene vrednosti (11. točka zapisnika). Naročnik je pred izvedbo drugega kroga pogajanj ponudnikom razdelil obrazec "ponudbeni predračun" (12. točka zapisnika), in tudi "pojasni[l], da njegova zagotovljena sredstva za predmetno javno naročilo znašajo 102.912.299,01 EUR brez DDV" (13. točka zapisnika). Po izvedbi drugega kroga pogajanj je naročnik prebral ponudbene cene (14. točka zapisnika), te pa znašajo 112.220.000,00 eurov brez DDV za izbranega ponudnika, 112.880.000,00 eurov brez DDV za prvega vlagatelja in 127.461.137,93 eurov brez DDV za drugega vlagatelja. Iz navedenega je razvidno, da vse tri ponudbene vrednosti presegajo znesek, ki ga je naročnik predstavil v 13. točki zapisnika kot njegova zagotovljena sredstva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je pred izvedbo drugega kroga pogajanj ponudnikom predstavil, da znašajo njegova zagotovljena sredstva za javno naročilo, ki je predmet pogajanj, 102.912.299,01 eurov brez DDV, predstavil pravnorelevantno dejstvo, ki bi ga moral upoštevati tudi pri ugotavljanju popolnosti ponudb in njihovem ocenjevanju. S tem podatkom je naročnik namreč ponudnikom vnaprej in na enak način predstavil dejstvo, od katerega je odvisen njihov uspeh pri pridobitvi posla, predvsem pa se zagotavlja obravnava vseh ponudnikov na enaki osnovi, ki je znana že vnaprej.

Naročnik je po že izvedenih pogajanjih, in sicer 10. 4. 2012, prerazporedil sredstva v načrtu razvojnih programov in "v letih, za katera proračun še ni sprejet (2013, 2014 in 2015), predvidel[a] dodatnih 9.307.701 EUR neto za projekt predmetnega javnega naročila" (str. 8 odločitve o zahtevku za revizijo). S tem je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika, saj je, kot to navaja v odločitvi o zahtevku za revizijo, zagotovil dodatna sredstva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikovo ravnanje, ko po tem, ko se že seznani s končnimi ponudbenimi cenami, zagotovi dodatna sredstva, ni transparentno (kršitev 8. člena ZJN-2) in krši enakopravno obravnavo ponudnikov (kršitev 9. člena ZJN-2), saj omogoča naročniku nedopustno arbitrarnost in diskrecijo, ki nima podlage v ZJN-2. Pritrditi takemu naročnikovemu ravnanju bi pomenilo, da bi naročniku dopustili, ne da bi imel podlage v ZJN-2, da po lastni presoji in od primera do primera različno prilagaja možnosti ponudnikov pri sodelovanju v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik mora enakopravno obravnavo zagotoviti v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov (9. člen ZJN-2), zaradi česar razlikovanja, ki temelji šele na naknadni subjektivni odločitvi, za katero ne obstajajo nobeni pogoji v zakonu, ki bi morebiti tako situacijo uredili, ni mogoče dopustiti. Naročnik se sicer sklicuje na peti odstavek 80. člena ZJN-2, vendar ta pravna podlaga ureja le primere izgube zagotovljenih sredstev. Peti odstavek 80. člena ZJN-2 ureja nasprotno situacijo od tiste, ki je pred naročnikom, pri čemer ZJN-2 vnaprej določa pogoje, pod katerimi naročnik lahko izkoristi to možnost.

Naročnik se v odločitvi o zahtevku za revizijo sklicuje na pravila upravnega postopka, vendar velja le navesti, da javno naročanje ni upravna zadeva. Skladno z ZJN-2 se pravila upravnega prava uporabljajo le pri vročanju odločitev, ki jih naročnik sprejme na podlagi ZJN-2 (drugi odstavek 79. člena ZJN-2 in šesti odstavek 80. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija še dodaja, da se naročnik neupravičeno sklicuje na primerjavo s pogoji za priznanje sposobnosti, saj je spregledal, da je vprašanje izpolnjevanja pogojev za priznanje sposobnosti odvisno od ponudnika, pri povečevanju zagotovljenih sredstev pa gre za vprašanje, ki je v celoti odvisno od subjektivne naročnikove odločitve. Državna revizijska komisija je že v zadevi št. 018-010/2011 opozorila na razliko med ugotavljanjem popolnosti ponudb (to urejata 78. člen ZJN-2 in prvi odstavek 80. člena ZJN-2) in preveritvijo ponudb (slednje ureja 77. člen ZJN-2), pri čemer je med drugim zapisala: "V fazi preverjanja ponudb naročnik tako ne ugotavlja popolnosti oziroma nepopolnosti predloženih ponudb, kot je ta opredeljena v 16. - 21. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, temveč preverja ''obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe''. Na podlagi izvedbe takšnega preverjanja pa lahko naročnik, in sicer na podlagi dejstev, ki so nastopila po poteku roka za oddajo ponudb (kar je ena od bistvenih razlik glede na fazo pregledovanja ponudb!), odloči, da ne bo oddal javnega naročila ponudniku, katerega ponudbo je sicer označil za popolno, oziroma ne bo sklenil pogodbe s ponudnikom, kateremu je z odločitvijo o oddaji javnega naročila to sicer že oddal. Kot primer navedenega gre navesti npr. situacijo, ko je izbrani ponudnik v trenutku poteka roka za oddajo ponudb izkazoval svojo osnovno sposobnost v skladu z določili 42. člena ZJN-2 (in je bila njegova ponudba torej upravičeno označena za pravilno in popolno), pred podpisom pogodbe pa je bil proti njemu uveden npr. postopek stečaja, likvidacije ali prisilne poravnave. Slednje dejstvo na popolnost vlagateljeve ponudbe seveda ne more vplivati, na podlagi prvega odstavka 77. člena ZJN-2 pa bi utegnilo predstavljati razlog za naročnikovo zavrnitev sklenitve pogodbe s takšnim ponudnikom (saj navedeno dejstvo lahko vpliva na izpolnitev pogodbe)." Iz navedenega je tako razvidno, da ZJN-2 rešuje situacije, ki so posledica dejstev, ki izvirajo iz ponudnikove sfere. Ni mogoče pritrditi niti naročnikovemu argumentu, da je treba dejansko stanje ugotavljati tudi ob izdaji odločitve o oddaji naročila in ne le ob poteku roka za predložitev (končnih; gl. četrti odstavek 88. člena ZJN-2 in zadeva št. 018-035/2012) ponudb, saj je treba spomniti, da je naročnik vnaprej predstavil dejstvo, za katerega velja, da so ponudniki imeli v njegovem obsegu pričakovanje, da ga bo naročnik do vseh ponudnikov in njihovih ponudb enako upošteval. Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-035/2012 med drugim navedla, da "je [â??] potrebno preizkus, ali ponudbena cena izbranega ponudnika v konkretnem primeru presega naročnikova zagotovljena sredstva, upoštevaje smisel postopka s pogajanji (po predhodni objavi) opraviti v trenutku poteka roka za prejem oziroma predložitev končne ponudbe (skladne z doseženim na pogajanjih)". Naročnik je posegel v položaj ponudnikov po seznanitvi s podatki iz končnih ponudb (prim. četrti odstavek 88. člena ZJN-2), v katere ponudniki tudi niso mogli več poseči. Naročniku je sicer treba pritrditi, da je oblikovanje proračuna področje, ki ga ne urejajo predpisi o javnem naročanju, vendar pa proračunska pravila ne morejo razbremeniti naročnika od spoštovanja načel iz 8. in 9. člena ZJN-2, zlasti načela enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik se ne more razbremeniti spoštovanja 8. in 9. člena ZJN-2 niti s sklicevanjem na načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), "predpisani postopek" (gl. 9. člen ZJN-2) pa je ravno v tem, da naročnik na enakih osnovah, ki so znane vnaprej, za neizpolnjevanje katerih pa so za vse ponudbe predvidene enake posledice, obravnava ponudbe in ponudnike, ne pa, da pravila postopka oddaje javnega naročila prilagodi šele naknadno, ko se možnosti arbitriranja in subjektivnosti ni mogoče izogniti.

Državna revizijska komisija dodaja, da bi bil zaključek enak tudi, če bi naročnik ponudnikom na pogajanjih ne predstavil višine zagotovljenih sredstev, bi pa višino teh sredstev povečal naknadno, po prejemu končnih ponudb, saj bi vsebinsko naročnik pravila postopka oddaje javnega naročila oblikoval po tem, ko bi bil seznanjen z vrednostjo končnih ponudb.

Državna revizijska komisija tako povzema, da sta tako prvi vlagatelj kot drugi vlagatelj uspela izkazati, da je naročnik s tem, ko je naknadno oblikoval drugačna pravila za izbor ponudb, kot jih je sprva predstavil, kršil 8. in 9. člen ZJN-2, saj je ponudbo, ki ni bila popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) zaradi njene nesprejemljivosti (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), izbral, moral pa bi jo izločiti skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevkoma za revizijo prvega in drugega vlagatelja, ne da bi obravnavala še druge očitane kršitve, ker te ne bi več vplivale na končno odločitev, na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. PŽ/01-4000-I-056472/2012 z dne 17. 4. 2012. Državna revizijska komisija zato tudi ni ugotavljala, ali je treba vsebinsko (meritorno) obravnavati očitke o kršitvi prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ker naročnik ponudbe izbranega ponudnika ni izločil tudi zaradi njene neprimernosti, saj tudi v primeru, če bi bilo treba takšne očitke obravnavati vsebinsko (meritorno), ne glede na njihovo utemeljenost, ponudba izbranega ponudnika ne bi bila popolna že zaradi njene nesprejemljivosti. Ker morajo biti elementi popolnosti ponudbe po 16. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 podani kumulativno, že odsotnost enega izmed njih predstavlja zadostno podlago za izločitev ponudbe po prvem odstavku 80. člena ZJN-2. Ob tem Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali je naročnik kršil 22. člen ZJN-2 v zvezi z vpogledom v dokumentacijo, ker tudi v primeru, če bi vlagatelja vanjo vpogledala, tudi morebitna dopustna dopolnitev zahtevka za revizijo pod pogoji iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN ne bi spremenila že podane odločitve.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati, da mora vse ponudbe, ki niso popolne, upoštevaje prvi odstavek 80. člena ZJN-2, izločiti. Popolna (v pomenu iz 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2) pa med drugim ni ponudba, ki je nesprejemljiva (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker sta prvi in drugi vlagatelj uspela vsak s svojim zahtevkom za revizijo, jima vsakemu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznava priglašene stroške takse v višini 10.000 eurov.

Naročnik je dolžan prvemu in drugemu vlagatelju povrniti stroške vsakemu v višini 10.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v dveh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila. Poročilo mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 12. 6. 2012

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, 1000 Ljubljana,
- Gorenje, d. d., Partizanska 12, 3503 Velenje,
- Riko, d. o. o., Bizjanova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Dalmatinova ulica 5, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.