018-109/2012 Splošna bolnišnica Murska Sobota

Številka: številka:018-109/2012-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Miriam Ravnikar šurk, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Zdravila", v sklopih št. 4: "Albumin (ATC B05AA01)", št. 89: "Humani fibrinogen, humani trombin (ATC B02BC30)", št. 90: "Humani fibrinogen, humani trombin (ATC B02BC30)", št. 91: "Humani imunoglobulin (ATC J06BA02)", št. 92: "Humani imonuglobulin proti hepatitisu tipa B (ATC J06BB04)" in št. 114: "Kombinacije koagulacijskih faktorjev IX, II, VII, X (ATC B02BD01)", začetem na podlagi zahtevka za revizijo Zavoda Republike Slovenije za transfuzijsko medicino, šlajmerjeva 6, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, Murska Sobota (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 6. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Zdravila". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 17. 2. 2012, pod št. objave JN1867/2012 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 22. 2. 2012, pod št. objave 2012/S 36-058056.

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 16. 3. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga, da se ugotovi, da je javno naročilo v sklopih št. 4: "Albumin (ATC B05AA01)", št. 89: "Humani fibrinogen, humani trombin (ATC B02BC30)", št. 90: "Humani fibrinogen, humani trombin (ATC B02BC30)", št. 91: "Humani imunoglobulin (ATC J06BA02)", št. 92: "Humani imonuglobulin proti hepatitisu tipa B (ATC J06BB04)" in št. 114: "Kombinacije koagulacijskih faktorjev IX, II, VII, X (ATC B02BD01)" neusklajeno z Zakonom o preskrbi s krvjo (Uradni list RS, št. 104/06; v nadaljevanju: ZPKrv-1) in petim odstavkom 4. člena Pravilnika o pogojih, načinu in postopku za pridobitev dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 30/09; v nadaljevanju: Pravilnik), da se ugotovi, da javno naročilo v teh sklopih ni usklajeno z drugo točko prvega odstavka 29. člena ter 17., 37. in 43. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in temeljnimi načeli javnega naročanja, ter se zato razveljavi javno naročilo v navedenih sklopih tako, da se ti sklopi umaknejo iz razpisa, oziroma podrejeno, da se v celoti razveljavi javno naročilo v navedenih sklopih, naročniku pa da jasen napotek o možni vrsti postopka oddaje javnega naročila za izpodbijane artikle. Vlagatelj navaja, da so zdravila v navedenih sklopih zdravila iz krvi, glede katerih naročnik ne bi smel izvajati odprtega postopka, ampak bi moral izbrati ponudbo vlagatelja, ker je vlagatelj edini, ki lahko dobavi ta zdravila, drug ponudnik pa le izjemoma, če mu da vlagatelj pozitivno mnenje, da je dobava skladna z načelom samozadostnosti. Vendar pa zaradi dovolj velike zaloge in samozadostnosti preskrbe v času veljavnosti te pogodbe vlagatelj ni in ne bo dal nobenemu drugemu ponudniku pozitivnega mnenja, saj za to ni ustreznih okoliščin in s tem pravne podlage. Po prepričanju vlagatelja zato v izpodbijanih sklopih nihče izmed ponudnikov, razen vlagatelja, ne more oddati popolne ponudbe. Vlagatelj zato izkazuje, da mu je, ali da bi mu lahko zaradi nezakonitega ravnanja naročnika, nastala škoda, saj bi paralelni uvoz izdelkov iz tuje krvi ogrozil načelo samozadostnosti, vlagatelju bi povzročil stroške zaradi izpada dohodka, s katerim se pokriva organizacija preskrbe s krvjo in krvnimi pripravki v Republiki Sloveniji, neupoštevanje veljavne zakonodaje pa bi povzročilo motnjo na trgu z vidika načela samozadostnosti. Vlagatelj poudarja, da je eden bistvenih namenom Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št. 31/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZZdr-1) in Pravilnika tudi ta, da se načelo samozadostnosti uresničuje pred ostalimi. Vlagatelj glede na navedeno meni, da je javni razpis sporen, saj v njem niso specificirani pogoji (43. člen ZJN-2) in tehnične specifikacije (37. člen ZJN-2), ki bi vsebovale navedene zahteve veljavne zakonodaje, kar pomeni, da naročnik ne bo mogel izločiti ponudnikov, ki bi oddali ponudbe za izpodbijane sklope, čeprav je jasno, da ne izpolnjujejo zakonskih zahtev. Navedeno jasno nakazuje tudi odgovor naročnika z dne 9. 3. 2012, ki na izrecno vprašanje vlagatelja o potrebi po pozitivnem mnenju odgovori, da zadošča izjava potencialnega ponudnika o sodelovanju in spoštovanju področnih predpisov. Vlagatelj se ob tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-233/2007-6, v kateri je Državna revizijska komisija ugotovila, da vseh nabav ni mogoče izvajati v obliki odprtega postopka, saj za to niso izpolnjeni pogoji in so posledično kršena temeljna načela javnega naročanja. Po mnenju vlagatelja bi bilo javno naročilo v izpodbijanih sklopih treba uvrstiti med izjeme po 6. oziroma 8. točki prvega odstavka 17. člena ZJN-2, oziroma kot izjemo po 2. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2, saj je v trenutku izvajanja naročila vlagatelj edini, ki je po veljavni zakonodaji dolžan skrbeti za celovito oskrbo s krvjo in krvnimi pripravki. Kolikor bi naročnik sklenil pogodbo s katerimkoli drugim ponudnikom, bi to bilo nezakonito, pogodba pa bi bila nična, saj bi njen predmet obveznosti bil v nasprotju s prisilnimi predpisi.

Naročnik je dne 30. 3. 2012, pod št. JN-09/2012, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Naročnik povzame očitke vlagatelja iz zahtevka za revizijo ter vprašanja in odgovore naročnika, ki jih je objavil na portalu javnih naročil v zvezi s spornim vprašanjem, pri tem pa v zvezi z načelom samozadostnosti poudari, da Evropska Unija kot skupnost v celoti podpira napore Sveta Evrope pri spodbujanju prostovoljnega neplačanega krvodajalstva in darovanja plazme, s čimer se ohranja samozadostnost krvnih izdelkov na celotnem območju Skupnosti ter zagotavlja spoštovanje etičnih načel v prometu s terapevtskimi snovmi človeškega izvora. Vse to je navedeno v 19. točki Direktive 2001/83/ES o zdravilih za uporabo v humani medicini, ki je povzeta v slovenski pravni red, v tej direktivi pa se načelo samozadostnosti nanaša na samozadostnost krvnih izdelkov kot krvnih sestavin, pridobljenih z zbiranjem, preskušanjem, predelavo, shranjevanjem in razdeljevanjem človeške krvi in komponent krvi ter spoštovanje etičnih načel pri prometu s terapevtskimi snovmi, ne pa na samozadostnost pri industrijski proizvodnji zdravil iz krvi. Naročnik navaja, da navedena direktiva opredeljuje, kaj so zdravila, izdelana iz krvi ali plazme, in sicer so to vsa zdravila, izdelana iz sestavin krvi, ki jih industrijsko izdelujejo javne ali zasebne ustanove, kot npr. zdravila, ki vključujejo zlasti albumin, koagulacijske faktorje in imunoglobuline človeškega izvora. Umestitev zdravil, izdelanih iz krvi in plazme potrjuje tudi Direktiva 2002/98/ES o določitvi standardov kakovosti in varnosti za zbiranje, preizkušanje, predelavo, shranjevanje in razdeljevanje človeške krvi in komponent krvi ter o spremembi Direktive 2001/81/ES, ki v 3. členu določa, da so zahteve glede varnosti in učinkovitosti lastniških industrijsko pripravljenih zdravil iz človeške krvi ali plazme določene v Direktivi 2001/83/ES. Tudi v ZZdr-1 nedvoumno piše,da se zakon ne uporablja za kri, plazmo ali krvne celice, ki jih urejajo predpisi s krvjo, razen za industrijsko predelano plazmo, iz česar je po mnenju naročnika razvidno, da industrijsko predelana plazma, kar humani imunoglobulini nedvomno so, ne spada v področje, ki ga pokriva ZPKrv-1, saj so humani imunoglobulini registrirani kot zdravila po centraliziranem postopku in je zanje pristojni organ Javna agencija za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP).

Naročnik je z vlogo z dne 3. 4. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 5. 4. 2012 opredelil o navedbah naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Pojasni, da že vrsto let izvaja Nacionalni program samozadostnosti in centralizirano oskrbo z zdravili iz krvi, z namenom zagotoviti vsem bolnikom v Sloveniji ustrezno količino kakovostnih, varnih in učinkovitih zdravil iz krvi, izdelanih iz humane plazme, zbrane s pomočjo prostovoljnih neplačanih krvodajalcev iz Republike Slovenije. S tem uporabi celotno količino humane plazme, ki jo pridobi s predelavo polne krvi in je ne porabi za neposredno transfuzijo bolnikom, poleg tega pa še vso humano plazmo, ki jo v Republiki Sloveniji zberejo z dodatnimi plazmaferezami. Na tak način, na osnovi načela samozadostnosti, vlagatelj oskrbuje slovenske bolnike v čim večji meri z zdravili iz krvi, izdelanih iz slovenske plazme. Vlagatelj izpostavi, da je humana plazma za frakcioniranje sveža zamrznjena plazma, pripravljena iz polne krvi ali zbrana s plazmaferezo od krvodajalcev in zamrznjena v določenem času in je krvni pripravek, ki je namenjen za izdelavo zdravil iz krvi in mora kot vhodna snov zadostiti zahtevam Evropske farmakopeje. Vlagatelj poudarja, da se načelo samozadostnosti nanaša na slovenski pravni red in se ne strinja, da se to načelo ne nanaša na zdravila iz krvi, saj je iz definicije zdravila iz krvi ali plazme nedvoumno razvidno, da se pri izdelavi zdravil upošteva načelo samozadostnosti, poleg tega pa Pravilnik na področju Republike Slovenije ščiti vnos zdravil iz slovenske plazme, kar pomeni, da ZZdr-1 še dodatno podpira načelo samozadostnosti. Vlagatelj dalje navaja, da za presojo konkretnega spora vprašanje o tem, ali ZPKrv-1 pokriva tudi industrijsko predelano plazmo, ni relevantno, ampak je relevantno dejstvo, da je uvoz zdravil, ki so predmet spora, mogoč le na podlagi pozitivnega mnenja vlagatelja in da v obdobju naslednjih dveh let, zaradi obstoječe samozadostnosti, ni potrebe po izdaji dovoljenja za uvoz teh zdravil s strani tretje osebe, to pa po mnenju vlagatelja predstavlja objektivne okoliščine po 29. členu ZJN-2. Namen zahtevka za revizijo je tudi praktičen, saj ponudnik, ki ni vlagatelj in ki bi sklenil pogodbo z naročnikom, ne bo mogel pridobiti ustreznih dovoljenj, zaradi česar predmeta naročila ne bo mogel dobaviti. Vzorec pogodbe sicer predvideva pravne posledice v takem primeru, vendar bo imel naročnik težave z uveljavljanjem teh posledic, ker bo izbrani ponudnik lahko ugovarjal, da je bil naročnik z dejanskim stanjem seznanjen že pred podpisom pogodbe, pa je kljub temu pristopil k podpisu pogodbe, zato ugovorov iz tega naslova naknadno ne bo mogel učinkovito uveljavljati, saj bi to bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja. Podpis takšne pogodbe zato ne more biti v interesu naročnika, saj bo utrpel škodo, ki je ne bo mogel učinkovito izterjati.

JAZMP je, po pozivu Državne revizijske komisije, z dopisom, prejetim dne 14. 5. 2012, posredovala pojasnila v zvezi z uvrstitvijo in potrebnimi dovoljenji za zdravila, ki so predmet spora med strankama, o katerih se je izjasnil vlagatelj z vlogo z dne 21. 5. 2012.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene pri odločanju o zahtevku za revizijo vpogledala v prejeto listinsko dokumentacijo in pojasnila JAZMP, dokazni predlog vlagatelja z njegovim zaslišanjem pa je kot nepotrebnega zavrnila, saj je ocenila, da je dejansko stanje dovolj razjasnjeno z izvedenimi listinskimi dokazi.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik izvaja javno naročilo za sukcesivno dobavo zdravil za obdobje do 1. 5. 2013, po odprtem postopku. Naročnik je zdravila razdelil v štiri skupine, in sicer: 1. Registrirana zdravila, 2. Neregistrirana zdravila, 3. Infuzijske raztopine in 4. Ostala zdravila (otroška prehrana, OTC pripravki), javno naročilo pa oddaja po posameznih sklopih znotraj navedenih skupin zdravil. Med strankama je nastal spor glede izvedbe postopka oddaje javnega naročila v skupini 1. Registrirana zdravila, in sicer v sklopih št. 4: "Albumin (ATC B05AA01)", št. 89: "Humani fibrinogen, humani trombin (ATC B02BC30)", št. 90: "Humani fibrinogen, humani trombin (ATC B02BC30)", št. 91: "Humani imunoglobulin (ATC J06BA02)", št. 92: "Humani imonuglobulin proti hepatitisu tipa B (ATC J06BB04)" in št. 114: "Kombinacije koagulacijskih faktorjev IX, II, VII, X (ATC B02BD01)". Vlagatelj je prepričan, da naročnik za oddajo javnega naročila v navedenih sklopih ne bi smel izvajati odprtega postopka, saj gre za zdravila iz krvi, za katere je vlagatelj edini, ki na območju Republike Slovenije za čas izvedbe javnega naročila izpolnjuje pogoje za dobavo navedenih zdravil, skladno s pogoji, ki jih predpisujejo ZPKrv-1, ZZdr-1 in Pravilnik, zaradi česar gre po mnenju vlagatelja za izjemo po 6. oziroma 8. točki prvega odstavka 17. člena ZJN-2, oziroma za izjemo po drugi točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija iz pridobljenih pojasnil JAZMP, katerim, glede na veljavne predpise, v celoti sledi in jih sprejema, ugotavlja, da je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da zdravila v navedenih sklopih predstavljajo zdravila iz krvi oziroma izdelke iz krvi. Tako izhaja iz opredelitve v 75. točki 6. člena ZZdr-1, ki določa, da so zdravila iz krvi ali plazme tista, ki jih iz krvnih sestavin, pridobljenih v skladu z določbami Direktive 2002/98/ES o določitvi standardov kakovosti in varnosti za zbiranje, preskušanje, predelavo, shranjevanje in razdeljevanje človeške krvi in komponent krvi ter o spremembi Direktive 2001/83/ES, industrijsko izdelujejo za to dejavnost specializirane pravne oziroma fizične osebe, in vsebujejo zlasti albumine, faktorje strjevanja krvi in imunoglobuline človeškega izvora, ob upoštevanju načela samozadostnosti. Enako izhaja iz 3. člena ZPKrv-1, ki določa, da je zdravilo iz krvi vsako zdravilo, izdelano iz človeške krvi ali plazme (27. točka), krvni pripravek je vsak zdravilni pripravek (komponenta ali zdravilo), ki izvira iz človeške krvi ali plazme (13. točka), samozadostnost pa je načelo preskrbe s krvjo in krvnimi pripravki, po katerem država z lastnimi viri pokriva potrebe po krvi in krvnih pripravkih (18. točka).

Dalje iz pojasnila izhaja, da mora ponudnik za prodajo zdravil iz krvi imeti dovoljenje JAZMP za opravljanje prometa z zdravili na debelo (II. poglavje ZZdr-1) ali dovoljenje za izdelavo zdravil (IV. poglavje ZZdr-1). Kolikor gre za vnos (promet zdravila na debelo iz druge države članice Evropske Unije v Republiko Slovenijo) oziroma uvoz (promet z zdravili na debelo iz tretjih držav na ozemlje Republike Slovenije) zdravila iz krvi, pa mora ponudnik pridobiti še dovoljenje JAZMP za vnos oziroma uvoz tega zdravila. Navedeno izhaja iz 77. člena ZZdr-1, ki določa, da sta vnos in uvoz določenih zdravil (med njimi tudi izdelkov iz krvi) dovoljena le na podlagi dovoljenja za vnos oziroma dovoljenja za uvoz, ki ga izda organ, pristojen za zdravila (JAZMP), v 30 dneh po prejemu popolne vloge predlagatelja. Natančnejši postopek, način in pogoje izdaje navedenega dovoljenja predpisuje Pravilnik, ki v petem odstavku 4. člena zahteva, da mora predlagatelj za vnos oziroma uvoz izdelkov iz krvi predložiti mnenje Zavoda Republike Slovenije za transfuzijsko medicino, ki potrjuje, da je zadevni vnos oziroma uvoz v skladu z načelom samozadostnosti. Dovoljenje za vnos oziroma uvoz se izda do končne izvedbe uvoza oziroma vnosa v dovoljenju navedene količine, oziroma najdlje eno leto od datuma izdaje dovoljenja (8. člen Pravilnika). JAZMP je še pojasnila, da status ponudnika v postopku javnega naročanja za izdajo navedenega dovoljenja ni relevanten, saj se dovoljenje izda na podlagi podatkov iz vloge, ne glede na to, ali je previden vnos oziroma uvoz povezan z oddajo javnega naročila in ne glede na njegovo fazo. Podala pa je tudi mnenje o tem, da niti ZZdr-1 niti ZPKrv-1 ne opredeljujeta natančno načela samozadostnosti, njegov namen pa je varovanje zdravja, zato je uporaba v primerih, ki presegajo svoj namen, strokovno neupravičena. V konkretnem primeru gre za vprašanje vnosa oziroma uvoza zdravil, ki imajo dovoljenje za promet v Republiki Sloveniji, kar pomeni tudi, da so bila ta zdravila preverjena glede kakovosti, varnosti in učinkovitosti z namenom varovanja javnega zdravja, zato je vprašanje, ali je primerno, da Pravilnik pri vnosu oziroma uvozu takih zdravil iz krvi predvideva mnenje Zavoda Republike Slovenije za transfuzijsko medicino o skladnosti tega vnosa oziroma uvoza z načelom samozadostnosti, saj to načelo v funkciji varovanja človeških življenj v takih primerih presega svoj namen in omogoča njegovo uporabo za ustvarjanje finančnih profitov, ki bi se brez te pretirane zaščite ne mogli pridobiti. Zato je v pripravi predlog za spremembo Pravilnika, ki naj bi natančneje opredelil načelo samozadostnosti in predvideval mnenje Zavoda Republike Slovenije za transfuzijsko medicino o spoštovanju tega načela le pri zdravilih iz krvi, ki nimajo dovoljenja za promet z zdravilom na območju Republike Slovenije.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenih pojasnil ocenjuje, da vlagatelj sicer utemeljeno izpostavlja, da mora ponudnik za dobavo navedenih zdravil iz krvi, po sedaj veljavnih predpisih, pridobiti tudi dovoljenje za vnos oziroma uvoz zdravil, ki ga izda JAZMP, pri čemer mora ponudnik predhodno pridobiti mnenje Zavoda Republike Slovenije za transfuzijsko medicino (vlagatelja), ki potrjuje, da je vnos oziroma uvoz v skladu z načelom samozadostnosti. Vendar pa Državna revizijska komisija ne more slediti vlagatelju v tem, da je naročnik kršil določbe ZJN-2, ker se je odločil, da bo javno naročilo za dobavo zadevnih zdravil oddal na podlagi odprtega postopka in ker v razpisne zahteve ni izrecno vključil, da mora ponudnik že ob oddaji ponudbe predložiti dovoljenje za vnos oziroma uvoz navedenih zdravil, ki je izdano ob predhodnem pozitivnem mnenju vlagatelja glede upoštevanja načela samozadostnosti.

Najprej je treba poudariti, da niti iz določb ZJN-2 niti iz drugih predpisov ne izhaja, da bi dobava navedenih zdravil, zato, ker morebiti v tem trenutku (še) ni bilo izdano dovoljenje JAZMP za vnos oziroma uvoz zdravil (vlagatelja pa (še) ni izdal pozitivnega mnenja), bila izključena iz uporabe obveznih pravil javnega naročanja. Izjemi iz 6. in 8. točke prvega odstavka 17. člena ZJN-2 (na kateri se sklicuje vlagatelj), pri katerih se ZJN-2 ne uporablja, se nanašata na povsem druge položaje, kot je v obravnavanem primeru.

V prvem primeru (6. točka) gre za javna naročila storitev, ki jih odda naročnik ponudniku, ki je naročnik po tem zakonu ali združenje naročnikov, na podlagi izključne pravice, ki jo uživajo v skladu z zakoni in drugimi predpisi. V obravnavanem primeru gre za dobavo blaga, vlagatelj pa tudi ni izkazal, da ima, z zakonom ali drugimi predpisi, podeljeno izključno pravico do dobave navedenih zdravil, ampak zgolj podaja mnenje o tem, ali je vnos oziroma uvoz teh zdravil v skladu z načelom samozadostnosti. V drugem primeru (8. točka) pa gre za pogodbe, sklenjene med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih imajo ti naročniki nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami naročnika. Vlagatelj v zahtevku za revizijo obstoja tovrstnega nadzora sploh ne zatrjuje, tudi sicer ni znano, da bi naročnik (Splošna bolnišnica Murska Sobota) imela kakršenkoli nadzor nad poslovanjem vlagatelja (Zavoda Republike Slovenije za transfuzijsko medicino).

Dalje gre ugotoviti, da je odprti postopek (le) eden izmed postopkov, ki ga naročnik lahko uporabi za oddajo javnega naročila, ki pa od vseh postopkov, v največji meri zagotavlja uresničevanje načela transparentnosti, prostega pretoka blaga in storitev, zagotavljanja konkurence in enakopravne obravnave. Odprti postopek je namreč postopek, v katerem lahko vsak gospodarski subjekt predloži ponudbo (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in lahko vsi, ki imajo interes pridobiti javno naročilo, predložijo svoje ponudbe, pripravljene skladno z vnaprej določenimi zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije (25. člen ZJN-2). Kot izhaja iz določbe 24. člena ZJN-2 (vrste postopkov), lahko naročnik odprti postopek uporabi, ne glede na vrednost javnega naročila. Navedeno pomeni, da četudi so v obravnavanem primeru za dobavo zdravil iz krvi potrebna posebna dovoljenja in mnenja, in četudi v določenem (tem) trenutku javno naročilo lahko izvede le en ponudnik (vlagatelj), to v ničemer ne prepoveduje naročniku izvesti odprtega postopka.

Po drugi strani je postopek s pogajanji brez predhodne objave (29. člen ZJN-2), na katerega se sklicuje vlagatelj, zgolj izjema in ga naročnik lahko uporabi le v določenih, z zakonom naštetih, primerih. Navedeni postopek ne predvideva predhodne objave, s čimer zmanjšuje transparentnost javnega naročanja in konkurenco med ponudniki, vendar pa je zakonodajalec menil, da gre za primere, ko to ni potrebno (smiselno) v takšni meri zagotoviti. Zato v primeru, ko se naročnik kljub temu, da obstajajo zakonski pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, odloči za izvedbo katerega drugega dovoljenega (odprtega) postopka, naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 in so s tem povezani revizijski očitki vlagatelja neutemeljeni.

Državna revizijska komisija ob tem vlagatelja še opozarja, da v odločitvi, št. 018-233/2007-6 (na katero se vlagatelj sklicuje), ni zavzela stališča o tem, da vseh nabav ni mogoče izvajati v obliki odprtega postopka, ker za to niso izpolnjeni pogoji in so posledično kršena temeljna načela javnega naročanja. Nasprotno, Državna revizijska komisija je v navedeni odločitvi opozorila na dejstvo, da, četudi je v času trajanja roka za prejem ponudb določen ponudnik (takratni vlagatelj) edini, ki razpolaga z ustreznim dovoljenjem za opravljanje storitve, navedeno ne izključuje obveznosti naročnika za uporabo predpisov o javnem naročanju, zaradi česar je naročnik dolžan izvesti določen postopek za oddajo naročila skladno z ZJN-2. Določbe ZJN-2 poznajo vrsto izjem pri javnem naročanju, za katere se ta zakon ne uporablja, vendar med njimi ni naveden razlog, ko le en ponudnik izpolnjuje določeni pogoj na ozemlju Republike Slovenije. Državna revizijska komisija je tudi poudarila, da je bilo zgolj trenutno stanje oziroma stanje v času trajanja roka za prejem ponudb na slovenskem trgu takšno, da je pogoj izpolnjeval le en ponudnik (vlagatelj), saj zakonodaja na področju opravljanja storitev, ki so predmet javnega naročila, ni omejevala, da ne bi potrebnega dovoljenja pridobilo več subjektov, ampak je določala zgolj pogoj, da mora fizična ali pravna oseba za izvajanje storitve pridobiti dovoljenje pristojne agencije, v nadaljevanju pa zakon določa pogoje za pridobitev dovoljenja.

Tudi v konkretnem primeru predpisi ne omejujejo pridobitve dovoljenja JAZMP za vnos oziroma uvoz zdravil iz krvi (in pozitivnega mnenja vlagatelja) na določenega ponudnika, ali na določen omejen krog (število) ponudnikov, zato vlagatelj v tem trenutku, po mnenju Državne revizijske komisije, ne more biti prepričan o tem, da bo ves čas izvedbe javnega naročila edini ponudnik, ki naročniku lahko dobavi zadevna zdravila. Tekom izvedbe postopka oddaje javnega naročila ali po sklenitvi pogodbe o oddaji javnega naročila tako lahko pride do sprememb vrste okoliščin, zaradi katerih vlagatelj morebiti ne bo edini ponudnik, ki lahko dobavi navedena zdravila (npr. sprememba zakonodaje, katero izpostavlja JAZMP, pomanjkanje lastnih virov za pokrivanje potrebe po krvi in krvnih pripravkih idr.). Državna revizijska komisija ob tem izpostavlja, da sicer ni pristojna presojati primernosti veljavne zakonske ureditve glede pridobitve potrebnih dovoljenj in mnenj za dobavo zdravil (četudi ima JAZMP morebiti odklonilno stališče do potrebnosti mnenja vlagatelja pri vnosu oziroma uvozu zdravil iz krvi), vendar pa ne gre prezreti mnenja JAZMP o tem, da je namen upoštevanja načela samozadostnosti varovanje zdravja, zaradi česar je, tudi po mnenju Državne revizijske komisije, njegova uporaba (ali celo zloraba) v primerih, ki presegajo svoj namen in omogočajo njegovo uporabo za ustvarjanje finančnih profitov in monopolnega položaja, neupravičena, tako po strokovni plati, kot z vidika temeljnih načel javnega naročanja, še zlasti načela zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Naročnik, po oceni Državne revizijske komisije, tudi ni kršil 43. člena ZJN-2 in 37. člena ZJN-2, ker v razpisne zahteve ni izrecno vključil pogoja o predložitvi dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil iz krvi (ki vključuje tudi pozitivno mnenje vlagatelja).

ZJN-2 v 43. členu (sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti) naročniku daje zgolj možnost, da lahko od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročanju, zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register ali da predloži izjavo ali potrdilo, oziroma lahko v primeru, če morajo ponudniki imeti posebno dovoljenje ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v državi, v kateri imajo svoj sedež, opravljali storitev, ki je predmet naročila, od njih zahteva, da v postopkih za oddajo javnih naročil storitev predložijo dokazila o tem dovoljenju ali članstvu. Določba 37. člena ZJN-2 pa ureja pravila za tehnično specifikacijo predmeta javnega naročila, pri čemer nikjer ne določa obveznosti naročnika, da v primeru opisa blaga obvezno zahteva predložitev dovoljenja, ki je potrebno za dobavo tega blaga.

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da zgolj dejstvo, da naročnik med zahteve v razpisni dokumentaciji ni izrecno zahteval predložitve dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil iz krvi (ki je, ob veljavnih predpisih izdano na podlagi pozitivnega mnenja vlagatelja, da je vnos oziroma uvoz zdravil v skladu z načelom samozadostnosti), ni kršil pravil javnega naročanja. Seveda pa dejstvo, da naročnik te zahteve ni izrecno podal v razpisni dokumentaciji, nikakor ne pomeni, da ponudniku, ki bo dobavljal zdravila navedena zdravila naročniku, ne bo treba upoštevati pogojev in pravil, ki jih določajo področni predpisi, kar izhaja tudi iz naročnikovega odgovora na vprašanje zainteresiranega subjekta, objavljenega dne 9. 3. 2012, ob 8.57 uri (katerega vlagatelj izpostavlja kot spornega).

Naročnik je na vprašanje zainteresiranega ponudnika, ali morajo ponudniki v primerih ponudbe zdravil, ko je za uvoz oziroma vnos potrebno pozitivno Zavoda Republike Slovenije za transfuzijsko medicino, v ponudbi kot obvezno prilogo priložiti kopijo takšnega pozitivnega mnenja za posamezno ponujeno zdravilo (razen če je ponudnik sam navedeni zavod), in opozorilo, da bo v nasprotnem primeru prišlo do situacije, ko bo naročnik moral potencialno izbrati ponudbo ponudnika, za katero bo že vnaprej znano, da vnosa ponujenih zdravil ne bo mogel izvesti, pravne podlage za izločitev take ponudbe pa naročnik ne bo imel,
zaradi česar bo lahko le zavrnil vse ponudbe in ponovil postopek, kar je verjetno nesmiselno in negospodarno, kot pogoj izrecno vključil izjavo potencialnega ponudnika o sodelovanju in spoštovanju področnih predpisov.

Navedeno, po mnenju Državne revizijske komisije, pomeni, da se bo ponudnik s podpisom te izjave zavezal, da bo ob dobavi zdravil upošteval tudi predpise s področja dobave zdravil iz krvi in bo, kolikor bodo takrat veljavni predpisi to zahtevali, pridobil tudi vsa potrebna dovoljenja in mnenja za dobavo zdravil. Nenazadnje, kot to izhaja iz pridobljenih pojasnil JAZMP in s čimer se strinja tudi vlagatelj, se dovoljenje izda za vsako konkretno količino zdravil posebej do končne izvedbe uvoza oziroma vnosa zdravil v dovoljenju navedene količine in najdlje za eno leto, količine pa v postopku oddaje predmetnega javnega naročila v tem trenutku, oziroma ob sprejemu odločitve o oddaji naročila in sklenitvi pogodbe, še niso znane (saj gre za sukcesivno dobavo), oziroma so le okvirne. Zaradi navedenega se je treba vprašati o smiselnosti postavitve zahteve po predložitvi dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil (in pozitivnega mnenja vlagatelja) v trenutku predložitve ponudbe, saj bi v primeru drugačne količine izbrani ponudnik nato moral pridobiti novo dovoljenje.

Državna revizijska komisija ob tem tudi izpostavlja, da je odgovornost za zakonito in pravilno izvedbo javnega naročila (tudi z vidika upoštevanja vseh področnih predpisov) in s tem povezan nadzor, v fazi izvedbe javnega naročila, tako na strani naročnika, izbranega ponudnika in pristojnih inštitucij. Naročnik pa je tisti, ki mora v vsakem konkretnem primeru oddaje javnega naročila zagotoviti izbor ustrezno usposobljenega ponudnika ter se po svoji strokovni presoji, ter z upoštevanjem predpisov, odločiti, katere zahteve in pogoje, ter v kateri fazi postopka javnega naročanja bo zahteval od ponudnikov. Identifikacija naročnikovih potreb je prvenstveno v domeni naročnika, saj naročnik najbolje pozna svoje delovanje in specifične potrebe, in ne v domeni ponudnikov. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Iz tega razloga zato ne morejo biti upoštevne navedbe vlagatelja o domnevni spornosti naročnikovega ravnanja, ker naročnik v tej fazi postopka javnega naročanja od ponudnikov ni zahteval, da predložijo dovoljenje oziroma mnenje vlagatelja, saj bo v primeru izbora ponudnika, ki morebitnih dovoljenj ne bi mogel pridobiti, oškodovan naročnikov oziroma javni interes, v čigar imenu pa vlagatelj ni upravičena oseba za vlaganje zahtevka za revizijo.

Navedenega zaključka ne spremeni niti vlagateljevo hipotetično opozarjanje na morebitno nezakonitost oziroma ničnost pogodbe o dobavi zdravil s ponudnikom, ki pogojev ne izpolnjuje, tudi zato, ker vlagatelj trdi, da v obdobju izvedbe javnega naročila nobenemu drugemu ponudniku ne bo izdal pozitivnega soglasja o tem, da je vnos oziroma uvoz zdravil iz krvi v skladu z načelom samozadostnosti (ker predvideva, da to pač ne bo potrebno, ker naj bi sam zadostil potrebam po preskrbi s krvjo in krvnimi pripravki za celotno obdobje izvedbe javnega naročila). Kot že navedeno, je odgovornost za zakonito in pravilno izvedbo javnega naročila na strani pogodbenih strank in pristojnih inštitucij, vlagatelj pa zato glede teh (hipotetičnih) očitkov ne more izkazovati pravnega interesa, saj ima, kolikor izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije, ob enakih možnostih, pravico konkurirati za pridobitev javnega naročila. Zato je treba tudi s tem povezane revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrniti.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovega ravnanja v nasprotju z ZJN-2, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila, saj je ugotovila, da naročnik, ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo, ne bi sprejel drugačne odločitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v postopku zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 12. 6. 2012


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, Murska Sobota
- Zavod Republike Slovenije za transfuzijsko medicino, šlajmerjeva 6, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu