018-161/2012 Elektro - Slovenija, d. o. o.

Številka: 018-161/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spr.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za "dobavo, montažo in zagon energetskega transformatorja 400/110 kV, 300 MVA za objekt RTP 400/110 kV Okroglo" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Siemens, d. o. o., Bratislavska cesta 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro - Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 7. 6. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 30. 11. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN13784/2011, in 2. 12. 2011 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2011/S 232-376441) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku" z dne 13. 4. 2012 sodelujoče ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Kolektor Etra, d. o. o., šlandrova ulica 10, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 25. 4. 2012 in predlagal njeno razveljavitev, uveljavljal pa je tudi povračilo stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
- je naročnik ravnal napačno, ker je ponudbi izbranega ponudnika dodelil sedem točk po merilu "proizvodnja transformatorja v ''suhi atmosferi''", saj "izbrani ponudnik navedenega merila ne izpolnjuje",
- je "suha komora" prostor, kjer so konstantno zagotovljeni zahtevani pogoji glede temperature, vlažnosti in nadtlaka, ter je tehnično in finančno draga investicija, ki pa je v Sloveniji ni,
- izbrani ponudnik ima navadno proizvodno halo, v kateri je izključno za potrebe meritev, v idealnih vremenskih razmerah, za kratek čas dosegel zahtevane parametre, dokaza, ki ju je izbrani ponudnik predložil v postopku oddaje naročila, pa nista primerna za dokazovanje zahtevanih lastnosti.
Vlagatelj je predlagal izvedbo dokaza z izvedencem za klimatizacijo in hladilno tehniko.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 7. 5. 2012, vloženim po pooblaščencu, izjasnil o zahtevku za revizijo, pri čemer je navedel, da je njegova ponudba upravičeno prejela sedem točk po spornem merilu, kar potrjujeta dokazili, ki ju je predložil ponudbi. Izbrani ponudnik nadaljuje, da je treba zahtevek za revizijo "v delu, ki se tiče spreminjanja, razširjanja opisa in pomena" spornega merila, zavreči kot prepozen, izpostavlja, da vlagatelj ne izpodbija rezultatov merjenja, in ugotavlja, da postavitev izvedenca ni potrebna. Vlagatelj je predlagal, da se zahtevek za revizijo zavrže kot prepozen oziroma zavrne kot neutemeljen, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov.

Naročnik je s sklepom št. /820/mp z dne 18. 5. 2012 zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
- iz opredelitve merila izhaja, da mora ponudnik zagotoviti zgolj zaključna montažna dela v proizvodni hali s kontrolirano nizko vsebnostjo vlage v zraku in da ni potrebno konstantno zagotavljanje pogojev,
- je izbrani ponudnik zadostil tem zahtevam, kar je tudi dokazal na način, kot je določala razpisna dokumentacija, predloženi dokazili pa nimata zmanjšane dokazne moči, čeprav je eno pridobil po naročilu, drugo pa je njegov interni akt,
- si je ogledal proizvodne zmogljivosti izbranega ponudnika in po zunanji instituciji preveril izpolnjevanje merila.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 2357/820/mp z dne 21. 5. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 25. 5. 2012 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in navedel, da se strinja z naročnikovim stališčem, da mora ponudnik imeti proizvodno halo s kontrolirano nizko vsebnostjo vlage v zraku na razpolago zgolj ob zaključku montažnih del, ne strinja pa se z naročnikovim sklepom, da je izbrani ponudnik ta pogoj sposoben izpolniti v trenutku, ko bo izdelava aktivnega dela transformatorja prešla v zaključno fazo. Vlagatelj ugotavlja, da glede na relativno kratek rok za dobavo opreme, ki vključno z montažo na mestu vgradnje in zahtevanimi preizkusi na mestu vgradnje znaša 16 mesecev, je zelo verjetno, da zunanji vremenski pogoji ne bodo omogočali doseganja izmerjenih parametrov in s tem želenih lastnosti transformatorja. Vlagatelj tudi vztraja, da se izvede dokaz z izvedencem ustrezne stroke.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestili o javnem naročilu, razpisno dokumentacijo, ponudbo izbranega ponudnika, zapisnik o odpiranju ponudb z dne 9. 2. 2012, dopis (obvestilo o preveritvi sposobnosti) št. 328/NAB-6464 z dne 17. 2. 2012, dopis (zahteva za predložitev dokumentacije) št. 444/NAB-6570 z dne 6. 3. 2012, dopis (pojasnilo ponudbe) z dne 14. 3. 2012 s prilogami, dokument "Evalvacija ponudb za dobavo močnostnega transformatorja 400/110 kV, 300 MVA za objekt RTP 400/110 kV Okroglo" št. 496/12M.I. z dne 27. 3. 2012, poročilo o oddaji naročila z dne 5. 4. 2012, dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku" z dne 13. 4. 2012, dopis (zahteva za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo) z dne 18. 4. 2012, "Zapisnik o vpogledu v ponudbo" z dne 20. 4. 2012, poročilo o opravljenih meritvah temperature in vlažnosti notranjega zraka (dokument z dne 16. 1. 2012) in dokument "Opis tehnologije prezračevanja v proizvodnih halah". Državna revizijska komisija je zavrnila izvedbo dokaza s postavitvijo izvedenca, saj je v konkretni zadevi ključno vprašanje tolmačenja razpisne dokumentacije, na kar pa mora odgovoriti Državna revizijska komisija. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika ter dokazov naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno ocenjevanje ponudbe izbranega ponudnika po enem izmed meril.

Iz točke IV.2.1 obvestil o naročilu in 13. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) izhaja, da je naročnik kot merilo določil ekonomsko najugodnejšo ponudbo (a alinea prvega odstavka 49. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJNVETPS)), to merilo pa sestavlja pet meril, ki so obtežena z različnimi ponderji. Naročnik je merilu "Proizvodnja transformatorja v ''suhi atmosferi''" določil ponder 7, zato vsaka ponudba po tem merilu lahko dobi največ sedem točk od skupaj največ 100 možnih točk po vseh petih merilih, ki sestavljajo merilo ekonomsko najugodnejša ponudba.

Pod naslovom Merila (str. 9-10 razpisne dokumentacije) je naročnik opisal način vrednotenja po merilih. Čeprav naročnik pod naslovom Merila (str. 9-10 razpisne dokumentacije) ni navedel merila z nazivom "Proizvodnja transformatorja v ''suhi atmosferi''" (torej naročnik ni navedel naziva merila, kot ga je uporabil v točki IV.2.1 obvestil o naročilu in 13. točki Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe, str. 5 razpisne dokumentacije), pa je iz naveznih okoliščin treba razumeti, da je naročnik to merilo navedel in opisal v 4. točki (str. 10 razpisne dokumentacije) kot merilo "Zaključna montaža transformatorja v suhi atmosferi", za katero velja "7,00 % delež, oziroma maksimalno 7,00 točk":
"Če ponudnik zagotovi zaključna montažna dela na aktivnem delu transformatorja po zaključenem postopku sušenja do zalitja s transformatorskim oljem in hermetičnem zaprtju transformatorskega kotla v proizvodni hali s kontrolirano nizko vsebnostjo vlage v zraku (maksimalna relativna vlažnost do 15% pri temperaturi 25°C in pri nadtlaku), dobi po tem merilu 7,00 točk.

Ponudnik mora predložiti dokazilo, da takšno proizvodno halo ima, skupaj z opisom tehnologije zagotavljanja nizke vsebnosti vlage v njej.

Naročnik si pridržuje možnost ogleda in preverbe proizvodnih zmožnosti s strokovno inštitucijo."

V zvezi s tem merilom je naročnik prek portala javnih naročil prejel vprašanje/pobudo:
"V točki 13. stran 5 "Navodilo ponudniku za izdelavo ponudbe" Razpisne dokumentacije je naročnik med drugim določil merilo (evaluacijski kriterij) št. 4. proizvodnja transformatorja v "suhi atmosferi", ki je vrednoten 7 točk od 100 skupnih. Določeno merilo ne prinaša bistvene oziroma praktično nobene ekonomske koristi naročniku, saj so parametri transformatorja garantirani, testirani in preverjeni na končnem tovarniškem preizkusu (FAT). V skladu s prakso Državne revizijske komisje (na primer odločitev št. 018-175/2010 in št. 018-205/2011) je ekonomska korist za naročnika nujni predpogoj, da lahko naročnik določen parameter postavi kot merilo, v vseh ostalih primerih pa gre za nesorazmerno, diskriminatorno in posledično nezakonito merilo. Naročnika pozivamo, da merilo št. 4 izloči iz razpisne dokumentacije, sicer bo ponudnik zoper takšno merilo prisiljen vložiti revizijski zahtevek.",
na katerega/katero je odgovoril (objava na portalu javnih naročil 15. 12. 2011, ob 13.56):
"Vsebnost vlage v papirni izolaciji , poleg temperature, najbolj vpliva na hitrost staranja papirne izolacije transformatorja in tako vpliva na pričakovano življenjsko dobo transformatorja. Začetna vsebnost vlage v izolacijskem papirju je torej kritični tehnični parameter za življenjsko dobo naprave, njuna korelacija je opisana v družini standardov SIST IEC 60076 in v novem standardu IEC 60354. Začetna vsebnost vlage je pogojena s tehnologijo izdelave transformatorja, saj končna montažna dela v prostoru s kontrolirano suho atmosfero po zaključnem sušenju aktivnega dela transformatorja zagotavljajo občutno nižjo začetno navlaženost papirne izolacije v primerjavi z montažo v prostoru brez kontrolirane atmosfere. Strokovno mnenje neodvisne strokovne inštitucije in različna tehnična poročila ter strokovni članki na osnovi mednarodnih raziskav na tem področju potrjujejo, da s predmetnim tehnološkim procesom (suha atmosfera) in posledično nizko začetno vlago papirne izolacije (manj kot 0,5%) zagotovimo za pribl. 35% podaljšano pričakovano življenjsko dobo transformatorja.
Iz navedenega izhaja, da je ekonomska korist naročnika po tem merilu zaradi daljše pričakovane življenjske dobe transformatorja jasna in dokazljiva, zato se merilo št. 4 ne izloči."

Skladno z drugim odstavkom 74. člena ZJNVETPS se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila, kar pomeni, da se tudi odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 15. 12. 2011, ob 13.56, šteje za del razpisne dokumentacije. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz tega odgovora ne izhaja, da je naročnik določil, da bo dodelil točke po spornem merilu le ponudbam tistih ponudnikov, ki omogočajo "rezultat, in to je za pribl. 35 % podaljšana pričakovana življenjska doba transformatorja" (prim. tretja zaporedna stran zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 15. 12. 2011, ob 13.56, ko je izpostavil odstotek podaljšane pričakovane življenjske dobe transformatorja, ni dopolnil opisa merila pod 4. točko (str. 10 razpisne dokumentacije), temveč je iz izpostavljenega dela podanega odgovora mogoče razbrati le, kako je naročnik utemeljeval ekonomsko korist, ki jo nudi merilo, s čimer je ugovarjal gospodarskemu subjektu, ki je zastavil vprašanje in naročnika pozval na črtanje tega merila. Naročnik "daljše pričakovane življenjske dobe transformatorja" ni določil kot merilo, kot merila pa ni niti določil npr. daljše garancij(sk)e (dobe) za transformator.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku" z dne 13. 4. 2012 in ugotovila, da je naročnik ocenjevanje prejetih ponudb predstavil tabelarično. Naročnik je ponudbi izbranega ponudnika skupno dodelil 89,31 točk, vlagateljevi ponudbi pa 87,85 točk. Naročnik je ponudbi izbranega ponudnika dodelil sedem točk po spornem merilu, vlagateljevi ponudbi pa ni dodelil nobene točke. Iz navedenega je tako razvidno, da bi v primeru, če bi naročnik ponudbi izbranega ponudnika neupravičeno dodelil sedem točk po spornem merilu, ta ponudba imela 82,31 točk in torej manj kot vlagateljeva ponudba. Vlagateljeva ponudba bi bila v takem primeru najugodnejša, zato na vlagateljev položaj vpliva vprašanje tolmačenja uporabe spornega merila.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 7. 5. 2012, s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo, izpostavil, da bi bilo treba zahtevek za revizijo zavreči kot prepozen, ker ga zoper vsebino obvestila o javnem naročilu ali razpisno dokumentacijo, kot to določa drugi odstavek 25. člena ZPVPJN, ni mogoče vložiti po roku za predložitev ponudb. Vendar izbrani ponudnik zmotno zatrjuje, da vlagatelj ugovarja vsebini merila. Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da vlagatelj le predstavlja svoje tolmačenje spornega merila. Vlagatelj predstavlja, kako bi moral naročnik oceniti ponudbe po spornem merilu. V primeru, če bi se izkazalo, da vlagatelj sporno merilo tolmači v vsebini, ki ga razpisna dokumentacija ne določa, bi bilo treba zahtevek za revizijo zavrniti in ne zavreči. Vprašanje o tem, kako se sporno merilo oziroma njegova uporaba tolmačita, je namreč vsebinsko (meritorno), ne pa postopkovno (procesno) vprašanje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik za dokazovanje izpolnjevanja spornega merila (za pridobitev točk po spornem merilu) ni določil, da morajo ponudniki npr. podati izjavo, da bodo naročniku dobavili transformator, na katerem bodo izvedli zaključna montažna dela v proizvodni hali s kontrolirano nizko vsebnostjo vlage v zraku, niti ni določil, da morajo ponudniki npr. podati izjavo ali predložiti dokazilo, da ima ponujeni transformator neko specifično lastnost, ki jo naročnik pričakuje. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteval, da ponudniki za pridobitev točk po spornem merilu dokazujejo, da imajo proizvodno halo z določenimi lastnostmi, v kateri zagotavljajo zaključna montažna dela, ne pa celotne proizvodnje transformatorja.

Čeprav vlagatelj opozarja na spornost dokazil (tj. poročilo o opravljenih meritvah temperature in vlažnosti notranjega zraka (dokument z dne 16. 1. 2012) in dokument "Opis tehnologije prezračevanja v proizvodnih halah"), ki ju je izbrani ponudnik predložil v ponudbo, pa je kljub temu treba ugotoviti, da vlagatelj ugotavlja (četrta zaporedna stran zahtevka za revizijo), da "je izbrani ponudnik izključno za potrebe meritev, v idealnih vremenskih razmerah, za kratek čas dosegel zahtevane parametre". Ne glede na to, da je izbrani ponudnik zahtevane parametre dosegel "v idealnih vremenskih razmerah" "za kratek čas" (ob meritvah, narejenih 6. in 7. 1. 2012), in četudi poročilo o opravljenih meritvah temperature in vlažnosti notranjega zraka (dokument z dne 16. 1. 2012) "ni izdelan skladno s tehnično prakso in zahtevo, da mora tako dokazilo vsebovati in navajati tudi podatke, ki vplivajo na rezultat meritev", saj to dokazilo "ne navaja, pri katerih pogojih zunanjega zraka je bila izmerjena relativna vlaga v proizvodni hali" in v njem "poleg tega" "ni navedeno, pri kateri temperaturi in vlažnosti zunanjega zraka je bila meritev izvedena in kako bi sprememba razmer v zunanjem okolju (npr. povečanje relativne vlažnosti za 10 ali 20 odstotnih točk vplivala na meritve)" (četrta zaporedna stran zahtevka za revizijo), je vseeno razvidno, da je sporna proizvodna hala v času meritev zahtevane parametre dosegla, kar ugotavlja tudi vlagatelj. Na podani zaključek ne vpliva dejstvo, da so bile meritve opravljene v zimskem času in da "ne dajejo nobenega zagotovila, da bi bile enake meritve dosežene tudi spomladi, poleti ali jeseni, oziroma na katerikoli drugi dan, ko bi bila relativna vlažnost zunanjega zraka drugačna" (četrta zaporedna stran zahtevka za revizijo), saj naročnik merila ni oblikoval na način, da bi zahteval časovno točko ali časovno obdobje, v katerem morajo ponudniki izkazovati, da proizvodna hala dosega zahtevane parametre. Ne glede na dejstvo, da je dokument "Opis tehnologije prezračevanja v proizvodnih halah" interni dokument izbranega ponudnika, ki po vlagateljevem prepričanju "ne more imeti prave dokazne moči" (četrta zaporedna stran zahtevka za revizijo), saj je po vlagateljevih zatrjevanjih neprimeren in pomanjkljiv, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni določil nobene konkretne vsebine zahtevanega dokazila "opis tehnologije zagotavljanja nizke vsebnosti vlagateljeve v njej", prav tako ni omejil možnosti, da se ponudnik sklicuje na svoje interne akte (vprašljivo bi sicer bilo, zakaj bi naročnik omejeval ponudnikom možnost, da sami predstavijo svoje proizvodne kapacitete in svojo tehnologijo). Državna revizijska komisija pa kot bistveno za rešitev konkretne zadeve ugotavlja, da je naročnik sporno merilo (tudi upoštevajoč zahtevana dokazila) oblikoval na način, da je v resnici dal poudarek na imetništvo prostora z določenimi lastnostmi. Četudi bi sporna proizvodna hala v drugih letnih časih ali pa drugih obdobjih, kot so bile izvedene meritve, ne dosegala zahtevanih parametrov, ker bi bili zunanji dejavniki drugačni (npr. višja zunanja relativna vlažnost (četrta zaporedna stran zahtevka za revizijo)), to ne spremeni dejstva, da je sporna proizvodna dvorana zahtevane parametre dosegla v času meritev. V tem smislu pa ni mogoče šteti, da zagotovitev zaključnih montažnih del ni mogoča pod pogoji, ki jih merilo nagrajuje s podelitvijo sedmih točk.

Državna revizijska komisija sicer lahko razume vlagateljeve argumente, vendar opozarja, da bi za tolmačenje merila, ki bi ožilo sedanji domet tolmačenja merila oziroma omogočilo drugačno tolmačenje, vlagatelj moral glede na 25. člen ZPVPJN vložiti zahtevek za revizijo še pred potekom roka za predložitev ponudb in zato še pred potekom roka za predložitev ponudb uveljavljati argumente, ki bi vsebini merila začrtali drugačno vsebino. S tem bi se tudi sicer pravočasno odprlo vprašanje, ali merilo v vsebini, kot je sedanja, res nudi ekonomsko korist, kot je to naročnik utemeljeval v odgovoru, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 15. 12. 2011, ob 13.56. Slednjega vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer ne uveljavlja, vendar se Državni revizijski komisiji zdi pomembno na to opozoriti.

Ker je Državna revizijska komisija morala šteti, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je treba zahtevku za revizijo ugoditi, ga je skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 7. 5. 2012, s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo, zahteval, da mu vlagatelj povrne priglašene stroške za odvetniško zastopanje. Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da priglašeni stroški izbranega ponudnika niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN), zato je njegovo stroškovno zahtevo zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 7. 6. 2012

Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Elektro - Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Siemens, d. o. o., Bratislavska cesta 5, 1000 Ljubljana,
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.