018-120/2012 Ortopedska bolnišnica Valdoltra

Številka: 018-120/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvedba rekonstrukcije in dograditev operacijskega bloka v objektu paviljona A v Ortopedski bolnišnici Valdoltra", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik MOLLIER, d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ortopedska bolnišnica Valdoltra, Jadranska cesta 31, Ankaran (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 5. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila "Izvedba rekonstrukcije in dograditev operacijskega bloka v objektu paviljona A v Ortopedski bolnišnici Valdoltra".

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 1.500,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka navedenega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo, ki ga oddaja v odprtem postopku, dne 5. 1. 2012 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod št. JN104/2012.

Vlagatelj je z vlogo z dne 17. 1. 2012 vložil zahtevek za revizijo zoper določila razpisne dokumentacije. V zahtevku za revizijo je vlagatelj ugovarjal zoper tehnične specifikacije, ki so po njegovem mnenju prepisane iz spletnega kataloga proizvajalca Maquet - Getinge Group, zaradi česar naj bi bilo drugim ponudnikom onemogočeno sodelovanje.

Naročnik je s sklepom z dne 30. 1. 2012 zahtevku za revizijo ugodil in spremenil tehnične zahteve za OP svetilke, operacijsko mizo - mobilno ter OP svetilko - glavno, svetilko satelit, ročico za kamero s kamero, ročico za dva monitorja.

Z vlogo z dne 24. 2. 2012 je vlagatelj ponovno vložil zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije. V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je prišlo do kršitev pravil javnega naročanja v naslednjih delih razpisne dokumentacije:

1. Ponudniki morajo pripraviti izdelavo projektne dokumentacije na podlagi projektne naloge. Naročnik tako v razpisu ni pripravil popisa del, temveč pričakuje, da ga bodo pripravili ponudniki na podlagi projektne naloge, ki se v določenih delih (npr. pri modularnih dvoranah) razlikuje od tehnične specifikacije, ki je bila priložena in naknadno delno spremenjena. Vlagatelju ni jasno, ali so merodajne tehnične specifikacije ali projektna naloga. Ker bo vsak ponudnik izdelal svoje popise, se lahko PZI-ji bistveno razlikujejo, kakor se razlikujejo specifikacije, ki bi bile sestavni del PZI dokumentacije. Prihaja tudi do neskladij med tehničnimi zahtevami in projektno nalogo, ki lahko pripeljejo do zapletov, saj zahteve naročnika niso jasno definirane. Vlagatelj meni, da naročnik ne bi smel pričakovati, da ponudniki sami pripravijo popis del in pri tem izdelajo različne načrte vseh prostorov, izračune in tehnološke risbe. Nedopustno je, da bi ponudniki določali predmet javnega naročila. Ponudniki poleg tega ne poznajo zahtev naročnika, te pozna le on in bi moral pripraviti tako dokumentacijo, da bi ponudniki lahko pripravili ponudbo, ki tehnično ustreza naročnikovim zahtevam. Tako pripravljena razpisna dokumentacija je tudi v nasprotju z načelom enakopravne obravnave, saj daje prednost tistim ponudnikom, ki so sodelovali pri projektu in so natančno seznanjeni s potrebnimi deli.
2. Tehnična dokumentacija je dejanski prepis katalogov proizvajalca Maquet - Getinge Group. Naročnik je sicer popravil tiste alineje, za katere je vlagatelj v prvem zahtevku dokazal, da gre za dobesedni prepis. Vendar pa je naročnik pri opremi z zaporedno številko 1 spremenil le opis stebra mize, ne pa tudi dodatkov. To pomeni, da je naročnik res naredil splošnejši opis za steber, ni pa spremenil dodatkov, ki spadajo k isti poziciji, kar pomeni, da je to pozicijo še vedno nemogoče ponuditi pod spremenjenim opisom. To izhaja tudi iz projektne naloge, kjer je navedeno, da je zahtevana komplementarnost z obstoječimi operacijskimi mizami Maquet Magnus 118. Iz razpisne dokumentacije je tako jasno razvidno, da je pripravljena za proizvajalca Maquet - Getinge Group. Tehnične specifikacije morajo omogočati enakopraven dostop in se ne smejo sklicevati na posamezno znamko. Vlagatelj navaja, da je naročniku na portalu javnih naročil zastavil tudi vprašanja, vendar nanje ni dobil ustreznih odgovorov, temveč je naročnik le ponavljal določila iz razpisne dokumentacije. Naročnik je sicer spretno objavljal spremembe, vendar ni spremenil celotne dokumentacije, zaradi česar prihaja do nasprotij med spremembami in zahtevami iz projektne naloge.
3. Po mnenju vlagatelja je naročnik pri določitvi referenc ravnal v nasprotju z načelom sorazmernosti, saj ni najti utemeljenih razlogov za to, da naročnik zahteva šest referenc (dve za modularne OP dvorane, dve za opremo operacijskih dvoran in dve za GOI dela v OP dvoranah). Naročnik dvakrat diskriminira: ko zahteva dve referenci kot pogoj za sodelovanje ter ker število referenc postavlja kot merilo. Ponudnik, ki bi lahko zadostil minimalnemu pogoju, bi bil za 30 % dražji od ponudnika, ki ima pri vsakemu izmed referenčnih pogojev po štiri reference. Takšne pogoje pa v Sloveniji izpolnjuje le en ponudnik. Vlagatelj navaja, da ni izkazana ekonomska ugodnost tega merila, ki je tudi diskriminatorno.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku.

Naročnik je dne 1. 3. 2012 sprejel sklep št. 44/2-12, s katerim je zahtevek za revizijo z dne 24. 2. 2012 zavrgel, in sicer zato, ker naj bi vlagatelj v drugem zahtevku za revizijo navajal iste kršitve, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane že ob vložitvi prvega zahtevka.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 7. 3. 2012 vložil pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-85/2012-2 z dne 26. 3. 2012 ugodila in razveljavila odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 1. 3. 2012.

Naročnik je s sklepom z dne 10. 4. 2012 zahtevek za revizijo z dne 24. 2. 2012 zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne vlagateljeve navedbe:

1. Naročnik je razpisni dokumentaciji priložil popis del. V dokumentu "Projektna naloga" je jasno navedeno, kaj morajo ponudniki ponuditi v ponudbi. Na straneh 18 do 20 je narejen tabelaričen pregled predvidenih prostorov s pregledom površin in predvidenimi finalnimi obdelavami, ki omogoča izdelavo objektivno primerljivih ponudb. Ta dokument določa predmet javnega naročila, saj je iz opisov razvidno, kaj naročnik zahteva od ponudnikov. Naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel natančne popise del ter določil količino in vrste del ter opreme, ki jo zahteva. Opisi niso splošni, ampak jasno določajo, kaj naročnik zahteva. Naročnik je določil obseg potrebnih del ter vsebino javnega naročila s konkretnimi specifikacijami in količinami. Naročnik poudarja, da je popis del narejen in je del razpisne dokumentacije, vsi ponudniki pa lahko pripravijo vse zahtevane dokumente, kot so navedeni v razpisni dokumentaciji. Naročnik ne dopušča, da bi ponudniki določali lastnosti predmeta javnega naročila, kot to zmotno navaja vlagatelj. Iz obsežne in natančne projektne naloge, tehnične specifikacije modularnega sistema in tehnične specifikacije opreme je predmet javnega naročila jasno določen (tako po vrsti, količini in kakovosti) in na podlagi prej omenjenih dokumentov omogoča izvedbo in pripravo zahtevanih dokumentov. Ob tem se naročnik sklicuje na druga primerljiva javna naročila, ki so vsebovala enake zahteve. Na teh naročilih je vlagatelj sodeloval in pravočasno oddal ponudbo, zatrjuje naročnik. Naročnik vztraja, da je predmet javnega naročila jasen in nedvoumno določen vnaprej ter omogoča enakopraven dostop vsem gospodarskim subjektom. Naročnik tudi zavrača navedbe vlagatelja, da je razpisno dokumentacijo obsežno spremenil kar šestkrat in povsem spremenil njeno podobo, zaradi česar naj bi se pojavile kršitve, ki vlagatelju v zahtevku za revizijo niso mogle biti znane (neskladnost tehničnih zahtev s projektno dokumentacijo, diskriminatornost tehničnih zahtev). Res je, da je naročnik razpisno dokumentacijo spremenil šestkrat, vendar ne gre za obsežne spremembe, ki bi povsem spreminjale podobo razpisne dokumentacije. šlo je predvsem za usklajevanje razpisne dokumentacije in povečanje konkurenčnosti ponudnikov. V zvezi z navedbami, da je zahteva po predložitvi tehnoloških risb nesmiselna, naročnik navaja, da ponudniki celotno ponudbo pripravijo prostovoljno in na lastne stroške, kar velja tudi za druge ponudbene dokumente.
2. Naročnik navaja, da so pavšalne navedbe, da daje prednost izvajalcem, ki so sodelovali pri projektu in so natančno seznanjeni z vsemi potrebnimi deli za pripravo ponudbene dokumentacije naročila in tako edini, ki lahko pripravijo popolno ponudbo, popolnoma brez osnove in jih vlagatelj ni z ničemer dokazal. Naročnik poudarja, da je že iz naslova javnega naročila jasno, da gre za dograditev obstoječega operacijskega bloka v istem paviljonu, v isti etaži in da želi naročnik vzpostaviti enovit operacijski blok s štirimi operacijskimi dvoranami s petimi mizami, namesto sedanjih treh operacijskih dvoran s tremi mizami. Naročnik je za nabavo obstoječih treh sistemov operacijskih miz leta 2008 izvedel postopek javnega naročila, v katerem je izbral ponudnika, ki je ponudil operacijske mize Magnus 1180 proizvajalca Maquet. Trije sistemi operacijskih miz Magnus 1180 s pripadajočo opremo se nahajajo v obstoječem operacijskem bloku. Sistem obstoječih operacijskih miz je konfiguriran tako, da je v vsaki operacijski dvorani en steber, ki omogoča izmenljivost operacijske plošče s pacientom, katerega se za operacijo pripelje na transportnem vozičku, po operaciji pa odpelje na operacijski plošči do mesta prelaganja. Sistem obstoječih operacijskih miz omogoča večjo frekvenco operacij, saj lahko med operacijo enega pacienta naročnik predhodno že opravi dezinfekcijo plošče, namestitev novega pacienta in takoj po končani operaciji prvega pacienta prične s kirurškim posegom drugega. Obstoječi sistem omogoča tudi kroženje različnih dodatkov med različnimi operacijskimi dvoranami glede na različne discipline kirurgije, velikosti, teže in položaje pacientov. Naročnik je zato v projektni nalogi navedel dejstvo, da je v obstoječem operacijskem bloku oprema proizvajalca Maquet Getinge Group, proizvod Magnus 1180, kar je tudi razlog, da v projektni nalogi zahteva kompatibilno opremo obstoječi. Vlagatelj navaja, da je predmetno naročilo prirejeno enemu proizvajalcu oz. njegovemu zastopniku, to pa naj bi bila družba Medicoengineering d.o.o. Naročnik navaja, da ta družba ni oddala ponudbe niti v prvem postopku za obstoječe tri sisteme operacijskih miz niti v predmetnem postopku. V obeh postopkih je oddal ponudbo drugi ponudnik, ki je v svoji ponudbi v delu operacijskih miz ponudil proizvod Magnus 1180 proizvajalca Maquet Getinge Group. Iz obeh javnih razpisov je mogoče sklepati, navaja naročnik, da lahko kateri koli zainteresirani ponudnik pridobi ponudbo za produkt Magnus 1180, jo vključi v celotno ponudbo in izpolni upravičene zahteve naročnika po kompatibilnosti in izmenljivosti obstoječih operacijskih plošč in dodatkov. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je bila naknadno v odgovorih dovoljena razširitev "Modularnih dvoran" ter da zato ni več jasno, na podlagi katerega kriterija je treba pripraviti ponudbo, naročnik navaja, da je bila tehnologija modularnih operacijskih dvoran jasno navedena. Prav tako je naročnik jasno opredelil prostore, za katere je potrebno pripraviti ponudbo, jasno je navedel, katere vrste inštalacij je potrebno izvesti in katere podsklope opreme je potrebno inštalirati. Tako je naročnik podal vse zahteve in priložil vse potrebne priloge, na podlagi katerih je mogoče pripraviti popolno in pravilno ponudbo. Naročnik je prvemu zahtevku za revizijo v celoti ugodil, saj je odpravil vse očitane pomanjkljivosti, ki jih je vlagatelj točno označil. Iz navedenega zahtevka ne izhaja, da gre le za navajanje primera, kako naročnik prepisuje katalog proizvajalca, temveč za jasno določene očitke. Če je vlagatelj menil, da dodatki k mizi ustrezajo samo modelu operacijske mize Maquet Magnus 1180, bi moral, tako kot očitke vezane na prepis specifikacije, navesti že v prvem revizijskem zahtevku, saj je bila specifikacija opreme objavljena na Portalu že dne 5. 1. 2012. Poleg tega naročnik zavrača vlagateljeve očitke, vezane na dodatke k operacijskim mizam, ker je v popisu â?? "Tehnične specifikacije opreme", pod točko 2.0, jasno navedeno, da so to univerzalni dodatki k operacijskim mizam. Podrobneje je naveden samo opis pri dodatku za operacijo hrbtenic, ker so za tovrstne operacije opisani dodatki potrebni. Naročnik ugotavlja, da so te vlagateljeve revizijske navedbe takšne narave, da je bil oz. bi moral biti z njimi seznanjen že ob vložitvi prvega zahtevka za revizijo, zato jih ne more več navajati v drugem zahtevku. Naročnik nadaljuje, da je odgovoril na vse pravočasne zahteve po dodatnih pojasnilih ter da je vse spremembe razpisne dokumentacije uskladil z ostalimi dokumenti iz razpisne dokumentacije. V projektni nalogi je na strani 25 opisana izvedba modularnega sistema operacijskih dvoran. Projektna naloga je sestavni del DIIP-a in je z razpisno dokumentacijo ni možno spreminjati. Naročnik je pripravil povzetek opisa izvedbe modularnega sistema â?? Tehnične zahteve iz Projektne naloge (str. 24 â?? 26), ter ga ločeno priložil razpisni dokumentaciji. Naročnik je dne 2. 2. 2012 na Portalu javnih naročil objavil spremembo razpisne dokumentacije Modularnega sistema operacijskih dvoran - Tehnične zahteve, tako da je pri alineji obloge sten â?? modularni paneli, predvidene materiale iz krom-niklove pločevine ali enakovreden ali enakovreden kompozitni material. Naročnik je s spremembo le razširil možnost izvedbe z različnimi materiali, pri čemer je ponudnikom omogočil, da v tem delu pripravijo ponudbo v skladu s Projektno nalogo ali spremenjenimi Tehničnimi zahtevami Modularnega sistema OP dvoran. Naročnik je tako omogočil, da lahko ponudniki pripravijo popolno ponudbo (ob izpolnjevanju tudi vseh ostalih zahtev), ki vključuje material iz krom-niklove pločevine ali iz enakovrednega kompozitnega materiala.
3. V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na reference, naročnik navaja, da vlagatelj ne nasprotuje zahtevanim referencam po vsebini, ampak nasprotuje njihovemu številu. Iz vlagateljevih navedb ni mogoče jasno ugotoviti, kolikšno število referenc bi bilo ustrezno oziroma kolikšno število od zahtevanih referenc lahko vlagatelj izpolni. Iz navedb izhaja le, da vlagatelj zahtevanega pogoja v tem delu ne izpolnjuje in da naročnik ni pojasnil, zakaj javnega naročila ni sposoben izvesti ponudnik npr. z eno uspešno referenco, zaradi česar naročnik navedb vlagatelja ne more vsebinsko obravnavati. Naročnik ugotavlja, da je za način določitve referenc vlagatelj vedel že pri prvem zahtevku. Če je menil, da je zaradi takega načina diskriminiran, ker je določen minimalni pogoj dveh referenc za sodelovanje in ker je število referenc postavljeno kot merilo, bi moral ta očitek izpostaviti že v prvem zahtevku za revizijo. Sprememba razpisne dokumentacije v tej točki se ni nanašala na število referenc, ampak na obdobje dobave medicinske opreme, kjer je naročnik podaljšal obdobje veljavnosti referenc iz zadnjih treh na zadnjih pet let. Dodal pa je tudi, da veljajo reference ponudnika in/ali podizvajalca. S tem je naročnik razširil možnosti sodelovanja več ponudnikov. Ostalih določb naročnik ni spreminjal. Naročnik želi oddati javno naročilo ponudniku, ki ima najmanj primerljive izkušnje s konkretnim javnim naročilom. Reference so namreč po svoji naravi dokazila, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njimi dokazuje, da je istovrstno gradnjo v preteklosti že večkrat uspešno izvedel. Da je ta način določanja referenc ustrezen, naročnik ugotavlja tudi na podlagi uspešno izvedenih javnih naročil v preteklih letih, tudi pri nabavi medicinske opreme. Upoštevaje navedeno je naročnik reference določil ločeno glede na izvedbo GOI del v operacijskih dvoranah za povprečno velikost površine operacijske dvorane, ločeno za modularni sistem za povprečno velikost površine operacijske dvorane in ločeno za dobavo medicinske opreme operacijskih dvoran v vrednosti najmanj 200.000 EUR. Za vsako od teh ločenih referenc lahko ponudnik zadosti merilu 10%. Naročnik dodaja, da je prostor operacijskih dvoran in ostalih spremljajočih prostorov v arhitekturnem in izvedbenem načinu gradnje bolnišničnih objektov upoštevan kot zahtevnejši prostor bolnišnice, enako kot enote za intenzivno nego in enote za intenzivno terapijo, zaradi česar morajo biti izvajalci del še posebej usposobljeni. Operacijske dvorane so eden najzahtevnejših bolnišničnih objektov, pri izgradnji katerih je treba upoštevati predpisane standarde opremljanja bolnišničnih objektov. Gre tudi za vitalni del delovanja bolnišnice in je za njeno poslovanje izrednega pomena. Naročnik dodatno poudarja, da je dovolil, da so referenčna potrdila lahko priložena tudi od podizvajalcev in da se upoštevajo kumulativno. Takšnih izvajalcev z referenčnimi potrdili za posamezna dela je v Evropi zelo veliko, in če jih določeni ponudnik sam nima, lahko odda ponudbo s katerim koli podizvajalcem, ki izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da je število, višino in vsebino referenc določil v skladu s pravili javnega naročanja, ob upoštevanju kompleksnosti predmeta javnega naročila in njegovih značilnosti ter v skladu s temeljnimi načeli. Glede na zahtevnost predmeta javnega naročila, ki je izjemnega pomena z vidika javnega interesa (varovanja življenja in zdravja ljudi), je imel naročnik za omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretiziral in dokazal, da lahko sporni pogoj izpolni le en ponudnik oz. je le pavšalno navajal, da lahko popolno ponudbo oddajo le ponudniki, ki so dolgo časa prisotni na trgu oziroma imajo velik obseg dejavnosti, medtem ko so manjši ponudniki oziroma ponudniki, ki so na trgu krajši čas, pa imajo kljub temu reference, ki dokazujejo njihovo sposobnost izvesti predmetno javno naročilo, izločeni. Zgolj dejstvo, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja, namreč nujno še ne pomeni, da je postavljeni pogoj nezakonit in diskriminatoren. Tudi merilo je po mnenju naročnika določeno v skladu s pravili javnega naročanja, saj mu zahtevnost predmeta javnega naročila nalaga, da izbere ponudnika, ki ima najmanj primerljive izkušnje s konkretnim javnim naročilom. Glede na dejstvo, da gre v predmetnem javnem naročilu za gradnje, se je naročnik odločil, da bo v merilo vključil tudi reference, ki odražajo strokovnost, kakovost in tehnično znanje ponudnikov. Ponudnik z več ustreznimi referencami bo dobil dodatne točke, saj z referencami izkazuje, da je sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj je istovrstno gradnjo v preteklosti že večkrat uspešno izvedel in ima zato več izkušenj in znanja z gradnjo operacijskih dvoran, ki zahtevajo posebna znanja in upoštevanje točno določenih pravil. Za naročnika predstavlja bolj izkušen ponudnik dodatno prednost in vrednost, saj bo predmet javnega naročila opravil v skladu z razpisno dokumentacijo in z manj zapleti kot ponudnik z manj referencami.

Naročnik je z vlogo z dne 10. 4. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 39. členom ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na navedbe naročnika, da naj bi bil vlagatelj pri nekaterih revizijskih navedbah ob vložitvi zahtevka za revizijo z dne 24. 2. 2012 prekludiran, ponovno opozoriti, da je vlagatelj zoper tehnični del razpisne dokumentacije sicer res že ugovarjal v prvem zahtevku za revizijo, vendar pa je naročnik po vložitvi prvega zahtevka za revizijo spreminjal določbe razpisne dokumentacije. Kot je Državna revizijska komisija ugotovila že v sklepu št. 018-085/2012-2 z dne 26. 3. 2012, je naročnik po prejemu prvega zahtevka za revizijo na portalu javnih naročil objavil pojasnila, dopolnitve in spremembe razpisne dokumentacije, ki so se nanašale tako na tehnični del razpisne dokumentacije kot tudi na reference. Razpisna dokumentacija, kot je bila ponudnikom dostopna ob vložitvi prvega zahtevka za revizijo, zato niti v tehničnem delu niti v delu, ki se nanaša na tehnično usposobljenost (reference) oz. merila, ni enaka spremenjeni in dopolnjeni razpisni dokumentaciji, kot je bila ponudnikom dostopna ob vložitvi drugega zahtevka za revizijo. Kršitev, ki jih vlagatelj navaja v drugem zahtevku za revizijo, zato ni mogoče obravnavati kot prepoznih oz. kot takšnih, da je bil vlagatelj z njimi seznanjen že ob vložitvi prvega zahtevka za revizijo.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je predmet tega javnega naročila dovolj specificiran in opredeljen, da omogoča pripravo medsebojno primerljivih ponudb.

Izhodišča za določanje tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila so določena v 37. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). V skladu s prvim odstavkom 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije navedejo v dokumentaciji javnega naročila, kot npr. v obvestilu o javnem naročilu, razpisni dokumentaciji ali dodatnih dokumentih. Kadarkoli je to mogoče, je potrebno tehnične specifikacije določiti tako, da upoštevajo standarde za dostop za invalidne osebe ali standarde za gradbene objekte, namenjene vsem uporabnikom. Drugi odstavek 37. člena ZJN-2 določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. V skladu z devetim odstavkom 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije, če tega ne upravičuje predmet naročila, ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2; pri takem sklicevanju se navede besedo "ali enakovredni".

Naročnik s tehničnimi specifikacijami opiše predmet javnega naročila. Na podlagi takega opisa se potencialni ponudniki seznanijo s potrebami naročnika in ocenijo, ali lahko sami ponudijo ustrezen predmet ustrezne kvalitete. Način in obseg opisa predmeta javnega naročila je odvisen od lastnosti in kompleksnosti samega predmeta. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije so nujne informacije, ki jih ponudniki potrebujejo za pripravo popolnih, medsebojno primerljivih in konkurenčnih ponudb, ter predstavljajo izhodišče za presojo, ali je posamezen ponudnik ponudil takšen predmet javnega naročila, ki je v skladu z naročnikovimi potrebami in pričakovanji.

Določitev predmeta je ena od ključnih nalog naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je namreč po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročniku pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s predmetom javnega naročila. Naročnik mora, ko določa tehnične specifikacije v skladu s 37. členom ZJN-2, upoštevati tudi temeljna načela javnega naročanja. Postopek oddaje javnega naročila mora izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, prvi odstavek 6. člena ZJN-2). V skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Ponudnika mora izbrati na pregleden način in po predpisanem postopku (načelo transparentnosti javnega naročanja, prvi odstavek 8. člena ZJN-2). Pri tem mora v skladu s prvim in drugim odstavkom 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Obveznost naročnika natančno določiti predmet naročila izhaja tudi iz drugih določb ZJN-2, npr. iz. 14. člena ZJN-2, v skladu s katerim mora naročnik izračunati ocenjeno vrednost naročila, upoštevaje celotno skupno vrednost plačil brez DDV, vključno z možnostjo povečanja obsega naročila in katerimkoli povečanjem vrednosti pogodbe zaradi izbire pravilnega postopka javnega naročanja. Ocenjena vrednost se določi tako, da je njena višina primerljiva s cenami na trgu, ki veljajo za predmet javnega naročila, če je dostopen na trgu in ni prilagojen posebnim potrebam naročnika. Način izračuna ocenjene vrednosti javnega naročila, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri, na podlagi katerih je naročnik izračunal ocenjeno vrednost naročila, mora biti razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik. V zvezi z javnimi naročili gradenj mora izračun ocenjene vrednosti javnega naročila gradenj vključevati tako stroške gradnje kot tudi skupno ocenjeno vrednost blaga, potrebnega za izvedbo gradenj, ki ga je naročnik dal na voljo izvajalcu gradenj. Ob določbi 14. člena ZJN-2 je treba upoštevati tudi druge določbe zakona, npr. 12. člen ZJN-2 (mejne vrednosti za objave), 24. člen ZJN-2 (vrste postopkov), določanje meril za izbiro ponudbe (48. člen ZJN-2) in podobno. Iz vseh navedenih določb izhaja, da je naročnik tisti, ki mora v postopku oddaje javnega naročanja opredeliti bistvene (minimalne) lastnosti javnega naročila, predvsem vrsto, količino in kakovost predmeta, ki ga potrebuje. Predmet javnega naročila mora biti določen in ne le določljiv, saj lahko v nasprotnem primeru pride do neenakopravne obravnave ponudnikov. Za primere, ko naročnik šele od ponudnikov pričakuje natančnejšo opredelitev predmeta javnega naročila oz. njegove izvedbe, ZJN-2 predvideva postopek konkurenčnega dialoga (27. člen ZJN-2), medtem ko je v odprtem postopku naročnik tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji vnaprej natančno specificirati predmet naročila.

Naročnik je predmet tega javnega naročila opisal v točki II.1.5) objave javnega naročila kot izvedbo rekonstrukcije in dograditev operacijskega bloka v objektu paviljona A v Ortopedski bolnišnici Valdoltra. V točki II.1.6) objave javnega naročila je naročnik navedel, da je predmetno naročilo sestavljeno iz naslednjih delov:

- 45000000 (Gradbena dela),
- 45210000 (Gradbena dela na stavbah),
- 33100000 (Medicinska oprema),
- 71240000 (Arhitekturne, inženirske in projektantske storitve).

V razpisni dokumentaciji, ki je bila sestavljena iz Navodil za sestavo ponudbe, obrazcev, tehničnih specifikacij opreme ter projektne naloge, je naročnik predmet naročila definiral v točki B.1.1, v kateri je zapisal:

"Predmet javnega naročila je izvedba rekonstrukcije in dograditev operacijskega bloka v objektu paviljona A v Ortopedski bolnišnici Valdoltra, ki zajema:

- izdelavo projektne dokumentacije (PGD, pridobitev gradbenega dovoljenja, PZI, PID in POV),
- izvedbo GOI del,
- dobavo in vgradnjo modularnega sistema,
- dobavo in montažo medicinske, tehnološke in nevtralne opreme v prostorih OP bloka,
- šolanje osebja za pravilno uporabo in vzdrževanje vgrajene opreme."

V tehničnem delu razpisne dokumentacije je naročnik navedel tudi tehnične specifikacije opreme, v katerih je določil svoje zahteve za pohištvo ter medicinsko opremo (omare, OP svetilke, kamere, operacijske mize, stropni stativi, kirurška korita, stenski nosilci, regali, delovni pulti, termodezinfektor). V tehničnem delu je naročnik določil tudi tehnične zahteve za modularni sistem OP dvoran ter hkrati pojasnil, da mora biti enotna cena določena za izvedbo "ključ v roke". Ob tem je naročnik določil tudi naslednjo zahtevo:

"â?? morajo enotne cene in skupna cena zajeti izdelavo vseh potrebnih delov iz izvedbe vseh del, katera je potrebno izvesti za dokončanje posameznih del do polne uporabnosti vseh prostorov, tudi če potrebni detajli in zaključki niso podrobno navedeni in opisani v projektu, in so ta dopolnila nujna za pravilno funkcioniranje posameznih sistemov in elementov operacijskih prostorov."

Na koncu poglavja tehničnega dela razpisne dokumentacije je naročnik ponudnike opozoril:

"Osnova za pripravo specifikacije je projektna naloga naročnika. Ponudnik poda ponudbo za modularni montažno - demontažni sistem skladno z zahtevami v celoti za prostore: OP 1+2, PROSTOR ZA KIRURšKO UMIVANJE, PROSTOR ZA SUBSTERILIZACIJO - STERILNA SHRAMBA".

V projektni nalogi je projektant predstavil predmet projektne naloge, opisal obstoječe stanje ter opisal predvidene gradnje. V okviru opisa predvidene gradnje je projektant podal splošni opis novega OP bloka, opis razširitve oddelka za postoperativno nego, opis potrebnih tehničnih prostorov ter opis ureditve zunanjih površin in rekonstrukcije internega bolnišničnega sistema komunalnih naprav in napeljav. Projektant je splošnemu opisu priložil tudi tabelarični pregled predvidenih prostorov, v katerem je po etažah opisal posamezne prostore (njihovo površino, tla, stene in strop). V nadaljevanju projektne naloge je projektant opisal predvidena konstrukcijska dela ter obrtniške izdelke (fasadno stavbno pohištvo, notranje stavbno pohištvo, tlaki, delilne stene, stropovi, fasada, kamnoseški in kleparski izdelki, obdelava sten in stropov v sterilnih prostorih). V poglavju o predvidenih strojnih napravah in napeljavah je projektant opisal vodovod in kanalizacijo, ogrevanje in hlajenje, prezračevanje in kanalizacijo ter medicinske pline. Prav tako je v projektantski nalogi vsebovan opis predvidenih električnih naprav in napeljav ter telekomunikacij. Projektantska naloga vsebuje tudi grafične prikaze obstoječega stanja, tlorise prostorov ter prečne prereze.

Čeprav naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji priložil popis del, saj naj bi v projektni nalogi jasno navedel, kaj morajo ponudniki ponuditi v ponudbi, na straneh 18 do 20 pa naj bi bil narejen tabelaričen pregled predvidenih prostorov s pregledom površin in predvidenimi finalnimi obdelavami, ki naj bi omogočal izdelavo objektivno primerljivih ponudb, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik niti v razpisni dokumentaciji niti v projektni nalogi ni pripravil popisa del, iz katerega bi bilo razvidno, katera konkretna vrsta del in opreme in v kakšnih konkretnih količinah je potrebna za izvedbo rekonstrukcije in dograditev operacijskega bloka. Res je sicer, da je v projektni nalogi predmet naročila opisan, da so priloženi tlorisni načrti in da je naročnik v tabelah na straneh 18 do 20 projektne naloge predstavil osnovne podatke o posameznih prostorih, v katerih naj bi se izvajala gradbena dela in nameščala oprema. Vendar, kot je bilo že zapisano, naročnik ni pripravil natančnih popisov del po posameznih postavkah s količinami, temveč je to prepustil ponudnikom. To navsezadnje izhaja tudi iz naročnikovega odgovora na vprašanje enega izmed ponudnikov na portalu javnih naročil. Naročnik je namreč na vprašanje, kje lahko ponudniki dobijo popise gradbenih del, odgovoril:

"Popisov GOI (gradbeno obrtniških inštalacijskih) del ni priloženih v razpisni dokumentaciji. Ponudnik mora podati ceno za izvedbo celotnega projektiranja, kot tudi izvedbo vseh GOI (gradbeno obrtniških inštalacijskih) del, vključno z dobavo in montažo razpisane opreme, na osnovi priložene projektne naloge. Tako ponudnik, na podlagi projektne naloge, specifikacije oprem, tehničnega opisa modularnega sistema in grafičnih prilog obstoječega in predvidenega stanja, sam oceni enote in količine za dokončanje vseh del, potrebnih za celotno rekonstrukcijo, ter na osnovi le teh in popisa opreme odda ocenjeno ponudbo."

Enako izhaja in naročnikovega odgovora na vprašanje, ali lahko poda popise za modularne operacijske dvorane s konkretnimi količinami, saj je naročnik pojasnil, da "ne razpolaga z popisi za GOI dela, kot so elektro inštalacijska dela, strojne inštalacije, gradbena dela ali modularne operacijske dvorane. Osnova za pripravo ponudb je projektna naloga, iz katere so razvidne vse zahteve naročnika tako, da ne omejujemo konkurence. Prav zaradi specifičnosti različnih proizvajalcev, je omogočeno vsem zainteresiranim ponudnikom pripraviti ponudbo z rešitvami, ki jih ponudi ponudnik sam, glede na ponujeno tehnologijo in v skladu s projektno nalogo."

Iz navedenih odgovorov je jasno razvidno, da naročnik (kljub drugačnim trditvam, navedenim v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo) popisov del ni pripravil, temveč je pričakoval, da bodo natančne popise del s količinami pripravili ponudniki sami v okviru svojih ponudb. Takšno ravnanje naročnika je v nasprotju s prvim in drugim odstavkom 37. člena ZJN-2, ki določata, da se tehnične specifikacije navedejo v dokumentaciji javnega naročila in da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom, pri čemer ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom, oblikovane pa morajo biti na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Te določbe ZJN-2 je treba razlagati tudi ob upoštevanju 10. člena ZJN-2, ki določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Od ponudnikov tako ni mogoče pričakovati, da bodo na podlagi projektne naloge in tehničnega opisa, ki je bil med postopkom nekajkrat spremenjen, pripravili podrobno tehnično specifikacijo ter na tej podlagi pripravili ponudbo in oblikovali ponudbeno ceno, saj gre za nesorazmerno obveznost. Res je sicer, da je naročnik predmet tega naročila splošno predstavil v projektni nalogi, vendar to ne izključuje njegove dolžnosti, da za konkretno javno naročilo pripravi konkreten opis potrebnih del in opreme. Ni namreč v domeni ponudnikov, da bodo namesto naročnika ocenjevali obseg potrebnih del in s tem posredno sooblikovali vsebino predmeta javnega naročila s konkretnimi specifikacijami in količinami. Navsezadnje lahko takšno ravnanje pripelje tudi do povsem neprimerljivih ponudb, zlasti ob upoštevanju številnih sprememb tehničnega dela razpisne dokumentacije, oz. do možnosti arbitrarnega ocenjevanja ponudb, ko bo naročnik ugotavljal, da posamezni ponudnik v popisu del ni zajel vseh postavk, ki bi po naročnikovem mnenju morale biti vključene v ponudbo. Z drugimi besedami: ob takšni razpisni dokumentaciji obstaja možnost, da bo naročnik v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb po svoji presoji in brez vnaprej podanih objektivnih zahtev odločil, katere konkretne tehnične zahteve (katero vrsto in obseg del) mora ponudba izpolnjevati, da jo bo ocenil kot primerno v smislu 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je treba tudi upoštevati, da je naročnik v tehničnem delu razpisne dokumentacije izrecno zahteval, da mora ponudbena cena zajeti izdelavo vseh potrebnih delov iz izvedbe vseh del, katera je potrebno izvesti za dokončanje posameznih del do polne uporabnosti vseh prostorov, tudi če potrebni detajli in zaključki niso podrobno navedeni in opisani v projektu, in so ta dopolnila nujna za pravilno funkcioniranje posameznih sistemov in elementov operacijskih prostorov. Naročnik torej celo sam izhaja iz predpostavke, da v razpisni dokumentaciji navedeni popisi del niso popolni, pri čemer pa od ponudnikov zahteva, da predvidijo in v ceno vključijo vsa dela, ki so potrebna za dokončanje predmetnega naročila, tudi če v dokumentaciji niso specificirana. Na ta način si je naročnik pridržal pravico naknadnega subjektivnega presojanja primernosti ponudb. Res je sicer, da obstoječa razpisna dokumentacija in projektna naloga predstavljata izhodišče za pripravo splošne ponudbe, vendar pa bodo lahko ponudniki, glede na vsebino razpisne dokumentacije, pripravili zelo različne oz. po naknadni (subjektivni) presoji naročnika neprimerne ponudbe. Ob tem je treba opozoriti, da je predmet ponudbe tehnološko, izvedbeno in instalacijsko zelo zahteven, kar je še dodaten argument, da bi moral naročnik pripraviti natančno razpisno dokumentacijo.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik pri oblikovanju predmeta javnega naročila v obsegu oziroma v vsebini, kot izhaja iz razpisne dokumentacije, ni ravnal v skladu z drugim odstavkom 37. člena ZJN-2, v povezavi s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki), 8. členom ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja), prvim odstavkom 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) in 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti). Nejasno določen predmet javnega naročila nedopustno omejuje konkurenco med ponudniki, hkrati pa ne zagotavlja, da bo ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, saj bo naročnik ocenjeval primernost ponudb in jih primerjal na podlagi ponudbene specifikacije, katere konkretno in z enako vsebino za vse ponudnike ni vnaprej pripravil. Vlagateljevi revizijski očitki v tem delu zahtevka za revizijo so zato utemeljeni, zaradi česar je Državna revizijska komisija že na tej podlagi zahtevku za revizijo ugodila in v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je tehnična dokumentacija prepis katalogov proizvajalca Maquet - Getinge Group. V zvezi s temi revizijskimi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj že v prvem zahtevku za revizijo (vloga z dne 17. 1. 2012) navajal, da je razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na operacijske mize, prepisana iz katalogov proizvajalca Maquet - Getinge Group. Medtem ko je v prvem zahtevku za revizijo vlagatelj v tabelah natančno specificiral, v katerih delih naj bi bile tehnične specifikacije operacijskih miz identične s tistimi iz kataloga določenega proizvajalca, v drugem zahtevku za revizijo tega ni storil. Vlagatelj v zahtevku za revizijo z dne 24. 2. 2012 zgolj splošno navaja, da je naročnik spremenil le tiste zahteve, ki jih je vlagatelj izrecno izpostavil v prvem zahtevku za revizijo, medtem ko druge zahteve ostajajo nespremenjene in naj bi še vedno onemogočale, da bi ponudniki ponudili druge operacijske mize. Vlagatelj pri tem ni konkretiziral, katere tehnične specifikacije operacijskih miz so še vedno takšne, da predstavljajo prepis iz kataloga določenega proizvajalca, niti ni predložil nobenih dokazov, iz katerih bi bilo to mogoče ugotoviti. Vlagateljevim navedbam v tem delu zato v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) ni mogoče slediti. Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj svoje trditve utemeljuje s sklicevanjem na projektno nalogo, v kateri je navedeno, da je zahtevana komplementarnost z obstoječimi operacijskimi mizami Maquet Magnus 118. Kot pojasnjuje naročnik, se trije sistemi operacijskih miz Magnus 118 s pripadajočo opremo že nahajajo v obstoječem operacijskem bloku, sistem pa je konfiguriran tako, da je v vsaki operacijski dvorani en steber, ki omogoča izmenljivost operacijske plošče in kroženje različnih dodatkov med različnimi operacijskimi dvoranami glede na različne discipline kirurgije. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobenih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, da zahteva za kompatibilnost z obstoječimi operacijskimi mizami ne bi bila objektivno utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje navaja, da ni najti utemeljenih razlogov za to, da naročnik kot pogoj zahteva šest referenc ter da v delu, kjer so reference določene tudi kot merilo, ni izkazana njegova ekonomska ugodnost.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na reference kot pogoj, je treba obravnavati z vidika osmega odstavka 41. člena in 45. člena ZJN-2. Osmi odstavek 41. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. 45. člen ZJN-2 v 1. in 2. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu. ZJN-2 v tem členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. V skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, pri čemer ne sme ustvarjati okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. 10. člen ZJN-2 (načelo sorazmernosti) določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Naročnik je zahteve glede referenc določil v točki B.2.11.22 razpisne dokumentacije, ki jo je kasneje dopolnil oz. spremenil, tako da se je glasila:

"Ponudnik mora predložiti:

1.1 najmanj 2 referenčni potrdili ponudnika za izvedbo GOI del v operacijskih dvoranah (veljajo reference ponudnika in/ali podizvajalca) v zadnjih petih letih v povprečni velikosti površine operacijske dvorane;
1.2 najmanj 2 referenci ponudnika za modularni sistem operacijskih dvoran (veljajo reference ponudnika in/ali podizvajalca) v zadnjih petih letih v povprečni velikosti površine operacijske dvorane;
1.3 najmanj 2 referenci ponudnika za dobavo medicinske opreme operacijskih dvoran (veljajo reference ponudnika in/ali podizvajalca) v zadnjih petih letih v vrednosti najmanj 200.000 EUR brez DDV za posamezno naročilo".

Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj ne nasprotuje vsebinskim kriterijem zahtevanih referenc, temveč njihovemu številu, pri čemer navaja le to, da sam s tolikšnim številom referenc ne razpolaga in da ni najti razlogov, ki bi utemeljevali zahtevo po šestih referencah. Vlagatelj se ob tem sklicuje tudi na to, da naročnik v odgovorih ni podal nobene utemeljitve, zakaj lahko predmetno naročilo izvede le subjekt s tolikšnim številom referenc. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, vlagatelj v tem delu svojih navedb ni utemeljil oz. konkretiziral, za njih pa tudi ni predložil nobenih dokazov. Prav tako ni predložil dokazov za navedbo, da naj bi pogoj referenc, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji, v Sloveniji izpolnjeval le en ponudnik. Kot je bilo že zapisano, morajo biti pogoji za ugotavljanje tehnične usposobljenosti ponudnikov oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila. Zagotavljanje enakopravne obravnave pa ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki ene ali več posameznih zahtev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Predpisi s področja oddaje javnih naročil od naročnikov ne zahtevajo, da ponudnike v postopkih oddaje javnih naročil obravnavajo enako, saj si ti tudi dejansko (v izhodiščih) niso enaki; naročniki so dolžni zagotoviti enakopravnost njihovega obravnavanja predvsem v smislu zagotovitve nediskriminatornosti le-tega. Dejstvo, da vlagatelj pogoja referenc ne izpolnjuje, zato še ne zadostuje za ugotovitev, da je ta pogoj objektivno diskriminatoren, saj lahko naročnik svoje zahteve oblikuje na način, da ponudnike, ki zaradi objektivno utemeljenih okoliščin ponujajo boljšo izvedbo javnega naročila, postavi v boljši položaj, oziroma da ponudnike, ki niso zmožni ponuditi predmeta z določenimi lastnostmi in ustrezno stopnjo kvalitete, izloči iz postopka oddaje javnega naročila. Za tovrstno omejevanje konkurence pa mora imeti naročnik objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija v tem delu sledi naročniku, ki pojasnjuje, da je prostor operacijskih dvoran in ostalih spremljajočih prostorov v arhitekturnem in izvedbenem načinu gradnje bolnišničnih objektov upoštevan kot zahtevnejši prostor bolnišnice, enako kot enote za intenzivno nego in enote za intenzivno terapijo, zaradi česar morajo biti izvajalci del še posebej usposobljeni. Operacijske dvorane so nedvomno eden najzahtevnejših bolnišničnih objektov, pri izgradnji katerih je treba upoštevati predpisane standarde opremljanja bolnišničnih objektov. Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dopustil kumulativno izpolnjevanje referenčnega pogoja, saj ga lahko skupaj izpolnijo ponudbeni partnerji ali ponudniki s svojimi podizvajalci. Takšna možnost je razumljiva glede na predmet naročila, ki ga sestavljajo različna dela, in sicer arhitekturne, inženirske in projektantske storitve, gradbeno-obrtniška dela ter dobava in montaža medicinske opreme, kar bo po naravi stvari zahtevalo sodelovanje različnih gospodarskih subjektov. Glede na navedeno Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam v delu, ki se nanašajo na določitev referenc kot pogoja, ni sledila.

Vlagatelj pa v nadaljevanju zahtevka za revizijo tudi navaja, da pri merilu "reference" ni izkazana ekonomska ugodnost . Vlagateljeve revizijske navedbe v tem delu je treba presojati z vidika že citiranih določb ZJN-2 ter z vidika 48. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik odda naročilo bodisi na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del, bodisi na podlagi najnižje cene (prvi odstavek 48. člena ZJN-2). Naročnik mora v primeru oddaje naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe v obvestilu o javnem naročilu oz. v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti posamezno merilo za oddajo naročila, pri čemer merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila (četrti odstavek 48. člena ZJN-2).

Merilo je element za vrednotenje, (medsebojno) primerjanje ali presojanje ponudb. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila oz. kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oz. prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. To pomeni, da mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno ponudbo oz. izvedbo javnega naročila, ne pa z osebnimi lastnostmi ponudnika. S tega vidika je zato treba razlikovati med pogoji za ugotavljanje sposobnosti posameznih ponudnikov in merili za izbiro najugodnejše ponudbe. Medtem ko so pogoji izločitvene narave in so namenjeni ugotavljanju osebne, finančne, tehnične in kadrovske usposobljenosti ponudnika, morajo biti merila oblikovana tako, da merijo dejansko ekonomsko ugodnost ponudbe. Razlikovanje med pogoji in merili je razvidno iz samih določil ZJN-2, saj jih urejajo različne določbe, posledično pa morajo biti pogoji in merila jasno razmejeni tudi v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je merilo " reference" v razpisni dokumentaciji določil na naslednji način:

1. Referenčna potrdila ponudnika za izvedbo GOI del v bolnišničnih objektih (veljajo reference ponudnika in/ali podizvajalca) v zadnjih petih v povprečni velikosti operacijskih dvoran 10 točk

Naročnik bo točkoval ponudbe od 0 do 10 točk in sicer tako, kot je prikazano v tabeli:

2 referenci 0 točk
3 reference 5 točk
4 reference 10 točk

2. Referenčna potrdila ponudnika za modularni sistem operacijskih dvoran (veljajo reference ponudnika in/ali podizvajalca) v zadnjih petih letih v povprečni velikosti operacijskih dvoran 10 točk

Naročnik bo točkoval ponudbe od 0 do 10 točk in sicer tako, kot je prikazano v tabeli:

2 referenci 0 točk
3 reference 5 točk
4 reference 10 točk

3. Referenčna potrdila ponudnika za dobavo medicinske opreme operacijskih dvoran v zadnjih treh letih v vrednosti najmanj 200.000 EUR brez DDV za posamezno naročilo 10 točk

Naročnik bo točkoval ponudbe od 0 do 10 točk in sicer tako, kot je prikazano v tabeli:

2 referenci 0 točk
3 reference 5 točk
4 reference 10 točk

Kot dokazilo za izkazovanje referenc je naročnik predvidel obrazce B.4.10.1, B.4.10.2 in B.4.10.3, v katerih naj bi referenčni naročniki potrdili, da je ponudnik v določenem obdobju kvalitetno in pravočasno izvedel določeno vrsto del, kot so bila opredeljena v točki B.2.11.22 razpisne dokumentacije.

Ob presoji citiranega merila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je primerljivo dejansko stanje obravnavalo tudi Sodišče ES v zadevi C-315/01, GAT proti ÖSAG (avstrijska družba za avtoceste), kjer je le-to glede uporabe prava Skupnosti v postopkih oddaje javnega naročila za dobavo blaga zapisalo, da naročnik ne sme določiti referenc, ki se nanašajo na blago, ki ga ponudnik dobavlja drugim strankam (ko gre torej za razmerje izven predmetnega javnega naročila), kot merilo za ocenjevanje ponudb, temveč kot pogoj za ugotavljanje sposobnosti. Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da je bilo v zadevi C-315/01 sporno zlasti dejstvo, da je naročnik zahteval le spisek referenc glede dobave blaga, brez morebitnih subjektivnih ocen o kvaliteti blaga ali podobno. Tako opredeljene reference po stališču Sodišča ES niso v dovolj tesni povezavi s samim predmetom javnega naročila oz. niso neposredno povezane z ekonomsko ugodnostjo same ponudbe, zaradi česar so kot merilo nedovoljene.

Iz predmetne razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v predmetnem javnem naročilu reference najprej določil kot pogoj za priznanje tehnične usposobljenosti ponudnikov, nad določenim številom predloženih referenc pa še kot merilo. Naročnik je ob tem, podobno kot v zadevi C-315/01, GAT proti ÖSAG, merilo "reference" določil tako, da bo dodeljeval različno število točk glede na različno število predloženih referenc. Takšna določitev merila ne izpolnjuje zahtev iz ZJN-2. Naročnik namreč tehnično usposobljenost preverja že z izpolnjevanjem zahteve iz točke B.2.11.22 razpisne dokumentacije, v skladu s katero morajo ponudniki, da bi dokazali svojo usposobljenost, predložiti šest referenčnih potrdil. S predložitvijo teh potrdil ponudniki izkažejo, da so v preteklosti že izvajali enako zahtevna dela in da so torej usposobljeni za izvedbo predmetnega javnega naročila, saj imajo glede na relativno veliko število referenc, ki jih naročnik zahteva v točki B.2.11.22 razpisne dokumentacije, ustrezno znanje in izkušnje. Naročnik ni pojasnil, v čem naj bi bila razlika v ekonomski ugodnosti med ponudnikom, ki predloži po dve (zahtevni in specialni) referenci pri vsaki točki in že na ta način izkaže relativno visoko strokovno usposobljenost za izvedbo predmetnega naročila, ter ponudnikom, ki predloži po štiri reference pri vsaki točki. Zgolj različno število referenc ne zagotavlja relevantnih informacij o kvaliteti, temveč lahko kvečjemu služi za ugotavljanje (tehnične) usposobljenosti ponudnika v smislu predhodnih profesionalnih izkušenj, pri čemer tudi razlikovanje glede na to, ali ima posamezen ponudnik 2, 3 ali 4 reference pri posamezni točki, ne more predstavljati podlage za ugotavljanje, katera ponudba je ekonomsko bolj ali manj ugodna. Z drugimi besedami: zgolj na podlagi številčnega razlikovanja predloženih referenc ni mogoče ugotavljati ekonomske ugodnosti ponudb. To velja toliko bolj ob upoštevanju dejstva, da bo lahko ponudnik, ki bo predložil 4 reference pri vsaki točki, glede na ovrednotenje meril ponudil za 30% višjo ceno v primerjavi s ponudnikom, ki bo predložil po 2 referenci, ne da bi bilo pri tem jasno izkazano, da se oba ponudnika kvalitetno tako razlikujeta, da je tolikšna razlika v ceni upravičena.

Na podlagi navedenega je v tem delu mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da merilo "reference", kot je določeno v predmetni razpisni dokumentaciji, ne izkazuje ekonomske ugodnosti posamezne ponudbe. Državna revizijska komisija je zato vlagateljevemu zahtevku za revizijo v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN tudi iz tega razloga ugodila.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v primeru ponovitve postopka oddaje javnega naročila pripravi ustrezno razpisno dokumentacijo z natančnim tehničnim popisom del in merili, ki bodo določena v skladu z ZJN-2.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške v zvezi s plačilom revizijske takse. Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil potrdilo, da je plačal takso v višini 1.500,00 EUR, kar je v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 71. člena ZPVPJN.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala stroške plačila takse v višini 1.500,00 EUR, ki mu jih mora povrniti naročnik.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 21. 5. 2012

predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Ortopedska bolnišnica Valdoltra, Jadranska cesta 31, 6280 Ankaran
- MOLLIER, d.o.o., Opekarniška cesta 3, 3000 Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv