018-142/2012 Občina Muta

Številka: 018-142/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik NG BAUER, gradnja cest, d.o.o., Koroška cesta 69/a, Radlje ob Dravi (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA MUTA, Glavni trg 17, Muta (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 5. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 9. 2. 2012 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 8. 7. 2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je naročnik dne 11. 7. 2011 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN7722/2011, dne 16. 7. 2011 pa še v Uradnem listu Evropske unije, in sicer pod številko objave 2011/S 135-224740. Dne 21. 9. 2011 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o izločitvi ponudnikov" (št. 43003-0004/2011-16), iz katerega je razvidno, da je ponudbi dveh ponudnikov, med katerima je tudi vlagateljeva, označil za neprimerni, ponudbi ostalih dveh ponudnikov pa za nesprejemljivi. Hkrati je naročnik navedel, da bo s ponudnikoma, ki sta predložila nesprejemljivi ponudbi, postopek izbire nadaljeval s pogajanji po predhodni objavi. Dne 21. 9. 2011 je naročnik sprejel sklep o začetku postopka s pogajanji po predhodni objavi ter oba ponudnika, katerih ponudbi je označil za nesprejemljivi, povabil na pogajanja. Zoper obvestilo o izločitvi je vlagatelj z vlogo z dne 4. 10. 2011 vložil zahtevek za revizijo, kateremu je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-361/2011-3 z dne 18. 11. 2011 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o izločitvi vseh ponudnikov ter postopek s pogajanji po predhodni objavi.

Naročnik je po prejemu sklepa Državne revizijske komisije z dne 18. 11. 2011 nadaljeval odprti postopek oddaje javnega naročila in dva izmed ponudnikov pozval k dopolnitvi ponudb. Dne 3. 2. 2012 je naročnik sprejel sklep, s katerim je zavrnil vse ponudbe.

Zoper sklep o zavrnitvi vseh ponudb je vlagatelj z vlogo z dne 9. 2. 2012 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik ponovil razveljavljeni del postopka tako, da je ponovil postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb. Vlagatelja je pozval k dopolnitvi ponudbe, in sicer k predložitvi obrazca OBR-3 (Izjava za pridobitev osebnih podatkov za vse zakonite zastopnike) ter k predložitvi ustrezne predpogodbe za zavarovanje po 14. členu koncesijske pogodbe. Vlagatelj navaja, da je zahtevana dokazila predložil dne 5. 1. 2012. Kot izhaja iz zapisnika o ustni obravnavi, je vlagatelj naročniku sicer posredoval pravočasno dopolnitev, ki pa naj ne bi vsebovala ustrezne predpogodbe, saj ni vsebovala klavzule, da je zavarovanje sklenjeno v korist naročnika. Poleg tega je naročnik ugotovil, da ponudba vsebuje neustrezno izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, saj je izjava podana za 25.000,00 EUR, medtem ko je bila zahtevana vrednost 10 % od pogodbene vrednosti, kar znaša 84.024,00 EUR.

V zvezi s predpogodbo za zavarovanje po 14. členu koncesijske pogodbe vlagatelj navaja, da je v ponudbeni dokumentaciji že predložil izračun za zavarovanje odgovornosti. Za namen dopolnitve ponudbene dokumentacije je vlagatelj pri zavarovalnici ponovno vložil zahtevo za izdajo predpogodbe, zavarovalnica pa je odgovorila, da klavzule iz 14. člena pogodbe ne more vključiti, ker zavarovalnica jamči za škodo zaradi civilno pravnih odškodninskih zahtevkov, ki jih tretje osebe uveljavljajo proti zavarovancu zaradi nenadnega in presenetljivega dogodka (nesreče), ki izvirajo iz dejavnosti, lastnosti in pravnega razmerja. Po mnenju vlagatelja je zahteva, da mora biti zavarovanje sklenjeno v korist naročnika, torej tretje osebe, sporna, po mnenju zavarovalnice pa je tudi nemogoča in nezakonita. Pri zavarovanju odgovornosti gre za odgovornost zavarovanca za povzročeno škodo, ki jo utrpijo tretji in lastni delavci in izhaja iz odgovornosti zavarovanca. Zavarovanec kot povzročitelj odgovarja in je dolžan plačati odškodnino oz. odškodnino plača zavarovalnica. V primeru, če bi bilo zavarovanje sklenjeno v korist naročnika, bi odškodnino prejel on, kar pa je nelogično. 14. člen pogodbe je nejasen, saj zajema različne vrste ravnanj. Gre za škodo, povzročeno občini zaradi nevestnega ravnanja, za škodo, povzročeno uporabnikom in za škodo iz objektivne odgovornosti.

Glede izjave banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti vlagatelj navaja, da je v razpisni dokumentaciji v poglavju 2.6 določeno, da mora koncesionar pred podpisom pogodbe koncedentu izročiti bančno garancijo ali kavcijsko zavarovanje zavarovalnice za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10 % od vrednosti pogodbe, ki mora biti brezpogojna in vplačljiva na prvi poziv. Drugih zahtev naročnik ni določil. V razpisni dokumentaciji ni bilo določeno, kaj je pogodbena vrednost, naročnik pa tudi ni navajal ponudbenih vrednosti z DDV. Vlagatelj zato ne vidi vzroka, da bi bila priložena bančna garancija neprimerna. Hkrati iz razpisne dokumentacije izhaja, da je merilo za izbor ekonomsko najugodnejša ponudba ob izpolnjevanju pogojev, ki so navedeni v poglavju 2.21, med zahtevanimi pogoji pa ni zahteve glede bančne garancije.

Vlagatelj zaključuje, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil iz postopka. V celotnem postopku je naročnik postopek ocenjevanja in vrednotenja opravil večkrat, vsakič pa je ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepopolna iz drugega razloga. Vlagatelj zato meni, da ga naročnik zavaja. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev sklepa o zavrnitvi vseh ponudb, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 16. 2. 2012 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel, in sicer zato, ker naj bi šlo v predmetnem postopku za postopek podelitve koncesije, zaradi česar pravno varstvo ni zagotovljeno v skladu z določbami ZPVPJN.

Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 22. 2. 2012 vložil pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-65/2012-3 z dne 9. 3. 2012 ugodila in razveljavila naročnikov odločitev, kot je razvidna iz sklepa št. 43003-0004/2011-76 z dne 16. 2. 2012.

Naročnik je dne 24. 4. 2012 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je postopek zaključil z izdajo sklepa o zavrnitvi vseh ponudb, ki je bil izdan na podlagi tretjega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki naročniku dovoljuje, da v vseh fazah po preteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Tudi ob izvedbi ustne obravnave je naročnik sledil zakonskim določbam in določbam razpisne dokumentacije. V zvezi s predpogodbo za zavarovanje naročnik navaja, da so vlagateljeve navedbe o nezmožnosti in nezakonitosti zavarovanja prepozne, saj se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije. Ne glede na to naročnik navaja, da so vlagateljeve navedbe neutemeljene, saj je eden izmed ponudnikov naročniku dostavil ustrezno zavarovalno polico.

Glede izjave banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti naročnik navaja, da je vrednost pogodbe jasna. Vlagatelj je predložil izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, ki je podana za največ 25.000,00 EUR, medtem ko je v razpisni dokumentaciji zahtevana vrednost 10 % od vrednosti pogodbe, kar v konkretnem primeru znaša 84.024,00 EUR. Vlagateljeva pomanjkljivost je vsebinska, zato ne more biti predmet dopolnitve.

Naročnik zaključuje, da je ponudbe večkrat ocenjeval tudi zato, ker je Državna revizijska komisija razveljavila njegovo odločitev in postopek vrnila v fazo pregledovanja ponudb.

Naročnik je z vlogo z dne 24. 4. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 3. 5. 2012, vloženo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do naročnikovih navedb in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu 39. členom ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Zahtevek za revizijo z dne 9. 2. 2012, o katerem je treba odločiti v predmetnem revizijskem postopku, je vložen zoper sklep z dne 3. 2. 2012, s katerim je naročnik zavrnil vse ponudbe, in sicer zato, ker je ugotovil, da so vse ponudbe, med njimi tudi vlagateljeva, nepopolne. V predmetnem revizijskem postopku je zato treba glede na vlagateljeve revizijske navedbe ugotoviti, ali je naročnik ravnal v skladu z ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno.

Uvodoma je treba sicer pritrditi vlagatelju, ki navaja, da sklep z dne 3. 2. 2012 ni bil izdan v skladu z določili ZJN-2. Naročnik je namreč sklep o zavrnitvi vseh ponudb sprejel na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa: "Naročnik lahko v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, in, razen v primeru postopka iz 7. točke prvega odstavka 24. člena ZJN-2, vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije." Citirani tretji odstavek 80. člena ZJN-2 se nanaša na situacije, ko naročnik prejme ponudbe in jih (vsaj nekatere izmed njih) oceni kot popolne, a naročila zaradi različnih razlogov ne odda, temveč vse ponudbe zavrne. V primeru, ko naročnik vse ponudbe oceni kot nepopolne, ravna v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2 izločiti ponudbe, ki niso popolne. Ne glede na to, da naročnik ni uporabil pravilne pravne podlage, Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za kršitev, ki ne vpliva na potek postopka oddaje javnega naročila, saj je iz sklepa z dne 3. 2. 2012 jasno razvidno, da je naročnik vse ponudbe zavrnil zaradi ocene o njihovi nepopolnosti, torej na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ne pa zaradi drugih razlogov, ki bi narekovali uporabo tretjega odstavka 80. člena ZJN-2. Kot je bilo že zapisano, je treba v predmetnem revizijskem postopku glede na vlagateljeve revizijske navedbe ugotoviti, ali je naročnik pri ocenjevanju vlagateljeve ponudbe ravnal v skladu z določbami ZJN-2.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Vse nepopolne ponudbe je naročnik dolžan na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in ki tudi ne vsebuje kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Kot je razvidno iz sklepa o zavrnitvi vseh ponudb z dne 3. 2. 2012, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zaradi dveh razlogov. Po mnenju naročnika naj bi vlagatelj predložil neustrezno izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, poleg tega pa naj svoje ponudbe tudi ne bi ustrezno dopolnil v delu, ki se nanaša na zavarovalno polico iz 14. člena koncesijske pogodbe.

Zahteve glede predložitve izjave banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti je naročnik določil v poglavju 2.6 razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:

"Koncesionar mora pred podpisom koncesijske pogodbe kot pogoj za veljavnost pogodbe koncedentu za zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti izročiti bančno garancijo ali kavcijsko zavarovanje zavarovalnice za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10 % od vrednosti pogodbe, ki mora biti brezpogojna in plačljiva na prvi poziv z veljavnostjo v celotni dobi trajanja pogodbenega razmerja oz. ves čas izvajanja javne službe, ki je predmet te pogodbe, ki ga lahko koncedent unovči pod naslednjimi pogoji:
- če se bo izkazalo, da storitve ne opravlja v skladu s pogodbo, zahtevami razpisne dokumentacije ali specifikacijami,
- če bo koncedent pogodbo razdrl zaradi kršitve na strani koncesionarja,
- če bo koncedent pogodbo razdrl zaradi zamude,
- če koncesionar ne predloži dokazil o zavarovanju odgovornosti v skladu s 14. členom pogodbe,
- v primerih prenehanja pogodbenega razmerja iz razlogov, navedenih v koncesijski pogodbi."

V poglavju 2.20 razpisne dokumentacije je naročnik določil, katero dokumentacijo mora ponudba vsebovati, pri čemer je v točki p) določil, da mora biti sestavni del ponudbe tudi "izjava banke ali kavcijsko zavarovanje zavarovalnice za izdajo garancije za dobro izvedbo pogodbenih del (priložen, izpolnjen, podpisan, žigosan)."

Iz citiranih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik kot sestavni del ponudbene dokumentacije zahteval izjavo banke, da bo izdala garancijo za dobro izvedbo pogodbenih del, pri čemer je naročnik določil tudi vsebino te garancije in njeno višino.

Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je priložil izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, v kateri banka izjavlja:

"da bomo, v kolikor bo ponudnik BAUER BERNARD, s.p., Gradbena mehanizacija-nizke gradnje, Ulica ob potoku 8, 2360 Radlje ob Dravi, izbran na javnem razpisu kot najugodnejši, izdali nepreklicno in brezpogojno garancijo za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti v višini do največ 25.000,00 EUR (10% od bruto pogodbene vrednosti), plačljivo na prvi poziv in sicer na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije ter v skladu s poslovno politiko banke NLB d.d."

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je vlagatelj s tem, ko je predložil citirano izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti v višini do največ 25.000,00 EUR, izpolnil naročnikovo zahtevo, določeno v poglavju 2.6 razpisne dokumentacije. Vlagatelj in naročnik se namreč ne strinjata glede vprašanja, kako je treba razlagati pojem pogodbene vrednosti: medtem ko vlagatelj navaja, da ta pojem ni bil nikjer definiran, naročnik navaja, da je jasno, da je treba pri vrednosti pogodbe upoštevati celotno obdobje, za katerega se sklepa pogodba.

Kot je bilo že zapisano, je naročnik v poglavju 2.6 razpisne dokumentacije zapisal, da mora biti bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti izdana v višini 10 % od vrednosti pogodbe. Naročnik je torej izrecno določil, da je višina bančne garancije odvisna od vrednosti pogodbe, ne pa od vrednosti ponudbe ali kakšne druge vrednosti. Iz 28. člena koncesijske pogodbe je razvidno, da se koncesija za izvajanje koncesionirane gospodarske javne službe podeli za obdobje petih let, kolikor bo trajala tudi sama pogodba. To pomeni, da je pri pogodbeni vrednosti treba upoštevati celotno obdobje trajanja pogodbe oz. da pogodbena vrednost ne more predstavljati le vrednosti omejenega časovnega obdobja znotraj trajanja pogodbe. Na podlagi navedenega se je mogoče strinjati z naročnikom, da je treba izraz "pogodbena vrednost" razumeti kot vrednost pogodbe v celotnem obdobju njenega trajanja. Ker je letna ponudbena vrednost vlagatelja znašala 140.050,00 EUR brez DDV, to pomeni, da bi pogodbena vrednost znašala 700.250,00 EUR brez DDV in da bi morala biti bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti izdana vsaj v višini 70.025,00 EUR. Ker je vlagatelj ponudbi predložil izjavo banke, da bo izdala bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini do največ 25.000,00 EUR, s tem ni izpolnil naročnikove zahteve iz poglavja 2.6 razpisne dokumentacije v povezavi s točko p) poglavja 2.20 razpisne dokumentacije. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno.

Ker je Državna revizijska komisija že pri obravnavi vlagateljeve ponudbe v delu, ki se nanaša na izjavo o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ugotovila, da je ni mogoče obravnavati kot popolne, ni presojala revizijskih navedb, ki se nanašajo na vprašanje predložitve pogodbe o zavarovanju. Presoja navedb v tem delu namreč ne bi več mogla spremeniti ugotovitve o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe in zato tudi ne bi mogla vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz izreka tega sklepa.


Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, in sicer stroške plačane takse ter vse druge stroške v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 29. 5. 2012



predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- OBČINA MUTA, Glavni trg 17, 2366 Muta
- NG BAUER, gradnja cest, d.o.o., Koroška cesta 69/a, 2360 Radlje ob Dravi
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv