018-149/2012 Občina Cerknica

Številka: 018-149/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spr.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za "pripravo prometnega modela in prometne študije za mesto Cerknica" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Prometni inštitut Ljubljana, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana, v nastopu s partnerjema Appia, družba za projektiranje, razvoj in inženiring, d. o. o., Leskoškova cesta 9e, Ljubljana in Univerza v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, Smetanova ulica 17, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Cerknica, Cesta 4. maja 53, Cerknica (v nadaljevanju: naročnik), 15. 5. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN 07/11-O z dne 7. 3. 2012.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 200 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 18. 11. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN13322/2011) z dokumentom "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 23. 1. 2012 ponudnike obvestil, da je izbral vlagateljevo ponudbo. Zoper to odločitev je ponudnik Lineal, d. o. o., Jezdarska ulica 3, Maribor vložil zahtevek za revizijo, ki mu je naročnik s sklepom št. 430-35/2011 z dne 6. 3. 2012 ugodil in razveljavil odločitev o oddaji naročila vlagatelju. Naročnik je nato z dokumentom "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 30. 3. 2012 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Lineal, d. o. o., Jezdarska ulica 3, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), za vlagateljevo ponudbo pa je navedel, da je nepravilna, ker vlagatelj ni predložil nobene ustrezne reference.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 13. 4. 2012 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da:
- je naročnik kršil 6., 7., 8., 9., 41.-47., 48., 78., 79. in 80. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2),
- naročnik ni upošteval reference za izdelavo prometnega modela in prometne študije za mesto Celje, pri čemer ni pojasnil, zakaj in kakšno vsebinsko povezavo ima z javnim naročilom dejstvo, da je referenca, ki izkazuje opravljena referenčna dela, začeta pred 1. 1. 2008,
- v referenčnem pogoju ni izrecno določeno, da se dela na referenčnem projektu ne bi smela izvajati pred 1. 1. 2008,
- merilo reference ni v skladu s četrtim odstavkom 48. člena ZJN-2,
- je naročnik nepravilno uporabil drugi odstavek 41. člena ZJN-2, saj je najprej ugotavljal popolnost ponudb in šele na to je glede na merila razvrstil popolne ponudbe, moral pa bi razvrstiti pravočasne ponudbe glede na merila in se po tem izreči o najugodnejši ponudbi,
- naročnik ni navedel razlogov, zakaj je izbranemu ponudniku prištel 10 dodatnih točk v primerjavi s prvotno odločitvijo o oddaji naročila,
- je izbrani ponudnik naknadno dostavil referenčni potrdili, s katerima je pridobil dodatnih 10 točk.

Naročnik je s sklepom št. 430-35/2011 z dne 7. 5. 2012 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik navaja, da:
- je s pogojem 1. 1. 2008 v razpisni dokumentaciji določena zahteva glede začetka in zaključka referenčnega projekta, referenčni projekt za Mestno občino Celje pa je bil v izdelavi od oktobra 2007 do novembra 2008, kar pomeni, da se je obdobje izdelave začelo pred 1. 1. 2008,
- je pri ponovnem pregledu in ocenjevanju ponudb preverjal tudi referenčna potrdila, ki jih je predložil izbrani ponudnik,
- vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja samo svoja mnenja o kršitvi načela transparentnosti in načela enake obravnave ponudnikov,
- je izbrani ponudnik predložil vsa referenčna potrdila že v ponudbi in jih ni dostavljal naknadno,
- je v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila jasno navedel, katere reference je izbranemu ponudniku po preverjanju priznal in mu dodelil točke.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-35/2011 z dne 10. 5. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 5. 2012 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in zavrnil naročnikove argumente.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestilo o naročilu, razpisno dokumentacijo, vlagateljevo ponudbo, ponudbo izbranega ponudnika, prvotno in naknadno odločitev o oddaji naročila ter prilogi k zahtevku za revizijo (fotokopiji dopisa z dne 20. 11. 2008 in naslovne strani z osnovnimi podatki o načrtu AP068-07, oktober 2008). Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med naročnikom in vlagateljem spornih več vprašanj (določitev pogojev in meril, ugotavljanje popolnosti ponudb in njihovo ocenjevanje, priprava obrazložitve odločitve o oddaji naročila), vendar je glede na to, da v tej fazi postopka oddaje javnega naročila vlagatelj glede na časovne omejitve iz prvega in četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN ne more več uspešno oporekati vsebini objav in razpisne dokumentacije (torej določitvi pogojev in meril), kot osrednje treba rešiti vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je zaključil, da vlagatelj s predloženo referenco referenčnega naročnika Mestna občina Celje ni zadostil referenčnemu pogoju (prvi odstavek točke III.2.3 obvestila o naročilu; točka 3.0.(11) razpisne dokumentacije, str. 15):
"Ponudnik mora izkazati, da je od vključno 1.1.2008 naprej do dneva objave javnega naročila izdelal en prometni model in eno prometno študijo. Prometno modeli in študije morajo biti izdelani za občine, ki imajo vsaj 10.000 prebivalcev ali za mesta, ki imajo vsaj 5.000 prebivalcev."

Naročnik je kot dokazilo za izkazovanje referenčnega pogoja, kot to izhaja iz nadaljevanja točke 3.0.(11) razpisne dokumentacije (str. 15), določil "prilogi 6 in 7" (str. 39-40 razpisne dokumentacije), in sicer:
"Seznam referenc z priloženimi referenčnimi potrdili. Ponudbi mora biti predložena vsaj ena referenca za izdelavo prometnega modela in vsaj ena referenca za izdelavo prometne študije, v nasprotnem primeru se ponudba izloči."

V prilogi 6 (str. 38 razpisne dokumentacije) je naročnik pripravil izjavo ("Pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljamo da smo od 1.1.2008 do dneva uradne objave javnega naročila izdelali prometni model in prometno študijo za občine, ki ima vsaj 10.000 prebivalcev ali za mesta, ki imajo vsaj 5.000 prebivalcev za naslednje naročnike:") s tabelo "Seznam referenc", ki so jo morali ponudniki izpolniti in potrditi (podpis in žig).

V prilogi 7 (str. 39 razpisne dokumentacije) je naročnik določil navodilo za izpolnitev referenčnega potrdila (str. 40 razpisne dokumentacije):
"Obrazec se fotokopira za potrebno število izjav. Obrazec mora biti izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan s strani naročnika projekta. Reference morajo biti izvedene in zaključene od 1.1.2008 do dneva uradne objave javnega naročila in se morajo nanašati na zahteve tega javnega naročila. Upoštevale se bodo samo tiste referenčne izjave, ki bodo v celoti izpolnjene in podpisane s strani naročnika referenčnega dela, ki je bil naročnik in bodo navedena tudi v seznamu referenc."

Po vpogledu v vlagateljevo ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj predložil podatke za sedem referenčnih poslov (od katerih je naročnik šest štel za neustrezne in vlagatelj temu ne oporeka), med njimi za referenčni posel naročnika Mestna občina Celje. Iz referenčnega potrdila naročnika Mestna občina Celje je razvidno, da je vlagatelj (oziroma partner Appia, d. o. o., Ljubljana) z referenčnim naročnikom sodeloval v obdobju oktober 2007 ("mesec in leto začetka") do november 2008 ("mesec in leto zaključka").

Vlagatelj se je na referenčni posel partnerja Appia, d. o. o., Ljubljana lahko skliceval glede na možnost, ki jo je naročnik predvidel v točki 3.0.(11) razpisne dokumentacije (str. 15), saj je določil, da "ponudnik izpolnjuje pogoj sam ali kumulativno s partnerji v skupni ponudbi".

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je iz referenčnega potrdila naročnika Mestna občina Celje razvidno, da je partner Appia, d. o. o., Ljubljana z referenčnim poslom "pričel pred 1.1.2008" (gl. tretja zaporedna stran dokumenta "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 30. 3. 2012), vendar tolmačenje referenčnega pogoja v spornem delu, ki se nanaša na obdobje, ne podpira enoznačno naročnikovega zaključka, iz katerega izhaja, da ga je treba tolmačiti, da se je referenčni posel moral začeti pred 1. 1. 2008.

Naročnik lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2). Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazovanje referenc v zvezi s storitvami ureja druga alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2 (v povezavi s prvim in šestim odstavkom 45. člena ZJN-2).

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Pravilnost ponudbe je eden izmed petih elementov, ki morajo biti podani kumulativno, da bi bilo mogoče ponudbo šteti za popolno (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), sicer je naročnik upravičen ponudbo izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2) ob siceršnjem upoštevanju pravil o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2.

Zahteva po določitvi nekega pogoja na jasen, natančen in nedvoumen način izhaja iz načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) (prim. tudi sodba Sodišča Evropske unije št. C-368/10 z dne 10. 5. 2012, točka 109).

Naročnik je tisti, ki določi pogoje za ugotavljanje sposobnosti (prim. osmi odstavek 41. člena ZJN-2 in 3. točka prvega odstavka 71. člena ZJN-2), zato je skrbnost za njihovo pripravo na njem. Če pogoj dopušča več možnih razlag, od katerih so nekatere strožje, nekatere pa milejše (blažje), je Državna revizijska komisija že večkrat navedla, da je v razmerju do ponudnika treba uporabiti razlago v korist ponudnika. Omejevanje pomena katerega pojma šele po roku za predložitev ponudb bi po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja šele po poteku roka za predložitev ponudb, kar pa vsaj tretji odstavek 71. člena ZJN-2 onemogoča (prim. št. 018-040/2012).

Iz referenčnega pogoja, kot ga je naročnik določil v prvem odstavku točke III.2.3 obvestila o naročilu in točki 3.0.(11) razpisne dokumentacije (str. 15), pa niti iz besedila iz prilog 6 in 7 razpisne dokumentacije (str. 38-40), ni mogoče razbrati takšnega besedila, ki bi potrdilo, da je naročnik jasno, natančno in nedvoumno določil, da se je referenčni posel moral tudi začeti (in ne le dokončati) po 1. 1. 2008. Iz vseh navedenih delov razpisne dokumentacije je kot jasno, natančno in nedvoumno mogoče razbrati, da je naročnik zahteval, da je rezultat referenčnega posla (referenčni posli so po vsebini sicer obligacije rezultata) moral nastopiti po 1. 1. 2008, čemur trenutek "november 2008", ki je naveden v referenčnem potrdilu naročnika Mestna občina Celje, ustreza, trenutek "oktober 2007", ki je tudi naveden v referenčnem potrdilu naročnika Mestna občina Celje, pa ne spremeni teh ugotovitev. Pojmi "izdelal[i]", "izvedene" in "zaključene", ki jih je naročnik uporabil pri pripravi pogoja in dokazil, namreč v svoji vsebini sporočajo dovršene situacije (naročnik sicer razpisuje javno naročilo storitev, ki je po vsebini obligacija rezultata). Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je vsebini referenčnega pogoja šele po poteku roka za predložitev ponudb dajal vsebino, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, ravnal v nasprotju z 8. členom ZJN-2, kot to zatrjuje vlagatelj, ravnal pa je tudi v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, saj je kot nepravilno ponudbo (v pomenu iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2) označil ponudbo, ki glede na razlog, ki ga je navedel v obrazložitvi dokumenta "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 30. 3. 2012, to ni bila. Iz slednjega zato izhaja, da naročnik ni izkazal, da iz spornega razloga vlagateljeva ponudba ni popolna v pomenu iz 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Vlagatelj zatrjuje še druge kršitve, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da te, tudi v primeru, če so res podane, ne vplivajo več na vlagateljev položaj. Deloma to ugotavlja tudi že vlagatelj v zahtevku za revizijo.

Naročnik je kot merilo določil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, kjer bo ocenjeval ceno (ponder 70) in reference (ponder 30) (točka IV.1.1 obvestila o naročilu; točka 1.5 razpisne dokumentacije, str. 8-9). Tudi v primeru, če ne bi upoštevali časovnih omejitev vlaganja zahtevka za revizijo zoper določitev meril (prvi in četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), in bi se ob vsebinskem ugotavljanju izkazalo, da naročnik ni bil upravičen določiti referenc kot del merila, bi bila v primeru le merila cena vlagateljeva ponudba najcenejša. Vendar v primeru, če pri ocenjevanju ponudb upoštevamo tudi merilo reference (od druge reference dalje po 5 točk, vendar skupaj največ 30 točk; str. 8-9 razpisne dokumentacije), bi ob ocenjevanjih, kot ju je izvedel naročnik prvič in drugič, vlagateljeva ponudba ob novem ocenjevanju imela najboljši položaj. Vlagateljeva ponudba bi namreč kot najcenejša ponudba po merilu cena prejela 70 točk, ponudba izbranega ponudnika kot druga najcenejša ponudba (ki pa je za 27,85 % dražja od vlagateljeve ponudbe), bi po formuli, ki jo je določil naročnik (najnižja cena/ponujena cenaĂ"70 točk), prejela 54,75 točk. Naročnik je izbranemu ponudniku pri drugem ocenjevanju za reference dodelil 15 točk (10 točk več kot pri prvem ocenjevanju), kar v seštevku s točkami po merilu cena znese 69,75 točk. To pa je manj od točk, ki bi jih prejela vlagateljeva ponudba že po merilu cena. Ponudba tretjega sodelujočega ponudnika je najdražja in ji naročnik ne v prvem ne v drugem ocenjevanju ni dodelil nobene točke po merilu reference. Slednja ponudba bi bila torej vedno najmanj ugodna. Ponudbo četrtega sodelujočega ponudnika je naročnik tako prvič kot drugič označil za nepopolno.

Glede na predhodno predstavljeno na vlagateljev položaj ne vpliva ne dejstvo, da je naročnik kot merilo določil reference, ne zaporedje pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb in ne to, da je naročnik v ponovljenem ocenjevanju ponudb ponudbi izbranega ponudnika po merilu reference dodelil točke, ki jih pri prvem ocenjevanju ni dodelil. Ob takih ugotovitvah Državna revizijska komisija zato tudi ni ugotavljala, ali je naročnik izbranemu ponudniku dopustil, da dopolni oziroma spremeni ponudbo v nasprotju z 78. členom ZJN-2, kot to navaja vlagatelj, in niti, ali je naročnik obrazložitev odločitve o oddaji naročila pripravil v skladu z 79. členom ZJN-2.

Ker je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik izločil vlagateljevo ponudbo kot nepopolno, čeprav to ni bila glede na razlog, ki ga je navedel v obrazložitvi dokumenta "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 30. 3. 2012, je Državna revizijska komisija - ne da bi tudi obravnavala še druge očitke o kršitvi (členov) ZJN-2, ker to ne bi več vplivalo na končno odločitev o njem - zahtevku za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-35/2011 z dne 30. 3. 2012.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija napotuje naročnika, da mora v primeru, če na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije oceni, da je mogoče nadaljevati in zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe, ravnati po drugem odstavku 41. člena ZJN-2, lahko pa pregleda (in ne le razvrsti glede na merila) vse pravočasne ponudbe. Pri tem mora naročnik upoštevati, da mora po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 vse ponudbe, ki niso popolne, izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Naročnik mora pri svojih ravnanjih upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2). V primeru, če se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJN-2, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 80. člena ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznava stroške takse v višini 200 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 200 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 15. 5. 2012

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije















Vročiti:
- Občina Cerknica, Cesta 4. maja 53, 1380 Cerknica,
- Prometni inštitut Ljubljana, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana,
- Lineal, d. o. o., Jezdarska ulica 3, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.