018-062/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor

Številka: 018-062/2012-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spr.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za "izdelavo idejnega projekta (IdP) in predinvesticijske zasnove (PIZ) za gradnjo II. tira Maribor-šentilj-d. m. in nadgradnjo obstoječega tira" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SŽ Projektivno podjetje Ljubljana, d. d., Jurčkova cesta 229, Ljubljana, ki ga zastopa mag. Franci Kodela, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor (pred tem Ministrstvo za promet), Langusova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 23. 4. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 430-82/2011/29-0024513 z dne 4. 1. 2012.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 10.960 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje naročila. Poročilo mora vsebovati:
- navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek,
- navedbo odločitve Državne revizijske komisije,
- opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija,
- opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in
- opis načina odprave nepravilnosti.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 5. 10. 2010 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9464/2010, in 8. 10. 2010 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2010/S 196-299388) z "Odločitvijo o oddaji javnega naročila" št. 430-82/2011/29-0024513 z dne 4. 1. 2012 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo skupnih ponudnikov "Ing.-BĂĽro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH, Podružnica v Ljubljani", Linhartova cesta 11a, Ljubljana, Protech gradnje, d. o. o., Maistrova ulica 33, Celje in Univerza v Ljubljani, Fakulteta za gradbeništvo in geodezijo, Jamova cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (št. 430-82/2011-39-0024513 z dne 12. 1. 2012) in vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika (zapisnik št. 430-82/2011-48-0024513 z dne 18. 1. 2012) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 20. 1. 2012, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, uveljavljal pa je tudi povračilo stroškov. Vlagatelj zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni popolna in bi jo moral naročnik zato izločiti skladno s prvim odstavkom 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj med drugim navaja, da:
- izbrani ponudnik nastopa s podružnico, ta pa ni pravna oseba, zato bi moral predložiti dokazila za matično družbo, česar pa ni storil,
- so dokazila prestara glede na naročnikove zahteve, zato izbrani ponudnik izpolnjevanja posameznih pogojev ni dokazal,
- izbrani ponudnik ni predložil dokazil o nekaznovanosti za vse zakonite zastopnike,
- poročilo o finančni sposobnosti izbranega ponudnika se nanaša na neustrezno triletno obdobje (2007-2009 in ne zahtevano obdobje 2008-20109,
- je vsebina bančne garancije za resnost ponudbe drugačne od tiste, ki jo naročnik določil v razpisni dokumentaciji, poleg tega pa je pogojna,
- je bančna izjava na obrazcu 14 neustrezna, ker je, v nasprotju z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, prenosljiva,
- izbrani ponudnik nima ustreznih referenc in kadrov,
- je za podizvajalca Fimex-n, d. o. o., Ljubljana predložil reference, ki niso potrjene,
- izbrani ponudnik ni izkazal, da ima na razpolago odgovornega projektanta, saj zanj ni predložil nobenega dokazila, ta pa tudi nima ustreznih referenc,
- izbrani ponudnik nima zagotovljenega odgovornega vodjo projekta,
- strokovnjak, predlagan v točki 11, nima dveh referenc,
- izjava o upoštevanju predpisov je datirana na 22. 11. 2010, kar ne zagotavlja, da bodo upoštevani vsi relevantni predpisi,
- izbrani ponudnik nima sklenjenega ustreznega zavarovanja odgovornosti po 33. členu Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s spr.),
- se izbrani ponudnik skuša sklicevati na kapacitete drugih subjektov, vendar ni predložil nobenega dokazila,
- v vzorcu pogodbe niso navedeni vsi podizvajalci,
- je v pogodbi kot odgovorni vodja projekta navedena oseba, ki je drugačna kot tista, ki jo je izbrani ponudnik spremenil z izjavo.

Izbrani ponudnik se je o zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 1. 2. 2012 ter poudaril, da "v polnosti izpolnjuje[â??] vse zahteve in pogoje iz razpisne dokumentacije", izpostavil, da "so navedbe vlagatelja prav v vseh točkah neutemeljene in brezpredmetne, ne temeljijo na dejanskem stanju ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika ter nimajo nikakršne pravne osnove v veljavni zakonodaji", in ocenil, da "je bilo naročnikovo ravnanje v okviru konkretnega postopka javnega naročanja, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno, v polnosti skladno z javno naročniško zakonodajo". Izbrani ponudnik zaključuje, da je treba vse vlagateljeve navedbe "označiti za neutemeljene in zahtevek zavrniti".

Naročnik je s sklepom št. 430-82/2011/57-0024513 z dne 15. 2. 2012 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik med drugim navaja:
- se v ponudbi vsi dokumenti vežejo na poslovanje matične družbe,
- je na portalu javnih naročil 12. 9. 2011 objavil pojasnilo, da ponudniki lahko upoštevajo vsa potrdila, ki so bila relevantna glede na zadnji dan odpiranja ponudb (tj. 30. 8. 2011),
- so bančna garancija in bančni izjavi skladni z zahtevami iz razpisne dokumentacije,
- je sporna referenca vsebinsko ustrezna,
- izbrani ponudnik izpolnjuje kadrovski pogoj,
- je v predloženih dokazilih za zavarovanje vključeno zahtevano kritje, veljavnost police pa se avtomatično podaljšuje za eno leto. Tudi partnerja sta predložila ustrezno zavarovanje.

Naročnik je kot prilogo dopisom št. 430-82/2011/59-024513 z dne 22. 2. 2012, 430-82/2011/60-24513 z dne 28. 2. 2012 in 430-82/2011/65-0024513 z dne 2. 3. 2012 revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 29. 2. 2012 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj zavrača naročnikove argumente in izpostavlja, da se naročnik "do vrste očitkov glede neizpolnjevanja kadrovskih pogojev izbranega ponudnika" ni opredelil "in jih docela ignorira".

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestili o javnem naročilu, spremembe teh obvestil, razpisno dokumentacijo, ponudbo izbranega ponudnika, seznam prejetih ponudb z dne 15. 9. 2011, zapisnik o odpiranju ponudb št. 430-82/2011/22-0024513 z dne 18. 11. 2011 in priloge k zahtevku za revizijo (izpis AJPES za družbo Protech gradnje, d. o. o., dopis IZS z dne 17. 1. 2012, dopis družbe SŽ, d. o. o., z dne 3. 11. 2011 s prilogo, vabilo na sestanek št. 411-32/2011/78-0063521 z dne 8. 12. 2011, dokument "Sodelovanje javnosti v razpravah o Ljubljanskem železniškem vozlišču", časopisni članek z dne 9. 9. 2008 in novico z dne 4. 10. 2006). Državna revizijska komisija je zavrnila poizvedbe pri gospe š., saj je dejansko stanje za rešitev zadeve razjasnjeno že na podlagi drugih dokazov, predlagani dokaz pa je sicer tudi nepopoln, ker manjkajo osnovni podatki, da bi ga bilo sicer mogoče izvesti (npr. konkretizacija te osebe in njen naslov; prim. 236. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.) v povezavi s 13. členom ZPVPJN). Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je naročnik poslal obvestilo o javnem naročilu v objavo pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), se skladno s prvim odstavkom 39. člena ZJN-2C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2C.

Glede na tretjo alineo drugega odstavka 4. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o Vladi Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 8/2012; ZVRS-F) in 10. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o državni upravi ((Uradni list RS, št. 21/2012; ZDU-1F) je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, vložen zoper ravnanja naročnika Ministrstvo za promet, upoštevala kot zahtevek za revizijo, vložen zoper ravnanja naročnika Ministrstvo za infrastrukturo in prostor.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik upravičeno zaključil, da je izbrani ponudnik predložil popolno ponudbo.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Naročnik lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik prvotni rok za predložitev ponudb določil 16. 11. 2010, do 9. ure (točka IV.3.4 obvestil o naročilu, objavljenih 5. 10. 2010 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9464/2010, in 8. 10. 2010 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2010/S 196-299388). Naročnik je ta rok naknadno večkrat spremenil, in sicer je rok za predložitev ponudb določil:
- 23. 11. 2010, do 9. ure (odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 18. 10. 2010, ob 8.51; objava 22. 10. 2010 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2010/S 206-313453; enak podatek izhaja tudi iz objave na portalu javnih naročil z dne 18. 10. 2010, št. objave JN9950/2010, na katero je mogoče priti prek povezave v osnovni objavi, pri čemer je iz objave spremembe razvidno, da so podatki iz točke IV.2.3, v kateri je navedena objava v Uradnem listu Evropske unije, neskladni, saj so v njej navedeni podatki o objavi št. 2010/S 188-48963 z dne 2. 10. 2010, ki ni številka osnovne objave; navedeno razhajanje sicer ni relevantno za rešitev konkretne zadeve),
- 15. 3. 2011, do 9. ure (pojasnilo, objavljeno na portalu javnih naročil 3. 3. 2011, ob 10.34; objava 8. 3. 2011 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2011/S 46-074393; enak podatek izhaja tudi iz objave na portalu javnih naročil z dne 3. 3. 2011 na portalu javnih naročil, št. objave JN2023/2011, na katero je mogoče priti prek povezave v osnovni objavi, pri čemer je iz objave spremembe razvidno, da so podatki iz točke IV.2.3, v kateri je navedena objava v Uradnem listu Evropske unije, neskladni, saj so v njej navedeni podatki o objavi št. 2010/S 192-22858 z dne 5. 10. 2010, ki ni številka osnovne objave, poleg tega pa je naročnik spremenil (razdelek "Namesto") datum 16. 11. 2010 in ne v resnici že spremenjeni datum 23. 11. 2011; navedeni razhajanji sicer nista relevantni za rešitev konkretne zadeve),
- 30. 8. 2011, do 9. ure (pojasnilo, objavljeno na portalu javnih naročil 2. 8. 2011, ob 9.02; objava 6. 8. 2011 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2011/S 150-248739; enak podatek izhaja tudi iz objave na portalu javnih naročil z dne 3. 8. 2011, št. objave JN8820/2011, na katero je mogoče priti prek povezave v osnovni objavi, pri čemer je iz objave spremembe razvidno, da so podatki iz točke IV.2.3, v kateri je navedena objava v Uradnem listu Evropske unije, neskladni, saj so v njej navedeni podatki o objavi št. 2010/S 192-22858 z dne 5. 10. 2010, ki ni številka osnovne objave; navedeno razhajanje sicer ni relevantno za rešitev konkretne zadeve) in
- 15. 9. 2011, do 9. ure (odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 23. 8. 2011, ob 11.08; objava 27. 8. 2011 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2011/S 164-269894; enak podatek izhaja tudi iz objave na portalu javnih naročil z dne 23. 8. 2011, št. objave JN9548/2011, na katero je mogoče priti prek povezave v osnovni objavi, pri čemer je iz objave spremembe razvidno, da so podatki iz točke IV.2.3, v kateri je navedena objava v Uradnem listu Evropske unije, neskladni, saj so v njej navedeni podatki o objavi št. 2010/S 192-22858 z dne 5. 10. 2010, ki ni številka osnovne objave; navedeno razhajanje sicer ni relevantno za rešitev konkretne zadeve).

Po vpogledu v seznam prejetih ponudb z dne 15. 9. 2011 in zapisnik o odpiranju ponudb št. 430-82/2011/22-0024513 z dne 18. 11. 2011 je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik nazadnje ponudbo predložil 15. 9. 2011, ob 8.44. Pri pregledu naročnikove dokumentacije (gl. zapisnika št. 411-6/2009 z dne 23. 11. 2010 in 411-6/2009 z dne 15. 3. 2011) je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik ponudbo predložil že do poteka prejšnjih rokov (tj. 23. 11. 2010, do 9. ure, in 15. 3. 2011, do 9. ure).

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da so to ponudbo predložili trije subjekti, ki so predstavljeni kot ponudniki âˆ" partnerji, in da so priglasili štiri podizvajalce (gl. obrazec št. 1 in obrazca št. 1a; str. 1-3 ponudbe).

Skladno z drugim odstavkom točke 4(A) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) obrazec št. 1 "izpolni ponudnik oz. vodilni partner v primeru skupnega nastopa - Joint Venture, v katerem navede le svoje podizvajalce". V obrazcu št. 1 (str. 70 razpisne dokumentacije) je naročnik med drugim določil razdelka "Naziv" in "Naslov in sedež".

Kot vodilni partner v izbrani ponudbi, kar potrjuje sporazum o skupnem nastopanju, ki ga je izbrani ponudnik predložil v ponudbo, glede na obrazec št. 1 nastopa subjekt, ki ima "Naziv" "Ing. BĂĽro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH, Podružnica v Ljubljani", "Naslov in sedež" pa "Linhartova cesta 11a, 1000 Ljubljana". Tak "Naziv" se pojavlja tudi na obrazcih v ponudbi izbranega ponudnika. Ti podatki so vsebinsko enaki tistim podatkom, ki so evidentirani v poslovnem registru (http://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp"s=1&e=447855). Iz navedenih podatkov je mogoče razbrati, da je vodilni partner subjekt, ki je podružnica tujega podjetja. Iz posameznih dokazil, predloženih v ponudbo izbranega ponudnika, je mogoče razbrati, da ima tuje podjetje sedež v DĂĽsseldorfu, Republika Nemčija, v Ljubljani pa je sedež podružnice.

"Gospodarski subjekt" je skupni izraz za dobavitelja blaga, izvajalca storitev in izvajalca gradenj, ki je lahko vsaka pravna ali fizična oseba ali oseba javnega prava ali skupina teh oseb, ki na trgu ponujajo bodisi izvedbo gradenj in/ali gradnjo, blago ali storitve (5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

"Ponudnik" je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba, ki ponuja izvedbo gradenj, storitev in/ali dobavo blaga in odda ponudbo (15. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Skladno s prvim odstavkom 679. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1) podružnica [tujega podjetja] nastopa v imenu in za račun tujega podjetja, pri čemer mora uporabljati firmo matičnega podjetja, njegov sedež in svojo firmo.

Podružnica nima statusa pravne osebe, vendar ima po zakonu splošno pooblastilo, da nastopa v imenu matičnega podjetja in za njegov račun. Načeloma ima to pooblastilo vodstvo oziroma zastopnik podružnice. Pri nastopanju v pravnem prometu mora podružnica uporabljati firmo matičnega podjetja, njegov sedež in svoje ime, ki vsebuje tudi oznako, da gre za podružnico. Podružnica ima kot organizacijski del matičnega podjetja določena pooblastila po zakonu, vendar ni nosilec pravnih poslov. Položaj podružnice tujega podjetja je enak podružnici domačega podjetja (31. člen [ZGD-1]) glede pravnih posledic nastopanja v pravnem prometu. Voljo podružnice oblikuje vodstvo podružnice, izjavlja pa jo njen zastopnik, ki zastopa tujega nosilca podjetništva prek podružnice. Z vidika varstva upnika ima sklepanje poslov s podružnico enake učinke kot neposredna sklenitev posla z matičnim podjetjem (Rajko Knez v: Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 949âˆ"950).

Iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika je razvidno, da na je na obrazcih kot ponudnik (vodilni partner) predstavljen subjekt "Ing. BĂĽro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH, Podružnica v Ljubljani", to pa je firma, ki je (vsebinsko enako: "IngenieurbĹ"ro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH, Podružnica v Ljubljani") navedena v poslovnem registru. Vendar je to "le" firma podružnice, ne pa firma matičnega podjetja. Tako je (upoštevajoč prvi odstavek 679. člena ZGD-1) mogoče šteti, da so obrazci iz ponudbe izbranega ponudnika pomanjkljivo izpolnjeni, saj nista navedena tudi firma matičnega podjetja in njegov sedež.

Iz definicije gospodarskega subjekta (5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) je razvidno, da pomeni skupni izraz za različne subjekte in da lahko gospodarski subjekt pomeni tudi skupino oseb, in sicer skupino, ki jo sestavljajo vsaka pravna ali fizična oseba ali oseba javnega prava. Vendar je glede na to, kako se je vodilni partner v skupni ponudbi predstavil na obrazcih ponudbe, treba ugotoviti, da se ni predstavil kot eden izmed subjektov, ki pomenijo enega izmed gospodarskih subjektov po definiciji iz 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Subjekt "Ing. BĂĽro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH, Podružnica v Ljubljani" ni fizična oseba, ni pravna oseba in ni niti oseba javnega prava.

Kljub predhodno navedenemu pa je glede na smisel podružnic (glede na prvi odstavek 679. člena ZGD-1, ki ureja zastopanje) treba razumeti, da ponudbo podaja po svoji podružnici tuje podjetje (tj. IngenieurbĂĽro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH, DĂĽsseldorf, Republika Nemčija), za katerega se v ponudbi nahajajo številna dokazila, kar ne nazadnje ni sporno niti vlagatelju, saj izpodbija ustreznost tudi dokazil "matične družbe" oziroma "matičnega podjetja" (npr. tretja zaporedna stran zahtevka za revizijo). Izbrani ponudnik je tako na komplementaren način, ko je v ponudbo predložil tudi listine, ki se nanašajo na tuje podjetje, ob hkratnem pisanju svoje firme predstavil skupek podatkov, ki jih določa prvi odstavek 679. člena ZGD-1. Zaradi tega je tudi treba šteti, da v obravnavanem primeru javnega naročila podružnica tujega podjetja ne nastopa sama, temveč nastopa za tuje podjetje.

Iz dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, ni razvidno, da bi naročnik pomanjkljivosti obrazcev morebiti odpravljal s pozivanjem izbranega ponudnika, zato je glede na tako naročnikovo opustitev treba razumeti, da je naročnik bodisi štel, da gre pri navedbi podatkov o vodilnem partnerju za nebistvene formalne pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika, ki ne vplivajo na njeno popolnost (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), bodisi za nepotrebnost pozivanja na dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika, ker je lahko sam preveril dejstva (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Katero izmed teh stališč je naročnik zavzel, Državni revizijski komisiji ni treba ugotavljati, saj to ni relevantno za rešitev zadeve.

Sodelovanja tuje družbe po podružnici pa v postopkih oddaje javnega naročila tudi ni mogoče omejevati (prim. prvi odstavek 679. člena ZGD-1).

Ne nazadnje pa je treba dodati, da je za obveznosti, ki nastanejo s poslovanjem podružnic, odgovorno tuje podjetje z vsem svojim premoženjem (683. člen ZGD-1).

Vlagatelj zatrjuje, da "bi morala ponudbena dokumentacija vsebovati zahtevane dokumente, ki se glasijo na matično podjetje in ne zgolj na podružnico" (tretja zaporedna stran zahtevka za revizijo), pri čemer primeroma našteva, da bi moral izbrani ponudnik za tuje podjetje predložiti obrazce št. 3 (Krovna izjava), 4 (Izjava ponudnika o nekaznovanosti), 4a (Izjava o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti âˆ" za fizične osebe), 5 (Izjava o izpolnjevanju posebnih pogojev), 10 (Izjava o upoštevanju predpisov), 11 (Poročilo o finančnem stanju Ponudnika (za zadnja tri leta)), 12 (Vzorec pogodbe), 13 (Vzorec bančne garancije za resnost ponudbe), 14 (Izjava banke o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti), 16 (Izjava ponudnika o soglašanju z razpisno dokumentacijo in sprejemanju pogojev razpisa), 17 (Cena urnih postavk) in 18 (Izjava o zagotovitvi in časovni razpoložljivosti opreme in kadrov za izvedbo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v uvodni povedi 4. točke Obvezna vsebina ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) določil: "Da bo ponudba popolna, morajo ponudniki v ponudbi predložiti vse dokumente in priloge, navedene v tej točki navodil.", v nadaljevanju pa je predstavil svoje zahteve in pogoje ter dokazila. Med zahtevanimi dokazili za popolnost ponudbe se nahajajo razpisni obrazci št. 3, 4, 4a, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17 in 18; torej obrazci, na katere se sklicuje vlagatelj.

Obrazec št. 4a (str. 77 razpisne dokumentacije) je skladno s točko 4(D)(d.1) (str. 6âˆ"7 razpisne dokumentacije) dokazilo, ki ga ponudnik predloži za vsakega zakonitega zastopnika, da ni storil kaznivih dejanj, navedenih v prvem in drugem odstavku 42. člena ZJN-2. Ker se torej obrazec št. 4a nanaša le na fizične osebe, kar pa vodilni partner (ne glede na predstavitev) ni, vlagatelj neuspešno izpostavlja, da bi moral izbrani ponudnik tudi za tuje podjetje predložiti ta obrazec. Vlagatelj pa tudi ne zatrjuje, da bi izbrani ponudnik moral predložiti obrazec št. 4a za vse zakonite zastopnike tujega podjetja in ne le podružnice.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da obrazec št. 13 (str. 96 razpisne dokumentacije) izpolni banka, saj gre za vzorec bančne garancije za resnost ponudbe (zahteva iz točke 4(I); str. 12 razpisne dokumentacije). Gre torej za dokazilo, ki ga ne podpiše ponudnik. Vendar je po drugi strani iz tega obrazca razvidno, da mora banka vpisati naziv ponudnika, zato je Državna revizijska komisija v tem kontekstu tudi upoštevala vlagateljevo trditev, da "bi morala ponudbena dokumentacija obvezno vsebovati zahtevane dokumente, ki se glasijo na matično podjetje in ne zgolj na podružnico" (tretja zaporedna stran zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da obrazec št. 14 (str. 97 razpisne dokumentacije) izpolni banka, z njim pa ponudnik dokazuje, da mu je banka izjavila, da mu bo izdala garancijo za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti (točka 4(J); str. 12 razpisne dokumentacije). Gre torej za dokazilo, ki ga ne podpiše ponudnik. Vendar je po drugi strani iz tega obrazca razvidno, da mora banka vpisati naziv ponudnika, zato je Državna revizijska komisija v tem kontekstu tudi upoštevala vlagateljevo trditev, da "bi morala ponudbena dokumentacija obvezno vsebovati zahtevane dokumente, ki se glasijo na matično podjetje in ne zgolj na podružnico" (tretja zaporedna stran zahtevka za revizijo).

Pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da so obrazci št. 3, 4, 10, 11, 12, 16, 17 in 18 za vodilnega partnerja predloženi, vsi pa so izpolnjeni tako, da je kot ponudnik navedena firma podružnice tujega podjetja, ne da bi bila navedena firma in sedež tujega podjetja. Tudi na podlagi žiga (potrditev obrazcev) je mogoče ugotoviti le podatke o firmi podružnice tujega podjetja, ne pa tudi firme in sedeža tujega podjetja.

Obrazec št. 5 so morali ponudniki glede na točko 4(d.2) (str. 7 razpisne dokumentacije) le podpisati, kar je vodilni partner tudi storil. Tuji ponudniki so morali predložiti še nekatera dokazila. Na podlagi žiga, ki je odtisnjen na obrazcu št. 5, je razvidno, da je za vodilnega partnerja mogoče ugotoviti le podatke o firmi podružnice tujega podjetja, ne pa tudi firme in sedeža tujega podjetja.

V obrazcih št. 13 in 14, ki ju je izdala banka, so za vodilnega partnerja navedeni le podatki o firmi podružnice tujega podjetja, ne pa tudi firma in sedež tujega podjetja.

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da obrazci št. 3, 4, 5, 10, 11, 12, 16, 17 in 18 ne vsebujejo podatkov o tujem podjetju, ker vsebujejo le podatke o podružnici tujega podjetja, vendar zaradi tega ponudba izbranega ponudnika ni nepopolna na način, da bi jo moral naročnik izločiti, kot to zatrjuje vlagatelj. Izbrani ponudnik pri izpolnjevanju teh obrazcev res ni sledil prvemu odstavku 679. člena ZGD-1, vendar, kot je Državna revizijska komisija že predhodno pojasnila, je iz vseh okoliščin primera razvidno, da podružnica tujega podjetja ne nastopa sama, temveč nastopa za tuje podjetje. V teh obrazcih manjkata le podatka o firmi in sedežu tujega podjetja, vendar je te podatke mogoče razbrati iz ponudbe same (prvi odstavek 78. člena ZJN-2) in zaradi smisla podružnic (prvi odstavek 679. člen ZGD-1) tudi ni nejasno, kdo nastopa kot vodilni partner.

Podobno je mogoče zaključiti glede obrazcev št. 13 in 14. Res je sicer, da gre za obrazca, ki ju ni izpolnil ponudnik, temveč tretja oseba (v tem primeru je to banka), vendar kljub temu ni mogoče spregledati niti 683. člena ZGD-1.

Vlagatelj nadalje izpostavlja neustrezno starost dokazil, saj so bila ta izdana v letu 2010 in tako niso stara npr. 15 ali 30 dni, kot je to naročnik zahteval za posamezna dokazila.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je res razvidno, da je izbrani ponudnik predložil številna dokazila iz leta 2010.

Naročnik je na portalu javnih naročil objavil odgovore na vprašanja, med drugim:
- 8. 3. 2011, ob 15.24 (na vprašanji, oddani 5. 3. 2011, ob 22.59, in 7. 3. 2011, ob 16.09), ko je pojasnil: "Vsa dokumentacija razen veljavnosti ponudb in bančne garancije za resnost ponudbe se lahko terminsko veže na stari rok za oddajo ponudbe",
- 8. 9. 2011, ob 9.29 (na vprašanje, oddano 25. 8. 2011, ob 8.55), ko je pojasnil: "Veljajo bančna potrdila, ki so bila izdana po 15.8.2011 in so bila vezana na prejšnji rok za oddajo ponudb 30.8.2011.",
- 8. 9. 2011, ob 9.29 (na vprašanji, oddani 29. 8. 2011, ob 9.51, in 7. 9. 2011, ob 9.05), ko je pojasnil: "Veljajo vsa potrdila in dokumenti, ki se vežejo na rok za oddajo ponudb (30.8.2011)",
- 12. 9. 2011, ob 9.48, ko je pojasnil: "Naročnik podaja dodatno pojasnilo ponudnikom glede veljavnosti starih potrdil v ponudbi. PONUDNIKI LAHKO V SVOJI PONUDBI UPOšTEVAJO VSA POTDRILA, KI SO BILA RELEVANTNA GLEDE NA ZADNJI DATUM ODPIRANJA PONUDB TO JE 30.8.2011."

Iz teh odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil, ki so skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 postali del razpisne dokumentacije, je razvidno, da je naročnik s podaljševanjem roka za predložitev ponudb dopuščal, da ponudniki v ponudbo lahko predložijo dokazila, ki so datumsko vezana na kakšnega izmed predhodnih rokov za predložitev ponudb. Z novejšimi pojasnili naročnik tudi ni razveljavil najstarejšega pojasnila (8. 3. 2011, ob 15.24).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija tudi ni mogla pritrditi vlagatelju, da je treba ponudbo izbranega ponudnika šteti kot nepopolno, ker je predložil dokazila, ki so starejša od 15 oziroma 30 dni, šteto od 30. 8. 2011 (ali pa tudi od zadnjega roka, ki ga je naročnik določil na 15. 9. 2011).

Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da bi neustrezna starost dokazil, ki jih izpostavlja vlagatelj (dokazila o nekaznovanosti, potrdila davčnega organa, izpisek iz obrtnega registra, bančni izpiski o neblokiranih računih ipd.), tudi sicer ne bila razlog za neposredno izločitev ponudbe izbranega ponudnika, temveč bi bilo treba šteti, da gre za pomanjkljivosti, zaradi katerih bi bila ponudba formalno nepopolna v pomenu iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in bi naročnik moral pred izločitvijo izvesti postopek dopolnitve take ponudbe iz 78. člena ZJN-2. Predložitev dokazila z ustrezno starostjo namreč ne bi vplivala na spremembo elementov iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 in bi predstavljala le potrditev dejstev, ki so nastala že pred rokom za predložitev ponudb. Ob takem zaključku se Državna revizijska komisija tudi ni posebej ugotavljala, ali bi naročnik taka dokazila lahko sicer sam pridobil (prim. druga poved prvega odstavka 78. člena ZJN-2).

Vlagatelj zatrjuje, da "izbrani ponudnik niti ni predložil dokazil o nekaznovanosti za vse zakonite zastopnike" (četrta zaporedna stran zahtevka za revizijo).

Čeprav vlagatelj ni konkretiziral, ali je ta očitek uperjen le v vodilnega partnerja ali tudi v druga partnerja, Državni revizijski komisiji tega ni treba razjasnjevati, saj je ne glede na to, na katere člane skupnega ponudnika je uperjen vlagateljev očitek, treba ugotoviti, da vlagatelj ni navedel, kdo so manjkajoče osebe (prim. 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, ki zahteva, da vlagatelj navede dejstva). Le v primeru, da bi vlagatelj konkretiziral, kdo so domnevno manjkajoče osebe, bi bilo mogoče ugotavljati, ali so to zakoniti zastopniki, in nato, ali je treba tudi zanje predložiti kakršnokoli dokazilo. Ker vlagatelj tega ni storil, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je očitek utemeljen.

Vlagatelj zatrjuje, da za partnerja Protech gradnje, d. o. o., Celje "ni predloženega obveznega dokazila o neblokiranih računih, kar je bilo izrecno zahtevano v razpisni dokumentaciji" (četrta zaporedna stran zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot dokazilo ekonomsko finančnega pogoja iz točke 4(E)(e.1) (str. 8 razpisne dokumentacije) glede neblokade računov in letnega prometa zahteval predložitev potrdila vseh bank, pri katerih ima ponudnik odprte račune. V primeru nastopa skupnih ponudnikov je naročnik pravila glede dokazovanja izpolnjevanja ekonomsko finančnih pogojev določil v prvi alinei pod besedilom, ki se začne z besedno zvezo "Skupna ponudba" (str. 14 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj ne navaja, koliko bančni računov ima partner Protech gradnje, d. o. o., Celje, zato se je Državna revizijska komisija oprla le na podatke iz ponudbe izbranega ponudnika, in sicer iz predloženega obrazca S.BON-1, kjer je v razdelku "Transakcijski računi pri bankah" (str. 3) naveden en račun (odprt pri SKB banki, d. d., Ljubljana). Za ta transakcijski račun partnerja Protech gradnje, d. o. o., Celje se v ponudbi izbranega ponudnika nahaja bančno potrdilo (z dne 19. 11. 2010) o njegovi neblokadi. Glede na navedeno vlagateljev očitek ni utemeljen.

Vlagatelj zatrjuje, da so vsi trije partnerji predložili neustrezne podatke o finančni sposobnosti ponudnika, saj so jih predložili za leta 2007, 2008 in 2009, ne pa za leta 2008, 2009 in 2010.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v drugi alinei točke 4(E)(e.1) (str. 8 razpisne dokumentacije) določil:
"Da ima ponudnik povprečni letni promet v zadnjih treh letih (3), oziroma v kolikor posluje krajši čas, povprečni letni promet od ustanovitve, v višini 75% ponudbene vrednosti."

Kot dokazilo je naročnik zahteval izpolnitev obrazca Poročilo o finančnem stanju ponudnika (obrazec št. 11; str. 87 razpisne dokumentacije).

Iz pogoja ni razvidno, da se tri leta štejejo od roka za odpiranje ponudb. Vendar tudi v primeru, če bi bilo treba rok šteti na način, kot ga zatrjuje vlagatelj, ni mogoče spregledati dejstva, da je bil prvotni rok za predložitev (in s tem tudi za odpiranje) ponudb v letu 2010, v istem letu pa je bil tudi drugi rok za predložitev (in s tem tudi za odpiranje) ponudb, zaradi česar glede na možnost predložitve dokazil, ki so bila pripravljena že za pretekle roke za predložitev ponudbe, navedba podatkov za leta 2007, 2008 in 2009 ne odstopa na način, ki bi bil neskladen z naročnikovimi zahtevami. Zato Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevemu očitku.

Vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na bančno garancijo.

Do očitka, da je bila bančna garancija izdana na podružnico, se je Državna revizijska komisija že opredelila in se ne ponavlja.

Vlagatelj navaja, da je vsebina bančne garancije "popolnoma drugačna" od vzorca iz obrazca št. 13 in je pogojna, čeprav je naročnik zahteval brezpogojno garancijo.

Naročnik je v točki 4(I) (str. 12 razpisne dokumentacije) določil:
"Ponudnik mora predložiti originalno brezpogojno garancijo banke za resnost ponudbe v višini 10% od bruto vrednosti (z DDV) svoje ponudbe, z veljavnostjo najmanj do izročitve bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti oz. najmanj do 23.2.2011.
(Razpisni obrazec št. 13)
V primeru skupnega nastopa mora biti garancija izdana na ime vodilnega partnerja skupnega nastopa."

Državna revizijska komisija je vpogledala v vzorec bančne garancije določil v obrazcu št. 13 (str. 96 razpisne dokumentacije) in ugotovila, da vsebuje klavzulo o brezpogojnem plačilu:
"Zavezujemo se, da bomo v 15 (petnajstih) dneh po prejemu naročnikovega prvega pisnega zahtevka brezpogojno plačali naročniku zgoraj navedeni znesek, če v svojem zahtevku navede, da mu zahtevani znesek pripada zaradi izpolnitve enega ali več zgoraj navedenih primerov in navede, za kateri primer ali primere gre."

Primere, na katere se sklicuje klavzula o brezpogojnem plačilu, je naročnik v obrazcu št. 13 (str. 96 razpisne dokumentacije) naštel v treh alineah, pri čemer sta pod tretjo alineo navedena dva primera.

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil bančno garancijo, izdano 10. 3. 2011, in spremembo št. 1 z dne 22. 6. 2011 o spremembi roka zapadlosti bančne garancije.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je bančno garancijo izdala banka s sedežem v Nemčiji, v bančni garanciji pa je med drugim navedena tudi klavzula "Za garancijo velja slovensko pravo." Slednje pa pomeni, da se za razlago bančne garancije uporablja slovenska zakonodaja.

Zahtevo o brezpogojnosti bančne garancije je treba razlagati v okviru 1087. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (Uradni list SFRJ, št. 29/78 s spr.; v nadaljevanju: ZOR) v zvezi z drugim odstavkom 1061. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spr.). V prvem odstavku 1087. člena ZOR je določeno, da, če bančna garancija vsebuje klavzulo "brez ugovora", "na prvi poziv" ali besede z enakim pomenom, banka ne more uveljavljati proti upravičencu ugovorov, ki jih naročitelj kot dolžnik lahko uveljavlja proti njemu iz zavarovane obveznosti. Iz tega je razvidno, da se brezpogojnost bančne garancije nanaša na nemožnost banke, da ob naročnikovem unovčenju bančne garancije uveljavlja ugovore, ki bi jih lahko ponudnik sicer lahko uveljavljal zoper naročnika iz razmerja, ki ga ima z njim.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj napačno prepisal vsebino spornega dela predložene bančne garancije, saj v njej ni zapisano, da "mora biti izkazano, da je naročnik bančne garancije (ponudnik) kršil obveznosti zadevne pogodbe", temveč je zapisano, da mora naročnik v pisnem zahtevku za unovčitev navesti, da je ponudnik "kršil obveznost(i) iz zadevne pogodbe". Naročniku torej ni treba dokazovati kršenja ponudnikovih obveznosti, pač pa mora v zahtevku za unovčitev bančne garancije le navesti, da je do kršitve prišlo. Slednja zahteva poleg zahtev, da naročnik navede, 1. "za kakšno vrsto kršitve pogodbe gre" in 2. "da je(so) obveznost(-i), ki jih je kršil naročnik (tj. ponudnik, ki je naročnik bančne garancije; opomba Državne revizijske komisije), zavarovane s pričujočo garancijo in ste na podlagi tega upravičeni zahtevati plačilo do višine vašega zahtevka", niso ugovori iz razmerja med ponudnikom in naročnikom, zaradi česar ni mogoče zaključiti, da banka pogojuje izplačilo garantiranega zneska. Državna revizijska komisija dodaja, da navedene klavzule določajo, da mora naročnik banko seznaniti s tem, da je upravičen zahtevati garantirani znesek, vlagatelj pa sicer ni izkazal, da bi te klavzule odstopale od klavzul, ki jih je naročnik določil v obrazcu št. 13, in sicer v delu klavzule o brezpogojnem plačilu, kjer je navedel: če v svojem zahtevku navede, da mu zahtevani znesek pripada zaradi izpolnitve enega ali več zgoraj navedenih primerov in navede, za kateri primer ali primere gre".

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v točki 2.(6) razpisne dokumentacije (str. 4) zapisal: "Razpisne dokumentacije ponudniku ni dovoljeno kakorkoli spreminjati in/ali dopolnjevati", vendar je treba ugotoviti, da se s tem, ko je izbrani ponudnik predložil sporno bančno garancijo, odpira vprašanje, ali je ta skladna z zahtevami razpisne dokumentacije. Naročnik je namreč tisti, ki pripravi razpisno dokumentacijo (prim. 71. člen ZJN-2), zato je navedeno določbo razpisne dokumentacije mogoče tolmačiti, da naročnik ponudnikom onemogoča vsebinske posege v svoje zahteve in da ti ne morejo pričakovati, da bodo izpolnili npr. milejše pogoje, kot so tisti, ki jih je določil naročnik, ali da bi naročniku npr. postavljali pogoje (npr. v osnutku pogodbe), ki jih razpisna dokumentacija ne vsebuje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že na prvi pogled mogoče zaznati, da se bančna garancija za resnost ponudbe razlikuje od vzorca iz obrazca št. 13. Vendar Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da vlagatelj, razen glede spornosti brezpogojnosti navedene bančne garancije, o čemer se je Državna revizijska komisija že opredelila, ne zatrjuje, da bi bila bančna garancija za resnost ponudbe v kakšnem drugem vsebinskem elementu neskladna z naročnikovimi zahtevami. Zato Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da vlagatelj utemeljeno očita naročniku, da je upošteval sporno bančno garancijo za resnost ponudbe.

Vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na bančno izjavo za izdajo bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti ter vzorec bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti.

Vlagatelj navaja, da predložena bančna izjava za izdajo bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti po vsebini bistveno odstopa od vsebine obrazca št. 14 in je pogojevana, banka pa je tudi spremenila obrazec št. 14a glede prenosljivosti bančne garancije.

Naročnik je v točki 4(J) (str. 12 razpisne dokumentacije) določil:
"Originalna izjava banke, da bo izdala garancijo za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti (razpisni obrazec št. 14) v višini 10 % pogodbene vrednosti z DDV. Bančno garancijo za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, bo izbrani izvajalec predložil v 10 dneh po podpisu pogodbe, z veljavnostjo še najmanj 60 dni po izteku pogodbenega roka.

Izjava mora biti v skladu z razpisnim obrazcem št. 14a.
Izjava ne sme biti pogojevana!

V primeru skupnega nastopa mora biti izjava izdana na ime vodilnega partnerja skupnega nastopa.

Garancija za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, ki jo mora dati uspešni ponudnik, mora biti izdana bodisi:
â"˘ od prvovrstne banke v državi naročnika,
â"˘ od prvovrstne tuje banke, preko korespondenčne banke v državi naročnika.
Tujo banko, ki bo izdala garancijo, mora predhodno potrditi naročnik.

Kadar je kot najugodnejša izbrana skupna ponudba skupine izvajalcev, mora biti garancija za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti izdana na ime podjetja vodilnega partnerja v skupini izvajalcev."

Državna revizijska komisija je vpogledala v vzorec bančne za izdajo bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti (obrazec št. 14; str. 97 razpisne dokumentacije) in ugotovila, da je naročnik določil njeno vsebino:
"Izjavljamo, da bomo v primeru, če bo ponudnik _ izbran kot najugodnejši izvajalec na javnem razpisu za predmet javnega naročila Izdelava idejnega projekta (IdP) in predinvesticijske zasnove (PIZ) za gradnjo II. tira Maribor - šentilj - d.m. in nadgradnjo obstoječega tira, ponudniku v 10-tih dneh po sklenitvi pogodbe izdali bančno garancijo za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10 % od celotne vrednosti pogodbe z DDV, z veljavnostjo še najmanj 60 dni po izteku pogodbenega roka za izvedbo storitev."

Naročnik je v obrazcu št. 14a (str. 98 razpisne dokumentacije) pripravil vzorec bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, pri čemer je ena izmed klavzul neprenosljivost garancije ("Ta garancija ni prenosljiva.").

Primere, na katere se sklicuje klavzula o brezpogojnem plačilu, je naročnik v obrazcu št. 13 (str. 96 razpisne dokumentacije) naštel v treh alineah, pri čemer sta pod tretjo alineo navedena dva primera.

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil bančno izjavo ("Izjava o pripravljenosti") z dne 10. 3. 2011 skupaj s prilogo "Osnutek k naši izjavi o pripravljenosti", ki se nanaša na "Garancijo za izpolnitev obveznosti", ter spremembo št. 1 z dne 22. 6. 2011 in spremembo št. 2 z dne 24. 8. 2011.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predhodno navedene bančne dokumente izdala banka s sedežem v Nemčiji in da je v prilogi "Osnutek k naši izjavi o pripravljenosti", ki se nanaša na "Garancijo za izpolnitev obveznosti" med drugim navedena klavzula "Za garancijo velja slovensko pravo." Slednje pa pomeni, da bi se za razlago bančne garancije uporabljala slovenska zakonodaja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je tako v bančni izjavi ("Izjava o pripravljenosti") z dne 10. 3. 2011 kot v prilogi "Osnutek k naši izjavi o pripravljenosti", ki se nanaša na "Garancijo za izpolnitev obveznosti", zapisana klavzula "Garancija je prenosljiva samo ob našem pisnem soglasju.". Iz te klavzule je mogoče razbrati, da bi bila izdana bančna garancija prenosljiva le v primeru, če bi banka kot garant dala pisno soglasje, sicer pa a contrario ta bančna garancija ni prenosljiva. Prenosljivost je pravica upravičenca bančne garancije, torej naročnika (zadeva št. 018-218/2011). Če bi naročnik od banke kot garanta ne zahteval pisnega soglasja za prenos bančne garancije, bi bila ta bančna garancija neprenosljiva. Prenosljivost je torej v tem primeru v celoti odvisna od volje naročnika. Zato Državna revizijska komisija ne more slediti vlagatelju, ki zatrjuje, da je izbrani ponudnik oziroma njegova banka ravnala "v direktnem nasprotju z določbo obrazca št. 14 a". Vsebinsko je namreč prenosljivost bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti temeljno odvisna od tega, ali bo naročnik banko kot garanta sploh zaprosil za pisno soglasje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že na prvi pogled mogoče zaznati, da se bančna izjava ("Izjava o pripravljenosti") z dne 10. 3. 2011 razlikuje od vzorca iz obrazca št. 14. V tej bančni izjavi je med drugim navedeno, kot to opozarja vlagatelj, "pričujoča izjava preneha veljati z dnem 20. junija 2011 [â??]". Iz spremembe št. 1 z dne 22. 6. 2011 in spremembe št. 2 z dne 24. 8. 2011 je razvidno, da je banka na zahtevo vodilnega partnerja spreminjala ta datum, saj se je sprva spremenil na 20. 9. 2011, nato pa na 7. 12. 2011. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik v obrazcu št. 14 "ni predvidel časovne omejitve za to izjavo" (peta zaporedna stran zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je vodilni partner banko dvakrat zaprosil za spremembo roka zapadlosti, čemur je banka tudi ugodila, vendar ni mogoče spregledati, da je naročnik v točki 4(J) (str. 12 razpisne dokumentacije) zapisal opozorilo, da izjava ne sme biti pogojevana. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil časovno omejeno bančno izjavo za izdajo bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti. Časovno omejitev pa je treba, tako kot zatrjuje vlagatelj, šteti za pogoj, ki ga točka 4(J) (str. 12 razpisne dokumentacije) ne dovoljuje. Državna revizijska komisija zato tudi pritrjuje vlagatelju, da zaradi časovne omejitve vsebina predložene bančne izjave odstopa od vsebine vzorca izjave iz obrazca št. 14.

Glede na navedeno se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da je naročnik kršil ZJN-2, ko je štel, da je ponudba izbranega ponudnika popolna v pomenu iz 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Državni revizijski komisiji se v konkretni zadevi sicer tudi ni treba opredeljevati, ali bi šlo v obravnavanem primeru le za formalno pomanjkljivo ponudbo, ko bi bilo mogoče uporabiti postopek dopolnitve ponudb iz 78. člena ZJN-2 in odpraviti sporno pomanjkljivost, saj je glede na predloženi spremembo št. 1 z dne 22. 6. 2011 in spremembo št. 2 z dne 24. 8. 2011 razvidno, da s tema spremembama, ki sta že predloženi v ponudbo izbranega ponudnika, ni bil namen odpraviti časovno omejitev iz prvotne bančne izjave z dne 10. 3. 2011, temveč določati vedno novo časovno omejitev.

Glede na navedeno, ne da bi obravnavala še druge očitane kršitve, ker to ne bi več vplivalo na končno odločitev, je Državna revizijska komisija zaključila, da je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, zato je zahtevku za revizijo odločila tako, da mu je na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 430-82/2011/29-0024513 z dne 4. 1. 2012.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija napotuje naročnika, da mora v primeru, če na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije oceni, da je mogoče nadaljevati in zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe, ravnati po drugem odstavku 41. člena ZJN-2, lahko pa pregleda (in ne le razvrsti glede na merila) vse pravočasne ponudbe. Pri tem mora naročnik upoštevati, da mora po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 (če je saniranje prejetih ponudb po tem postopku v konkretnem primeru sploh mogoče izvesti) vse ponudbe, ki niso popolne, izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Naročnik mora pri svojih ravnanjih upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2). V primeru, če pa se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJN-2, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 80. člena ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 10.000 eurov in stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese skupaj 960 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 10.960 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov za odvetniško nagrado nad priznanimi, ker jih glede na okoliščine, težavnost primera in obseg storitev ne ocenjuje za potrebne stroške (prim. tretji odstavek 70. člena ZRPJN). Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 10.960 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v dveh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje naročila. Poročilo mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 23. 4. 2012

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova ulica 4, 1000 Ljubljana,
- odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, 1000 Ljubljana,
- IngenieurbĂĽro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH, DĂĽsseldorf, Republika Nemčija, IngenieurbĂĽro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH, Podružnica v Ljubljani, Linhartova cesta 11a, 1000 Ljubljana,
- Protech gradnje, d. o. o., Maistrova ulica 33, 3000 Celje,
- Univerza v Ljubljani, Fakulteta za gradbeništvo in geodezijo, Jamova cesta 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.