018-128/2012 Elektro Primorska, d.d.

Številka: 018-128/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Material in oprema za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja", v sklopu 5: "Izolator", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika CEBRA, d.o.o., Ribnik 9b, Kisovec, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Tomislav Biber, Pleteršnikova 32, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper kršitve naročnika ELEKTRO PRIMORSKA, d.d., Erjavčeva ulica 22, Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 5. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o tem, da z vlagateljem ne sklene okvirnega sporazuma v postopku oddaje javnega naročila "Material in oprema za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja", v sklopu 5: "Izolator", kot izhaja iz Obvestila o odločitvi naročnika o izidu javnega naročila v sklopu 5, izdanega dne 9. 3. 2012.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 3.384,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku navedenega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Material in oprema za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja", v sklopu 5: "Izolator", v delu, ki je bil razveljavljen s tem sklepom Državne revizijske komisije.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Material in oprema za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 13. 7. 2011, pod št. objave JN7814/2011 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 16. 7. 2011, pod št. objave 2011/S 135-225090.
Naročnik je dne 9. 3. 2012 izdal Obvestilo o odločitvi naročnika o izidu javnega naročila v sklopu 5 "Izolator", s katerim je ponudnike obvestil, da se okvirni sporazum v navedenem sklopu sklene s ponudnikoma Tehmar, d.o.o., Zagrebška cesta 100, Maribor in IzoElektro, d.o.o., Limbuška cesta 2, Limbuš, ne pa z vlagateljem.

Vlagatelj je z vlogo z dne 26. 3. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o tem, da z vlagateljem ne sklene okvirnega sporazuma v sklopu 5 ter, da se ugotovi, da je ponudba vlagatelja popolna in se vlagatelju prizna sposobnost za sklenitev okvirnega sporazuma v navedenem sklopu, oziroma podrejeno, da se razveljavi odločitev o izidu javnega naročila v sklopu 5, postopek pa se vrne v fazo preverjanja in ocenjevanja ponudb. Vlagatelj navaja, da je pri oddaji ponudbe, skladno s točko 7.1.9 navodil, s podpisom izjave v obrazcu P-2 Prijava, potrdil, da ima sklenjeno veljavno pogodbo s principalom oziroma dobaviteljem opreme, ki jo ponuja, kolikor ni sam proizvajalec. Naročnik je v ponovljenem postopku od proizvajalca dela opreme v sklopu 5, ki jo ponuja vlagatelj, ponudnika IzoElektro, d.o.o., (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), pridobil izjavo, da z vlagateljem nima sklenjene veljavne pogodbe, kar je bilo tudi podlaga za izpodbijano odločitev naročnika. Vlagatelj izpostavlja, da je naročnika že z vlogo z dne 16. 3. 2012 opozoril, da je spregledal, da ima lahko vlagatelj sklenjeno pogodbo s principalom ali dobaviteljem opreme. Vlagatelj je vlogi z dne 17. 2. 2012 priložil izjavo svojega dobavitelja, družbe E., ki je hkrati tudi proizvajalec dela ponujene opreme v sklopu 5, iz katere izhaja, da lahko vlagatelj pri tem dobavitelju kupi in v svojem imenu in za svoj račun proda vso ponujeno blago za sklop 5. Naročnik je vlagatelju v dopisu z dne 23. 3. 2012 priznal veljavnost pogodbe med vlagateljem in navedenim dobaviteljem, vztraja pa pri tem, da vlagatelj s proizvajalcem opreme, izbranim ponudnikom, nima sklenjene veljavne pogodbe, iz česar po prepričanju vlagatelja izhaja, da je naročnik navedenega proizvajalca štel kot izključnega dobavitelja opreme, ki jo vlagatelj ponuja v sklopu 5. Takšno ravnanje naročnika je po mnenju vlagatelja nezakonito in v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, saj naročnik ni zahteval pogodbe izključno s proizvajalcem opreme, ampak tudi z dobaviteljem ponujene opreme. Naročnik v razpisni dokumentaciji glede dobaviteljev tudi ni določil nikakršnih omejitev ali pogojev, predvsem pa ni določil, da bi moral biti proizvajalec izključni dobavitelj opreme ponudniku. Vlagatelj pri tem opozarja na stališče Državne revizijske komisije v odločitvi št. 018-293/2010-4, da proizvajalca ni mogoče samoumevno enačiti z dobaviteljem blaga, s čimer pridobi proizvajalec po veljavni zakonodaji v primeru sklenitve pogodbe status podizvajalca, slovar slovenskega knjižnega jezika pa proizvajalca definira kot tistega, ki proizvaja, medtem, ko je dobavitelj tisti, ki opravlja dobavo blaga. Vlagatelj tudi opozarja na neresničnost navedb izbranega ponudnika v izjavi z dne 1. 3. 2012 in meni, da je navedena izjava pripravljena izključno za potrebe tega postopka javnega naročanja, z namenom diskriminacije vlagatelja in prikazovanja neresničnih dejstev. Vlagatelj pri izbranem ponudniku redno kupuje material, ki je predmet ponudbe za sklop 5, izbrani ponudnik pa mu ga dobavlja. Vlagatelj je namreč dobavitelj tudi drugih naročnikov, ki uporabljajo enak material, ki ga proizvaja in ponuja izbrani ponudnik. Vlagatelj je v dokaz svojih navedb že v predhodnem revizijskem postopku predložil del dokumentacije, ki je v obdobju zadnjih mesecev nastala v poslovanju z izbranim ponudnikom (dobavnico in račune) in iz katere izhaja običajno poslovanje vlagatelja in izbranega ponudnika, vlagatelj pa je tudi v vlogi z dne 16. 3. 2012 predložil del dokumentacije (predračun in potrdile o plačilih). Vlagatelj ob tem še izpostavlja, da izbrani ponudnik material, ki ga proizvaja in je predmet ponudbe vlagatelja v sklopu 5, ponuja v prodajo vsakomur na svoji spletni strani www.izoelektro.com. Skladno s pravili obligacijskega prava je zato izbrani ponudnik material v vsakem primeru dolžan prodati vlagatelju, oziroma katerikoli osebi, ki sprejme javno objavljeno ponudbo. V nobenem primeru pa izbrani ponudnik, kolikor bi mu uspelo, da vlagatelju ne bi dobavil opreme, vlagatelju ne more preprečiti dobave blaga preko dobavitelja vlagatelja, česar se očitno zaveda, saj v svoji izjavi z dne 1. 3. 2012 navaja le, da z vlagateljem nima sklenjene pogodbe, očitno pa ne vztraja več na tem, da vlagatelj opreme ne more pridobiti. Vlagatelj na tem mestu še opozarja na stališče Državne revizijske komisije v odločitvi št. 018-003/2012-3, glede vsebine in vrste pogodb, kadar naročnik zahteve v razpisni dokumentaciji jasno ne konkretizira. Ker naročnik v obravnavanem primeru ni zahteval oblično sklenjene pogodbe s principalom ali dobaviteljem, so lahko pogodbe po mnenju vlagatelja sklenjene tudi brezoblično. Da ima vlagatelj sklenjeno pogodbo z dobaviteljem, in da naročnik to pogodbo kot tako priznava, pa izhaja iz dopisa naročnika z dne 23. 3. 2012.

Naročnik je vlagatelja z dopisom z dne 3. 4. 2012 pozval, da dokaže revizijsko navedbo, da ima veljavno pogodbo z dobaviteljem, družbo E. za dobavo vsega ponujenega blaga v sklopu 5 in da predloži veljavno pogodbo ali drug dokument, s katerim bo izkazal, da družba E. dejansko dobavlja blago proizvajalca, izbranega ponudnika.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 5. 4. 2012 izjasnil o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo. Pojasni, da z vlagateljem nikoli ni imel sklenjene pogodbe v zvezi z dobavo proizvodov, ki so predmet ponudbe vlagatelja v sklopu 5 in se vlagatelju nikoli ni zavezal dobavljati proizvode, ampak je te dobavljal izključno na podlagi vsakokratnih naročil. Izbrani ponudnik poudarja, da niti s katerimkoli tretjim subjektom ni v trajnem pogodbenem razmerju, na podlagi katerega bi bil tretjemu zavezan dobavljati izdelke lastne proizvodnje, ki so predmet ponudbe vlagatelja, tretji pa bi bil izdelke upravičen preprodajati naprej. Izbrani ponudnik je sicer v pogodbenih razmerjih s tretjimi, ki so trajne narave in na podlagi katerih je tretjim dolžan prodajati lastne izdelke po vnaprej določenih pogojih, vendar je v takšnih razmerjih izključno s končnimi kupci, porabniki izdelkov. Izbrani ponudnik ne vstopa v pogodbena razmerja, na podlagi katerih bi tretji subjekt nastopal kot dobavitelj njegovih izdelkov na trgu v Republiki Sloveniji ali širše. Zato tretji subjekt, v konkretnem primeru družba E., ki jo navaja vlagatelj kot dobavitelja, ne more nastopati kot dobavitelj proizvodov izbranega ponudnika, ki bi bil pooblaščen s strani izbranega ponudnika, saj lahko tretji subjekt pridobi proizvode izbranega ponudnika le na podlagi vsakokratnega povpraševanja in vsakokratne pogodbe (naročila). Glede navedbe vlagatelja, da je izjava izbranega ponudnika, podana dne 28. 2. 2012 (in ne 1. 3. 2012), neresnična, pa izbrani ponudnik odgovori, da je z izjavo odgovoril na zahtevo naročnika, da potrdi veljavnost priloženega pooblastila z dne 27. 2. 2009, glede katerega je izbrani ponudnik izjavil, da ni več veljavno, saj je bilo izdano vlagatelju za drug razpis, ki je bil realiziran v letu 2010. Izbrani ponudnik poudarja, da predloženi predračuni, računi in dobavnice za pretekle posle lahko dokazujejo zgolj obstoj preteklega poslovnega razmerja, ne pa tudi veljavnega poslovnega razmerja, ki je pogoj v razpisni dokumentaciji. Glede navedbe vlagatelja, da je izbrani ponudnik dolžan dobavljati proizvode, ker jih ponuja na svoji spletni strani, pa izbrani ponudnik odgovarja, da na svoji spletni strani ne ponuja lastnih proizvodov po določenih cenah, ampak so na tej strani zgolj navedeni in označeni proizvodi, vendar brez cen. Zato ne gre za zavezujočo ponudbo, saj ne vsebuje vseh bistvenih sestavin pogodbe (predmeta in cene), ponudba pa tudi ni naslovljena na točno določeno osebo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6. 4. 2012 podal dokazni predlog, izjavo dobavitelja, družbe E., z dne 5. 4. 2012.

Naročnik je dne 16. 4. 2012 izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Povzame navedbe vlagatelja v zahtevku za revizijo in dejansko stanje v zadevi ter pojasni, da je namen pogoja iz točke 7.1.9 navodil v tem, da se zagotovi neka minimalna garancija, da bo ponudnik ponujeno blago imel na razpolago ves čas trajanja pogodbe. Naročnik bi kot ustrezno dokazilo štel tudi pisni zavezujoč dogovor med principalom oziroma dobaviteljem opreme in ponudnikom, iz katerega bi izhajalo, da bo imel ponudnik ves čas na voljo ponujeno blago iz tega sklopa. Podobno stališče je zavzela tudi Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-003/2012-3, saj se ponudnik lahko sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, vendar pa mora v takem primeru naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Vlagatelj po mnenju naročnika pogoja ni uspel izkazati niti po dopolnitvi ponudbe z dne 6. 4. 2012. Naročnik je ugotovil, da vlagatelj v sklopu 5 ponuja blago dveh proizvajalcev, izbranega ponudnika in družbe E., ki jo vlagatelj hkrati navaja kot dobavitelja za proizvode izbranega ponudnika. Ker je navedena družba proizvajalec dela ponujenega blaga v sklopu 5, izpolnjevanje pogoja v tem delu ni sporno, je pa sporno za del ponujenega materiala, ki ga proizvaja izbrani ponudnik. Naročnik se sicer strinja z vlagateljem v tem, da v razpisni dokumentaciji ni navedel, da mora biti pogodba sklenjena zgolj s proizvajalcem opreme ali izključnim dobaviteljem, ampak je ponudnik lahko predložil tudi pogodbo z drugim dobaviteljem, pri čemer je moral izkazati, da bo imel na razpolago ponujeno blago za izvedbo predmetnega javnega naročila, česar pa vlagatelj ni uspel izkazati. Iz predložene izjave družbe E. namreč izhaja, da lahko vlagatelj po predhodnem povpraševanju, naročilu in dobavi kupi in v svojem imenu in za svoj račun proda ves material drugih proizvajalcev, ki jih ima družba E. v svojem prodajnem programu, pri tem pa že sama navedba, da lahko vlagatelj to stori po predhodnem povpraševanju, naročilu in dobavi, po mnenju naročnika kaže na to, da družba E. ni zastopnik za te proizvode in nima zagotovljene stalne dobave ponujenega blaga, ki ga proizvaja izbrani ponudnik (to potrjuje tudi izjava izbranega ponudnika, da nima sklenjene nobene zavezujoče veljavne pogodbe ne z vlagateljem, ne s kom tretjim). To sicer pomeni, da bo vlagatelj navedeno blago preko družbe E. lahko kupil le po predhodnem povpraševanju in ob pogoju, da bo družba E. blago lahko pridobila in prodala naprej vlagatelju. V zvezi z navedbo vlagatelja, da je izjavo oziroma oglaševanje prodajnega proizvodov izbranega ponudnika preko njegove spletne strani www.izoelektro.com mogoče šteti za zavezujočo ponudbo, naročnik povzema odgovor izbranega ponudnika, da na spletni strani nima objavljenih cen, oziroma cene vsaj na dan naročnikovega preverjanja niso bile objavljene, zato izjave ni mogoče šteti kot ponudbe, saj ne vsebuje vseh bistvenih sestavin pogodbe, izjava pa tudi ni bila naslovljena na določeno osebo. Oglaševanja produktov preko spletne strani ni mogoče šteti kot ponudbe za sklenitev pogodbe, četudi pa bi to šteli kot zavezujočo ponudbo, to še ne pomeni, da bo imel ponudnik na razpolago ponujeno blago ves čas trajanja pogodbe. Glede trditev vlagatelja o neresničnosti izjave izbranega ponudnika pa naročnik izpostavi, da vlagatelj trditve ni z ničemer izkazal.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 4. 2012 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Ponovno opozarja, da je skladno s pogoji iz razpisne dokumentacije dokazal, da ima s svojim dobaviteljem, družbo E., sklenjeno pogodbo za dobavo vse ponujene opreme v sklopu 5. V izpodbijani odločitvi o izidu javnega naročila z dne 9. 3. 2012 se je naročnik pri presoji popolnosti ponudbe vlagatelja omejil izključno na obstoj pogodbe vlagatelja s principalom (proizvajalcem), ni pa presojal pogodbe vlagatelja z njegovim dobaviteljem, zato lahko Državna revizijska komisija presoja zakonitost naročnikovega ravnanja zgolj ob presoji razlogov, ki jih je naročnik navedel v izpodbijani odločitvi o izidu javnega naročila. Ne glede na navedeno vlagatelj, iz previdnosti, poudarja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da vlagatelj dokazuje tudi poslovni odnos med svojim dobaviteljem in proizvajalcem, ampak le, da izkaže odnos s svojim dobaviteljem. Naročnik ne oporeka vlagatelju, da ne bi imel sklenjene veljavne pogodbe z dobaviteljem, družbo E., saj je dobavitelj izjavil, da lahko vlagatelj pri njem in njegovih stalnih poslovnih partnerjih in dobaviteljih kupi ter v svojem imenu in za svoj račun proda vso ponujeno opremo za sklop 5. Tudi izbrani ponudnik je izjavil, da lahko dobavitelj, družba E., ponujeno blago za sklop 5 pridobi na podlagi povpraševanja in pogodbe. Vlagatelj ob tem še izpostavlja, da je družba E. in njena prodajna mreža za prodajo elektromateriala največja družba v Republiki Sloveniji za prodajo elektromateriala, zato vlagatelju ni jasno, zakaj je naročnik mnenja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da bo imel na voljo sredstva za izvedbo javnega naročila. Kolikor vlagatelj ne bi imel teh sredstev, potem tudi ne bi vlagal toliko truda in materialnih sredstev v izpodbijanje naročnikovih ravnanj. Vlagatelj opozarja tudi na izjavo izbranega ponudnika, da z nikomer nima sklenjene veljavne stalne pogodbe za dobavo blaga v sklopu 5, saj to, po navedbah vlagatelja pomeni, da izbrani ponudnik pogodbe nima sklenjene niti z drugim izbranim ponudnikom za ta sklop, Tehmar, d.o.o., zato se vlagatelj sprašuje, kako je lahko navedeni ponudnik podal izjavo, da ima sklenjeno pogodbo s principalom in/ali dobaviteljem.

Naročnik je z vlogo z dne 18. 4. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in v predrevizijskem postopku, v katero je v dokazne namene vpogledala Državna revizijska komisija.

Na podlagi izvedenega dokaznega postopka Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo izvaja po odprtem postopku, v 18 sklopih, z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti. Med strankama je nastal spor v tem, ali je naročnik pri odločitvi o tem, da z vlagateljem ne sklene okvirnega sporazuma v sklopu 5 (v katerem je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe), ker je ocenil, da je njegova ponudba nepopolna, ravnal skladno z ZJNVETPS, v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Kot namreč izhaja iz izpodbijane odločitve, je naročnik odločitev o tem, da z vlagateljem ne sklene okvirnega sporazuma, utemeljil z navedbo, da ponudba vlagatelja ni primerna, ker vlagatelj, v skladu s pogojem iz točke 7.1.9 Navodil ponudnikom (v nadaljevanju: navodila), niti v ponudbi niti v dopolnitvi ponudbe ni predložil veljavne pogodbe s principalom oziroma dobaviteljem, kolikor ni sam proizvajalec. Naročnik je še pojasnil, da je proizvajalec nekatere ponujene opreme vlagatelja izbrani ponudnik, od katerega je dne 1. 3. 2012 pridobil izjavo, da z vlagateljem nima sklenjene veljavne pogodbe.

Vprašanje popolnosti ponudb in naročnikovega ravnanja z nepopolnimi ponudbami je treba v odprtem postopku, katerega namen je skleniti okvirni sporazum z več gospodarskimi subjekti, presojati ob upoštevanju 38. člena in prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS. Naročnik lahko okvirni sporazum obravnava kot javno naročilo in ga sklene v skladu s tem zakonom. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji opredeliti način izbora ponudnikov za sklenitev okvirnega sporazuma glede na uspešnost v okviru posameznih meril, določenih v skladu z 49. členom tega zakona. Okvirni sporazum se lahko sklene tudi na podlagi predhodno izvedenega odprtega postopka. Skladno s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb, v skladu z 82. členom tega zakona in upoštevaje sedmi in osmi odstavek 45. člena tega zakona, izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Nepravilna ponudba je ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika iz tega zakona (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Preverjanje sposobnosti ponudnika se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti iz 46. do 48. člena tega zakona in na pogoje in merila iz tretjega odstavka 48. člena tega zakona (deseti odstavek 45. člena ZJNVETPS).

Naročnik je v obravnavanem primeru pravila za izbor strank okvirnega sporazuma določil v 1. točki Navodil ponudnikom (v nadaljevanju: navodila) in pri tem navedel, da bo v tej fazi sklenil okvirne sporazume z vsemi ponudniki, ki bodo oddali popolno ponudbo, v skladu z določili tega razpisa, za obdobje štirih let. Pri vseh sklopih, razen v sklopih 6 in 15, bo naročnik že v tej fazi izvedel povpraševanje po cenah, na podlagi dobljenih cen pa bo naročnik predvidoma 6 mesecev kupoval pri ponudnikih, ki bodo ponudili najnižjo ceno za posamezen sklop in bodo izpolnjevali pogoje iz tega razpisa.

Naročnik je v navodilih (Obrazec N-1), v točki 7. Preverjanje sposobnosti, navedel, da bo priznal sposobnost ponudnikom, ki bodo izpolnili pogoje, navedene v tej točki. Pogoj iz točke 7.1.9 je naročnik uvrstil med pogoje za ugotavljanje tehnične in/ali kadrovske sposobnosti ponudnika in se je glasil:

"Ponudnik ima sklenjeno veljavno pogodbo s principalom oziroma dobaviteljem opreme, v kolikor ni sam proizvajalec. Ponudnik potrdi izpolnjevanje pogoja s podpisom izjave v Obrazcu P-2 Prijava."

Med strankama ni spora o tem, da je vlagatelj v ponudbi za sklop 5 (pod zap. št. 5.5. 5.6, 5.7, 5.8, 5.10, 5.11, 5.12, 5.13, 5.16, 5.17, 5.18 in 5.19) ponudil opremo, ki jo proizvaja izbrani ponudnik, za izpolnjevanje pogoja iz točke 7.1.9 navodil, v zvezi z navedeno opremo, pa je predložil izpolnjen in podpisan Obrazec P-2 Prijava, v katerem je podal izjavo, da izpolnjuje zahtevane pogoje iz navodil (Obrazca N-1). Sporno vprašanje med strankama je, ali je vlagatelj ustrezno dopolnil ponudbo na zahtevo naročnika z dne 10. 2. 2012, s katero je naročnik, skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJNVETPS, med drugim želel preveriti obstoj in vsebino podatkov iz ponudbe vlagatelja, in sicer, ali ima za ponujeno blago veljavno pogodbo s principalom oziroma dobaviteljem opreme, kolikor ni sam proizvajalec opreme. Zato je vlagatelja pozval, da predloži veljavno pogodbo s principalom za ponujeno blago iz sklopa 5.

Vlagatelj je ponudbo dopolnil dne 20. 2. 2012 s predložitvijo pooblastila, izjave družbe E. z dne 5. 9. 2011, da vlagatelj lahko pri njih kupi in v svojem imenu in za svoj račun dobavi vso ponujeno blago, ki je zahtevano v razpisni dokumentaciji Elektro Primorska, d.d., za sklop 5 in sklop 17 ter pooblastilo izbranega ponudnika z dne 27. 2. 2009, v katerem izbrani ponudnik navaja, da je seznanjen, da je Elektro Primorska, d.d. razpisala povpraševanje za nabavo NN odvodnikov prenapetosti in izolatorjev in soglaša, da vlagatelj nudi njihovo opremo in njihove proizvode v svojem imenu in za svoj račun. Vlagatelj je predložil še kopijo Predračuna z dne 15. 2. 2012, ki ga je izdal izbrani ponudnik vlagatelju za elektromaterial ter Pregled prejetih računov, obveznosti do dobaviteljev z dne 16. 2. 2012 za leto 2009, 2010 in 2011, iz katerih izhaja, da je vlagatelj plačeval več računov izbranemu ponudniku.

Naročnik je na podlagi navedene dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika z dopisom z dne 24. 2. 2012 pozval, če potrdi veljavnost pooblastila z dne 27. 2. 2009. Izbrani ponudnik je dne 28. 2. 2012 predložil izjavo, da z vlagateljem nima sklenjene veljavne pogodbe za dobavo opreme v predmetnem postopku javnega naročanja in da vlagatelj ne more dobiti proizvodov izbranega ponudnika za realizacijo tega posla niti direktno niti preko kateregakoli drugega komitenta, izjava z dne 27. 2. 2009 pa ni več veljavna, saj je bila vlagatelju izdana za drug razpis, ki je bil realiziran v letu 2010.

Naročnik je na podlagi navedenih ugotovitev sprejel odločitev, da z vlagateljem ne sklene okvirnega sporazuma, saj meni, da vlagatelj ne s ponudbo, ne z dopolnitvijo ponudbe ni izkazal izpolnjevanja pogoja iz točke 7.1.9 navodil, saj ni predložil veljavne pogodbe s principalom oziroma dobaviteljem za ponujeno opremo v sklopu 5, ki jo proizvaja izbrani ponudnik. Vlagatelj se z navedeno ugotovitvijo ne strinja in trdi, da je izpolnjevanje pogoja dokazal s predložitvijo izjave svojega dobavitelja, družbe E., z dne 5. 9. 2011, v kateri družba E. izjavlja, da vlagatelj lahko pri njih kupi in v svojem imenu in za svoj račun dobavi vso ponujeno blago, ki je zahtevano v predmetni razpisni dokumentaciji za sklop 5. Vlagatelj je kot dodaten dokaz izpolnjevanja navedenega pogoja (na poziv naročnika z dne 3. 4. 2012) predložil še izjavo družbe E. z dne 5. 4. 2012, v kateri družba E. izjavlja, da je seznanjena s prijavo vlagatelja na predmetni razpis in da lahko vlagatelj, če ima poravnane vse svoje obveznosti do družbe, pri njih kupi in v svojem imenu in za svoj račun proda ves material družbe E., ki ga je ponudil v sklopu 5 in ga proizvaja in prodaja družba E., prav tako pa lahko vlagatelj pri njih, po predhodnem povpraševanju, naročilu in dobavi, kupi in v svojem imenu in za svoj račun proda ves material drugih proizvajalcev, ki jih ima družba E. v svojem prodajnem programu. Družba E. ima kot dobavitelj vlagatelja za ves material družbe E., ki ga družba E. nudi vlagatelju v sklopu javnih naročil, interes za sklenitev kupoprodajnega posla z vlagateljem, zato izjavlja, da lahko ponujeni material za sklop 5 predmetnega javnega naročila, ki ga družba E. ne proizvaja, vendar prodaja, pri njih kupi tudi preko njihovih stalnih poslovnih partnerjev in dobaviteljev.

Kot izhaja iz naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, naročnik ne nasprotuje ustreznosti navedenih predloženih dokazil zato, ker ne bi bila v obliki pogodbe (naročnik zato tudi priznava ustreznost izjave družbe E. z dne 5. 9. 2011 v delu, ki se nanaša na ponujeni material v sklopu 5, ki ga ta družba proizvaja), ali zato, ker bi priznaval izključno pogodbo (izjavo), ki bi jo podpisal proizvajalec, izbrani ponudnik ali le izključni dobavitelj, ne pa tudi drug dobavitelj. Naročnik se strinja z vlagateljem v tem, da v razpisni dokumentaciji ni navedel, da mora biti pogodba sklenjena zgolj s proizvajalcem opreme ali izključnim dobaviteljem.

Naročnik meni, da navedena dokazila niso ustrezna zato, ker ne dokazujejo, da bo vlagatelj ponujeno opremo v sklopu 5, ki jo proizvaja izbrani ponudnik, imel na razpolago ves čas trajanja pogodbe, kar je bil namen pogoja iz točke 7.1.9 navodil in zato ne bo imel na voljo sredstev, potrebnih za izvedbo naročila. Naročnik pri tem izhaja iz dejstva, da že sama navedba družbe E., da lahko vlagatelj pri njih kupi ponujeno opremo, po predhodnem povpraševanju, naročilu in dobavi, kaže na to, da družba E. ni zastopnik za te proizvode in nima zagotovljene stalne dobave ponujenega blaga, ki ga proizvaja izbrani ponudnik, kar sicer pomeni, da bo vlagatelj navedeno blago preko družbe E. lahko kupil le po predhodnem povpraševanju in ob pogoju, da bo družba E. blago lahko pridobila in prodala naprej vlagatelju

Državna revizijska komisija v zvezi z naročnikovo presojo ustreznosti navedenih dokazil ugotavlja, da naročnik kot ključni argument izpostavlja namen pogoja, iz točke 7.1.9 navodil, ki naj bi bil v neki minimalni garanciji, da bo ponudnik ponujeno blago imel na razpolago ves čas trajanja pogodbe. Vendar pa je treba opozoriti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval zgolj predložitev sklenjene veljavne pogodbe (oziroma, kot ugotovljeno, temu enakovredno priznava tudi dogovor, izjavo) principala (proizvajalca) ali dobavitelja ponujene opreme, kolikor ponudnik ni sam proizvajalec. Ni pa naročnik nikjer postavil nobenih natančnih zahtev glede vsebine pogodbe; tako tudi ni nikjer navedel, da mora pogodba izkazovati, da bo ponudnik imel na razpolago ponujeno opremo ves čas trajanja pogodbe o oddaji javnega naročila, zato takšna interpretacija postavljenega pogoja, kot jo ponuja naročnik, ne more biti sprejeta, saj gre v škodo vlagatelju, ki si pogoja (zaradi njegove nedorečenosti oziroma ohlapnosti) na takšen način ni razlagal.

Vlagatelj je v dopolnitvi ponudbe predložil izjavo svojega dobavitelja, družbe E. z dne 5. 9. 2011, da lahko pri njih kupi in v svojem imenu in za svoj račun dobavi vso ponujeno blago, ki je zahtevano v predmetni razpisni dokumentaciji, za sklop 5. Navedeno je vlagatelj še dodatno podkrepil z izjavo družbe E. z dne 5. 4. 2012, ki potrjuje, da lahko vlagatelj pri njih, po predhodnem povpraševanju, naročilu in dobavi (takšnega načina sodelovanja in kupovanja opreme pa naročnik v razpisni dokumentaciji ni prepovedal, oziroma ni zahteval, da mora biti dogovorjena stalna dobava opreme), kupi in v svojem imenu in za svoj račun proda ves material drugih proizvajalcev, ki jih ima družba E. v svojem prodajnem programu, in da lahko ponujeni material za sklop 5 predmetnega javnega naročila, ki ga družba E. ne proizvaja, vendar prodaja, pri njih kupi tudi preko njihovih stalnih poslovnih partnerjev in dobaviteljev.

Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da ni najti razlogov, ki bi potrjevali naročnikovo ugotovitev iz izpodbijane odločitve o izidu javnega naročila, da vlagatelj v ponudbi, oziroma v dopolnitvi ponudbe, ni predložil veljavne pogodbe s principalom oziroma dobaviteljem. Ker je vlagatelj že z izjavo družbe E. izkazal izpolnjevanje pogoja, izjava izbranega ponudnika z dne 27. 2. 2009 (ki jo je vlagatelj prav tako predložil v dopolnitvi ponudbi za izkazovanje istega pogoja) in v tej zvezi podana izjava z dne 28. 2. 2012, nista (več) relevantni. Tudi sicer navedena izjava izbranega ponudnika, da z vlagateljem nima sklenjene veljavne pogodbe, oziroma da vlagatelj ne more dobiti proizvodov izbranega ponudnika za realizacijo tega posla direktno ali preko kateregakoli drugega komitenta, ne more biti upoštevana kot dokazilo, da vlagatelj nima sklenjenega razmerja s svojim dobaviteljem družbo E. in da ne bi mogel izvesti javnega naročila, saj je razmerje med vlagateljem in njegovim dobaviteljem stvar njunega dogovarjanja in sodelovanja. Kot to utemeljeno izpostavlja vlagatelj, pa naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da vlagatelj dokazuje poslovni odnos med svojim dobaviteljem in proizvajalcem, ampak le, da izkaže odnos s svojim dobaviteljem.

Ker torej, kot že navedeno, naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora pogodba dokazovati, da bo imel vlagatelj ves čas na razpolago ponujeno opremo, je treba ugotoviti, da je v pristojnosti ponudnika, na kakšen način bo poskrbel, da bo opremo naročniku nemoteno dobavljal. Vlagatelj se je namreč s predloženo ponudbo v tem postopku javnega naročanja zavezal dobavljati blago pod pogoji, ki jih je postavil naročnik, zato pa naročniku odgovarja tudi z zahtevanimi garancijami. Tako je naročnik v 9. členu Obrazca P-3, Vzorec okvirnega sporazuma, predvidel, da lahko v primeru nezagotavljanja ali zmanjšanega obsega ali kakovosti zagotavljanja storitev, ki nastane po izključni krivdi izvajalca in ni posledica višje sile, prekine pogodbo in pri drugem ponudniku naroči kritno izvedbo storitev, v primeru zamude pa se obračuna pogodbena kazen, v 16. členu pa je predvidena tudi možnost zavarovanja dobre izvedbe pogodbenih obveznosti z bančno garancijo.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel izkazati, da je naročnik pri presoji pravilnosti in popolnosti ponudbe vlagatelja ravnal v nasprotju s pravili ZJNVETPS, v povezavi z lastnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, saj je izločitev ponudbe vlagatelja oprl na okoliščine, ki jih v razpisni dokumentaciji ni navedel kot izločilne kriterije. Zato je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo vlagatelja, oziroma v njem postavljenemu (primarnemu) pravovarstvenemu predlogu, ugodila in je, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila odločitev naročnika o tem, da z vlagateljem ne sklene okvirnega sporazuma v postopku oddaje javnega naročila, v sklopu 5, kot izhaja iz Obvestila o odločitvi naročnika o izidu javnega naročila v sklopu 5, izdanega dne 9. 3. 2012.

Državna revizijska komisija v zvezi s pravovarstvenim predlogom vlagatelja, da Državna revizijska komisija ugotovi, da je ponudba vlagatelja popolna in se vlagatelju prizna sposobnost za sklenitev okvirnega sporazuma v sklopu 5 izpostavlja, da ima v revizijskem postopku zgolj kasatorična pooblastila, zato lahko naročnikova ravnanja le razveljavi, ne more pa, namesto naročnika, sprejemati odločitev v postopku oddaje javnega naročila, oziroma mu naložiti, naložiti, kakšno konkretno odločitev naj sprejme.

Ker je Državna revizijska komisija ugodila primarnemu pravovarstvenemu predlogu vlagatelja, se ni spuščala v presojo podrejenega pravovarstvenega predloga.

Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 73. člena ZJNVETPS, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da ponudbo vlagatelja v izpostavljenem delu ponovno preveri ter nato sprejme ustrezno odločitev v zvezi s sklenitvijo okvirnega sporazuma, vse z upoštevanjem ugotovitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa in skladno z določili ZJNVETPS.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 2.400,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 3.384,00 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni. Rok za povračilo stroškov vlagatelju je Državna revizijska komisija določila v 15 dneh po vročitvi tega sklepa (in ne v 15 dneh po odločitvi Državne revizijske komisije, kot to zahteva vlagatelj) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od poteka navedenega roka. Skladno s 313. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN, uporabljajo v revizijskem postopku za vprašanja, ki jih ta zakon ne ureja, znaša rok za izpolnitve dajatve, če ni v posebnih predpisih drugače določeno, 15 dni, rok za izpolnitev dajatve pa začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Naročnik zato ne more izpolniti obveznosti in priti v zamudo z njeno izpolnitvijo, preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 3.384,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v sklopu 5: "Izolator", v delu, ki je bil razveljavljen s tem sklepom Državne revizijske komisije.

Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJNVETPS, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 18. 5. 2012


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- ELEKTRO PRIMORSKA, d.d., Erjavčeva ulica 22, Nova Gorica
- Odvetnik Tomislav Biber, Pleteršnikova 32, Ljubljana
- Tehmar, d.o.o., Zagrebška cesta 100, Maribor
- IzoElektro, d.o.o., Limbuška cesta 2, Limbuš
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu