018-123/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-123/2012-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Nakup določenih zdravil", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe MEDIS, farmacevtska družba, d.o.o., Brnčičeva ulica 1, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 5. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se delno razveljavi razpisna dokumentacija postopka javnega naročanja "Nakup določenih zdravil", in sicer v naslednjih delih:

- določba 8.5 točke 8. člena (Kriteriji za podpis okvirnega sporazuma) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, na strani 11 razpisne dokumentacije, ki se glasi: "Ponudniki kot podpisniki okvirnega sporazuma ne bodo smeli pri posameznih naročilih za določena 6-mesečna časovna obdobja konkurirati z nižjimi popusti, kot so jih ponudili v odprtem postopku v posameznih postavkah predračuna za izbor, po merilu najnižja ponudbena cena na sklop, za uvrstitev med stranke okvirnega sporazuma.";
- določba 8.6 točke 8. člena (Kriteriji za podpis okvirnega sporazuma) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, na strani 11 razpisne dokumentacije, ki se glasi: "Poleg opredeljenih vrst blaga v razpisni dokumentaciji bodo naročniki, pooblastitelji od ponudnikov, podpisnikov okvirnega sporazuma, lahko naročali tudi druga zdravila iz predloženih ponudb posameznih ponudnikov, kot strank okvirnega sporazuma, in sicer do višine maksimalno 20 % okvirno določene vrednosti pogodbe, oziroma posameznega sklopa, opredeljenega v okvirnem sporazumu.";
- določba drugega odstavka 2. točke Navodila za izpolnjevanje predračuna za sklenitev okvirnega sporazuma, na strani 33 razpisne dokumentacije, ki se glasi: "Opozorilo ! Ponudbe razpisanih zdravil, ki bodo presegale katerokoli od zgoraj navedenih veljavnih cen brez DDV, bodo v zvezi s ponudbami za sklenitev okvirnega sporazuma izločene iz nadaljnjega postopka !";
- določba tretje alineje 2. točke 5. člena okvirnega sporazuma (Obveze strank), na strani 55 razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik ponudnike obvezal, da bodo omogočali ustrezen nadzor naročniku;

ter vsi tisti deli razpisne dokumentacije, ki se na določbe iz navedenih alinej sklicujejo ali ponavljajo njihovo vsebino. V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 1.500,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Nakup določenih zdravil", v delu, ki je bil razveljavljen s to odločitvijo Državne revizijske komisije.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Nakup določenih zdravil". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 19. 10. 2011, pod št. objave JN11982/2011 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 22. 10. 2011, pod št. objave 2011/S 204-332247.

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 14. 2. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev določenih delov razpisne dokumentacije.

Vlagatelj kot nezakonito izpostavlja določbo iz točke 8.5 razpisne dokumentacije, da ponudniki kot podpisniki okvirnega sporazuma ne bodo smeli pri posameznih naročilih za določen 6-mesečna časovna obdobja konkurirati z nižjimi popusti, kot so jih ponudili v odprtem postopku. Vlagatelj poudarja, da vsak ponudnik oblikuje popust na podlagi ocene tržnih, ekonomskih, poslovnih in ostalih okoliščin, zato je v nasprotju s prakso in običaji, da se ponudnika zaveže, da mora, ne glede na morebitne spremembe na trgu, v poslovnem procesu ali v poslovanju naročnika, v obdobju veljavnosti okvirnega sporazuma 48 mesecev, ohraniti minimalni nivo popusta. Vsakokratno odpiranje konkurence po mnenju vlagatelja pomeni obliko konkuriranja usposobljenih kandidatov, katerih cilj je pridobitev posla na način, da med seboj tekmujejo v podaji najnižje cene za zahtevane artikle. Sporno omejevanje zato ni povezano z namenom ponovnega konkuriranja ter pomeni nesorazmerno zahtevo naročnika in nedopustno poseganje v svobodno gospodarsko pobudo ponudnikov. Dejstvo namreč je, da proizvajalci zdravil svojo ceno vežejo na tržne razmere, ki se v obdobju štirih let lahko bistveno spremenijo. Cene zdravil so že omejene s predpisi, zaradi česar dodatno omejevanje cen oziroma popustov, po mnenju vlagatelja ni dopustno.

Vlagatelj dalje izpodbija določbo iz točke 8.6 razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil, da bodo lahko posamezni naročnik, poleg opredeljenih vrst blaga v razpisni dokumentaciji, naročali tudi druga zdravila iz predloženih ponudb posameznih ponudnikov, kot strank okvirnega sporazuma, do višine maksimalno 20 % okvirno določene vrednosti pogodbe oziroma posameznega sklopa. Vlagatelj navaja, da iz navedene določbe ni jasno, katere vrste drugih zdravil naj bi naročnik dodatno naročal, na katero osnovo bo naročnik vezal izračun 20 % vrednost, iz kje izvirajo zahteve naročnika glede drugih zdravil in kakšni bodo pogoji ter merila za izbiro najugodnejšega ponudnika za ta zdravila. Takšna določba je po mnenju vlagatelja nepregledna in dopušča možnosti za arbitrarnost in zlorabe, saj naročnik od ponudnikov zahteva zgolj podajo cene oziroma popuste za zdravila, ki jih je naročnik sam opredelil v razpisni dokumentaciji, od ponudnikov pa ne zahteva, da predložijo cenik, prospekte ali druge oblike prodajnega programa izven okvira zahtevanih specifikacij. Sporna določba po navedbah vlagatelja nasprotuje tudi tretjemu in četrtemu odstavku 32. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj dopušča možnost naknadnega bistvenega spreminjanja pogojev sklenjenega okvirnega sporazuma. Realizacija takšnega naročanja drugih zdravil bo namreč v kasnejši fazi terjala opredelitev bistvenih elementov, na podlagi katerih bo naročanje sploh možno (navedbo vrste in tipa drugih zdravil, način izbora najugodnejšega ponudnika, ocenjeno vrednost itd.). Tudi zgolj na podlagi odgovora naročnika št. 67, da bo na navedeni osnovi moč kupovati originatorje, po mnenju vlagatelja, ni zadostno za nedvoumno identifikacijo zdravil, ki naj bi bila predmet naročanja v okviru drugih zdravil. Dejstvo, da lahko naročnik 20 % okvirne določene vrednosti pogodbe oziroma sklopa, naroča praktično izven sklenjenih bistvenih sestavnih delov okvirnega sporazuma, pomeni bistveno kršitev načela transparentnosti javnega naročanja, pri čemer je pomemben tudi vidik nadzora tega dela naročil in pravnih podlag, ki naj bi jih naročnik uporabil za navedene nabave. Vlagatelj ob tem izraža utemeljen sum, da naročnik za te dodatne nabave ni upošteval 14. člena ZJN-2 in 2. točke šestega odstavka 29. člena ZJN-2.

Vlagatelj kot nezakonito izpostavlja tudi zahtevo naročnika na strani 33 razpisne dokumentacije, skladno s katero ponudbena cena zdravila s popustom ne sme presegati najnižje ponujene cene zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v kateremkoli zdravstvenem zavodu v Republiki Sloveniji v letu 2011 na podlagi izvedenega javnega naročila. Vlagatelj se strinja, da predpisi omejujejo najvišjo ceno zdravila, vendar pa se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z zakonom. Vlagatelj izpostavlja stališče Državne revizijske komisije, da zaveza ponudnikov, da za posamezno zdravilo ponudijo najnižjo ceno, ki jo je ponudnik ponudil sam ali kot konkurenčni ponudnik v drugih postopkih javnega naročanja, nasprotuje pravici do svobodne gospodarske pobude in načelu konkurenčnosti. Vlagatelj še opozarja, da naročnik v tem delu, kot sankcijo za preseganje ponudbene cene za eno postavko, predvideva izločitev ponudnika iz postopka javnega naročanja, kar je po prepričanju vlagatelja nesorazmerno in v nasprotju z institutom okvirnega sporazuma, naročnik pa za takšno sankcijo nima nobene pravne podlage. Primarni namen sklenitve okvirnega sporazuma je usposobitev ponudnikov in kasnejše konkuriranje s podajo ponudbene cene, zato je povsem nesorazmerno, da so ponudniki za preseganje ponudbene cene v zgolj eni, od mnogih, postavk sankcionirani z izločitvijo iz nadaljnjega postopka za vse ostale postavke.

Vlagatelj opozarja tudi na nejasnost merila za izbor najugodnejšega ponudnika v nadaljnjih odpiranjih konkurence, v 10. točki Dodatka k navodilom ponudnikom, ki določa, da je merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za posamezen sklop po pogodbah, za vsako posamezno 6-mesečno obdobje, najnižja ponudbena cena posameznega zdravila, ki predstavlja posamezni sklop. Ker v navedeni določbi nikjer ni naveden popust, ki je edini element razlikovanja med ponudbenimi cenami, aplikacija, ki je podlaga za vnos ponudbenih cen, pa ne omogoča sprememb cen, vlagatelj meni, da bo naročnik sklenil okvirne sporazume s šestimi ponudniki, ki bodo podali cenovno enake ponudbe, nato pa bo moral izvesti žrebanja. V fazi realizacije izvedbe naročila zato lahko pride do situacije, ko bo izbran ponudnik, ki je ponudil najnižji popust oziroma najdražji produkt, kar je v nasprotju z načelom gospodarnosti ter transparentnosti javnega naročanja, saj ponudniki ne bodo izbrani na pregleden način, kršeno pa bo tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj naročnik ustvarja okoliščine, ki pomenijo negativno diskriminacijo ponudnikov, saj bo ponudnik z višjim popustom, ki bi moral biti v boljšem položaju, v povsem enakem položaju, kot ponudnik z nižjim popustom. Zaradi manjka opredelitve popusta v okviru merila in nekonsistentnosti urejanja ponudbene cene (zaklenjena aplikacija) razpisna dokumentacija po prepričanju vlagatelja ne zagotavlja primerljivosti ponudb.

Vlagatelj dalje opozarja na neusklajenost določil okvirnega sporazuma in pogodbe. Naročnik je namreč v odgovoru št. 22 črtal besedilo 10. člena okvirnega sporazuma, ki je opredeljevalo zavezanost naročnika k spoštovanju načela gospodarnosti. Vezano na navedeno je naročnik v odgovoru št. 31 in št. 50 opravil več sprememb razpisne dokumentacije, na način, da je črtal določbe okvirnega sporazuma, ki so se navezovale na izbrisano določbo. Vlagatelj po pregledu dopolnjene razpisne dokumentacije ugotavlja, da naročnik razpisne dokumentacije ni uskladil, saj je v poglavju IX. Obveznosti naročnika mogoče razbrati, da se še vedno sklicuje na črtano določbo drugega odstavka 3. člena okvirnega sporazuma. Navedena nekonsistentnost je po mnenju vlagatelja bistvenega pomena, saj bo, ob upoštevanju tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, izbrani ponudnik z naročnikom primoran skleniti pogodbo, ki je v nasprotju s sklenjenim okvirnim sporazumom, to pa lahko vodi v konflikte pri izvedbi naročila.

Vlagatelj še navaja, da je okvirni sporazum nedoločen v okviru drugega odstavka 5. člena, kjer se ponudniki obvezujejo, da bodo naročniku omogočali ustrezen nadzor. Navedena obveznost po mnenju vlagatelja ne podaja zadostne opredelitve (kakšen je časovni obseg nadzora, kaj lahko naročnik nadzoruje, na kateri proces se nadzor nanaša, kakšne so obveznosti ponudnika v smislu omogočanja tega nadzora itd.). Ker je način nadzora lahko povezan z dodatnimi stroški ponudnika (kolikor se npr. zahteva prisotnost predstavnika ponudnika, priprava poročil, zagotavljanje dodatnih prostorov za naročnik itd.), je po mnenju vlagatelja s sporno določbo onemogočeno pravilno vrednotenje predmeta javnega naročila, to pa v končni posledici onemogoča podajo ponudbe.

Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 3. 2012 vložil predlog za začetek revizijskega postopka.

Naročnik je z vlogami z dne 13. 4. 2012 in 23. 4. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku, v katero je pri odločanju o zahtevku za revizijo, v dokazne namene, vpogledala Državna revizijska komisija.

Državna revizijska komisija je najprej preverila, ali so izpolnjeni zakonski pogoji za odločanje o zahtevku za revizijo, na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN, saj je vlagatelj z vlogo z dne 19. 3. 2012 pri naročniku in Državni revizijski komisiji vložil predlog za začetek revizijskega postopka, ker naj ne bi prejel odločitve naročnika o zahtevku za revizijo v 20 delovnih dneh od dne, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo.

Kadar se zahtevek za revizijo nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, mora naročnik odločitev o zahtevku za revizijo sprejeti in jo posredovati vlagatelju v osmih delovnih dneh od prejema popolnega zahtevka za revizijo (tretji odstavek 28. člena ZPVPJN). Če vlagatelj v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, lahko začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka, kopijo predloga pa posredovati Državni revizijski komisiji in ministrstvu, pristojnemu za finance. Vlagatelj se mora v predlogu sklicevati na molk naročnika v predrevizijskem postopku (četrti odstavek 28. člena ZPVPJN).

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik zahtevek za revizijo vlagatelja prejel dne 15. 2. 2012 (vložen je bil dne 14. 2. 2012, priporočeno po pošti). Ker iz zahtevka za revizijo ne izhaja, da ne bi bil popoln, oziroma da ne bi vseboval vseh obveznih sestavin iz 15. člena ZPVPJN, je treba šteti, da je naročnik popoln zahtevek za revizijo prejel dne 15. 2. 2012.

Določbe ZPVPJN ne urejajo vprašanj, povezanih s pravili o štetju rokov, zato je glede slednjih vprašanj, na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN, potrebno uporabiti določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP). V drugem odstavku 111. člena ZPP je določeno, da če je rok določen po dnevih, se ne všteje dan vročitve ali sporočitve oziroma dan dogodka, od katerega je treba šteti rok, temveč se vzame za začetek roka prvi naslednji dan. V četrtem odstavku 111. člena ZPP pa je določeno, da če je zadnji dan roka sobota, nedelja, praznik ali drug dela prost dan, ki ga določa zakon o praznikih, se izteče rok s pretekom prvega prihodnjega delavnika.

Ob upoštevanju dejstva, da je naročnik prejel popolni zahtevek za revizijo dne 15. 2. 2012, je rok 20 delovnih dni za prejem odločitve naročnika o zahtevku za revizijo začel teči naslednji dan po vročitvi, torej 16. 2. 2012 in se je iztekel dne 14. 3. 2012. Ker naročnik odločitve o zahtevku za revizijo ni sprejel do poteka navedenega roka, niti je ni sprejel kasneje, vlagatelj pa je pravočasno (v roku 25 delovnih dni od dneva, ko je naročnik prejel popolni zahtevek za revizijo), dne 19. 3. 2012, vložil predlog za začetek revizijskega postopka, Državna revizijska komisija zaključuje, da so izpolnjeni zakonski pogoji za odločanje o zahtevku za revizijo v revizijskem postopku, na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je naročnik razpisno dokumentacijo (objavljeno na portalu javnih naročil dne 28. 12. 2011, pod št. objave JN14797/2011), katere vsebina je v določenih delih predmet spora v tem revizijskem postopku, po vložitvi zahtevka za revizijo spremenil (nov čistopis razpisne dokumentacije je bil objavljen na portalu javnih naročil dne 3. 4. 2012, pod št. objave JN3684/2012, čistopis obrazcev pa dne 11. 4. 2012, pod št. objave JN3984/2012). Navedeno v obravnavanem primeru praviloma ne bi vplivalo na presojo zatrjevanih kršitev v zahtevku za revizijo, saj se v postopku pravnega varstva, skladno z določili ZPVPJN, presoja zakonitost ravnanja naročnika do trenutka vložitve zahtevka za revizijo. Ker pa je naročnik s spremembo razpisne dokumentacijo črtal tudi dele razpisne dokumentacije, ki so predmet spora med strankama, in ker naročnik o zahtevku za revizijo ni odločil (in se ni izjasnil o navedbah vlagatelja), Državna revizijska komisija ocenjuje, da je pri odločitvi o utemeljenosti zahtevka za revizijo treba upoštevati tudi to ravnanje naročnika.


Naročnik je tako z navedeno spremembo razpisne dokumentacije črtal določbo tretje alineje 2. točke Navodila za izpolnjevanje predračuna za sklenitev okvirnega sporazuma, s katero je naročnik zahteval, da ponudbena cena zdravila s popustom ne sme presegati najnižje ponudbene cene zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v kateremkoli javnem zdravstvenem zavodu v Republiki Sloveniji v letu 2011, na podlagi izvedenega javnega naročila, kar je vlagatelj izpodbijal v okviru 3. točke zahtevka za revizijo. Naročnik je namesto sporne zahteve v razpisni dokumentaciji (na strani 37) navedel le, da je zaradi lažje orientacije ponudnikov pri pripravi ponudbe objavil tudi seznam najnižjih ponudbenih cen zdravil, ki so jih po podatkih javnih zdravstvenih zavodov ponudniki dosegli v kateremkoli javnem zdravstvenem zavodu v Republiki Sloveniji v letu 2011, na podlagi predhodno izvedenega javnega naročila in ki jih ponudniki v svojih ponudbah prav tako naj ne bi presegali (neupoštevanje te želje pooblaščenega naročnika ni razlog za izločitev katerekoli veljavne ponudbe).

Prav tako je naročnik s spremembo razpisne dokumentacije uskladil določbe pogodbe z določbami okvirnega sporazuma s tem, ko je v pogodbi, v poglavju IX. Obveznosti naročnika, črtal sklicevanje na določbo drugega odstavka 3. člena okvirnega sporazuma (spoštovanje principa gospodarnosti), na kar je vlagatelj opozoril v 5. točki zahtevka za revizijo.

Ker je naročnik iz razpisne dokumentacije črtal določbe, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija kot nezakonite in predlaga njihovo razveljavitev, Državna revizijska komisija ocenjuje, da je treba šteti, da je naročnik zahtevku za revizijo oziroma v njem postavljenem (pravovarstvenem predlogu) v tem delu dejansko ugodil. Posledično temu vsebinska presoja zakonitosti navedenih (že razveljavljenih) določb v revizijskem postopku ni potrebna, saj je naročnik že sam saniral zatrjevane kršitve in zato med strankama v tem delu ni več spora. Vlagatelju je namreč tekom postopka pravnega varstva odpadel pravni interes za obravnavo navedenih kršitev, kar gre ugotoviti tudi ob upoštevanju 274. in 343. člena ZPP. Navedeni določbi se nanašata na situacijo, ko tožba (pritožba) ni dovoljena in jo je potrebno zavreči, ker tožnik (pritožnik) nima pravne koristi za tožbo, oziroma pravnega interesa za pritožbo. Vsakdo, ki zahteva varstvo svojih pravic in pravnih koristi v postopku pravnega varstva, mora zato ves čas postopka izkazovati pravni interes oziroma pravovarstveno potrebo, kar pomeni, da mora kot verjetno izkazati, da bo ugoditev njegovi zahtevi pomenila zanj določeno pravno korist, ki je brez tega ne bi mogel doseči, oziroma da bi si v primeru ugoditve zahtevku izboljšal svoj pravni položaj.

Državna revizijska komisija zato zatrjevanih kršitev v tem delu zahtevka za revizijo ni vsebinsko presojala, saj odločitev Državne revizijske komisije ne bi mogla (več) vplivati oziroma izboljšati pravni položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija ob tem naročnika opozarja, da je sicer njegova zakonska dolžnost o zahtevku za revizijo odločiti (28. člen ZPVPJN), odločitev o zahtevku za revizijo pa vlagatelju tudi posredovati, česar naročnik, ko že ugotovljeno, v konkretnem primeru ni storil. Saniranje zatrjevanih kršitev na način, da naročnik v postopku javnega naročanja, po vloženem zahtevku za revizijo, razveljavi sporne določbe, ne da bi predhodno odločil o zahtevku za revizijo, oziroma da bi se postopek pravnega varstva pravnomočno zaključil, zato, po mnenju Državne revizijske komisije, ni primeren način reševanja spora med strankama, vsekakor pa tovrstno ravnanje naročnika v ničemer ne razbremeni zakonskih dolžnosti (sprejema in posredovanje odločitve o zahtevku za revizijo vlagatelju). Naročnik pa se mora v takšnem primeru zavedati, da nosi stroškovne posledice vloženega zahtevka za revizijo.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k obravnavi zatrjevanih kršitev v 1. točki zahtevka za revizijo, v okviru katerih vlagatelj kot nesorazmerno in nedopustno izpodbija določbo 8.5 točke 8. člena (Kriteriji za podpis okvirnega sporazuma) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila), na strani 11 razpisne dokumentacije, ki se glasi:

"Ponudniki kot podpisniki okvirnega sporazuma ne bodo smeli pri posameznih naročilih za določena 6-mesečna časovna obdobja konkurirati z nižjimi popusti, kot so jih ponudili v odprtem postopku v posameznih postavkah predračuna za izbor, po merilu najnižja ponudbena cena na sklop, za uvrstitev med stranke okvirnega sporazuma."

Iz razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila izhaja, da naročnik na podlagi pooblastil posameznih naročnikov izvaja postopek za oddajo javnega naročila nakupa določenih zdravil, in sicer po odprtem postopku, z namenom sklenitve okvirnega sporazuma. Ponudniki, ki bodo v celoti izpolnjevali zahtevane razpisne pogoje in ki bodo po merilu najnižje ponudbene cene za posamezni sklop s svojimi sprejemljivimi ponudbami, bodo uvrščeni med podpisnike okvirnega sporazuma, za obdobje 48 mesecev, podpisniki okvirnega sporazuma pa bodo nato s posameznimi naročniki sklepali posamezne pogodbe s ponovnim odpiranjem konkurence za obdobja šestih mesecev (Povabilo k oddaji ponudbe, stran 3 razpisne dokumentacije). Kaj predstavlja sklop, je naročnik določil v 8. točki Strokovnih zahtev (stran 36 razpisne dokumentacije). Merila za izbor strank okvirnega sporazuma in ponudnikov v ponovnem odpiranju konkurence je naročnik navedel v Dodatku k navodilom ponudnikom (strani od 18 do 20 razpisne dokumentacije). Merilo za izbor podpisnikov okvirnega sporazuma je šest najnižjih ponudbenih cen posameznega zdravila - ponujena cena posameznega zdravila, kot veljavna cena na dan 1. 12. 2011, zmanjšana za višino popusta v odstotku (%) na veljavno ceno posameznega zdravila (9. točka). Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za posamezen sklop po pogodbah za vsako posamezno 6-mesečno obdobje pa je najnižja ponudbena cena posameznega zdravila, ki predstavlja posamezni sklop (10. točka). Iz pogodbe (točka III. Cene), na strani 61 in 62 razpisne dokumentacije, izhaja, da cena blaga vključuje končno nabavno vrednost blaga z vsemi stroški in ponujene popuste, cene pa niso fiksne za čas trajanja pogodbe, ampak se usklajujejo s trenutno veljavnimi cenami zdravil v skladu z Zakonom o zdravilih (Uradni list RS, št. 31/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZZdr-1), Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št. 45/08; v nadaljevanju: ZZdr-1A) in Pravilnikom o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 102/2010 s sprem.; v nadaljevanju: Pravilnik), ob upoštevanju pogodbeno dogovorjenega popusta, ki ostaja fiksen za celotno obdobje veljavnosti te pogodbe.

Iz navedenih določil izhaja, da bodo ponudniki tako pri izboru strank okvirnega sporazuma, kot tudi pri izboru najugodnejšega ponudnika v ponovnem odpiranju konkurence za posamezno 6-mesečno obdobje, medsebojno konkurirali s popusti, ki jih bodo podali na veljavne cene zdravil, ki jih določajo predpisi. Kot to pravilno ugotavlja vlagatelj, je naročnik s sporno določbo 8.5 točke navodil ponudnike, s katerimi bo sklenil okvirni sporazum za posamezni sklop, pri nadaljnjih konkuriranjih omejil na način, da pri vsakokratni ponujeni ceni ne bodo smeli ponuditi nižjega popusta, kot so ga ponudili v odprtem postopku, ki je bil podlaga za sklenitev okvirnega sporazuma, kar pomeni, da ne bodo smeli ponuditi višje cene, kot so jo podali v odprtem postopku.

Sporna določba predstavlja pogoj, katerega neupoštevanje predstavlja za ponudnika posledico nemožnosti pridobitve javnega naročila v sklopu, za katerega bo konkuriral. V postopku javnega naročanja je praviloma naročnik tisti, ki vnaprej pripravi pogoje, saj je v javnem naročanju, za razliko od klasičnih obligacijsko pravnih razmerjih, poudarjen javni interes, zato naročnik postavi pravila, pod katerimi je pripravljen oddati javno naročilo, ponudnik pa se odloči, ali bo ta pravila sprejel in sodeloval s predložitvijo ponudbe. Vendar pa je v javnem naročanju treba upoštevati in varovati tudi interese ponudnikov, kar izhaja iz številnih določb ZJN-2 in temeljnih načel javnega naročanja, še zlasti načela sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Podobno izhaja tudi iz načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), ki naročniku prepoveduje nedopustno omejevati konkurenco med ponudniki in enakopravnega obravnavanja ponudnikov (9. člen ZJN-2), ki naročniku prepoveduje neupravičeno razlikovanje med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov. Tudi s pogodbo o oddaji javnega naročila nastane med strankama civilnopravno obligacijsko razmerje, za katerega velja pravilo o prostem urejanju obligacijskih razmerij, kot to izhaja iz 3. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01 s sprem.; v nadaljevanju: OZ), ki določa, da udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, ne smejo pa jih urejati v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli. Naročnik zato lahko predvidi določene pogoje ali omejitve, ki jih mora ponudnik sprejeti, če želi pridobiti javno naročilo, vendar ti pogoji ne smejo, brez objektivno utemeljenih razlogov (ki jih opravičuje predvsem predmet naročila in s tem povezane objektivne potrebe naročnika) prekomerno (nesorazmerno) posegati v siceršnjo enakopravnost pogodbenih strank, kar je eno temeljnih načel obligacijskega prava.

Postopek določanja najvišjih cen zdravil je normiran, kar pomeni, da je z ZZdr-1 in Pravilnikom limitirana najvišja cena zdravila, ne pa tudi najnižja cena. Poudariti velja, da se cene zdravil, glede na določbo 95. člen ZZdr-1, oblikujejo prosto, po pogojih trga, razen v primerih, določenih z zakonom (najvišja dovoljena cena zdravila, cena zdravila, oblikovana na podlagi 97.a člena (nižja cena od najvišje dovoljene) ter izredna višja dovoljena cena). Oblikovanje ponudbene cene je načeloma prepuščeno svobodi trga in svobodno določanje cen je tudi ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo le trg sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu, seveda z upoštevanjem pravil javnega naročanja in pravil konkurenčnega prava. Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja, kar pomeni, da lahko posamezna družba isti izdelek (ali storitev) ponudi po različnih cenah glede na okoliščine posameznega poslovnega razmerja. S ciljem vzpostavitve konkurenčnosti na relevantnem trgu je zato potrebno ponudnikom omogočiti, da ponudijo najbolj konkurenčno ceno, kot so jo sposobni v določenem trenutku, glede na vsebino konkretnega pravnega razmerja in okoliščine konkretnega pravnega posla (kot npr. dobavljena količina, popust na celotno dobavo, čas in kraj dobave, trgovinske klavzule ipd.). Vse navedeno potrjuje stališče o tem, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz dejstva, da gre za poslovno odločitev ponudnika, v katero praviloma ni mogoče posegati, oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi, ali pa to, glede na okoliščine konkretnega primera, objektivno opravičujejo potrebe naročnika oziroma predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija v konkretnem primeru razume naročnika v tem, da želi s sporno določbo doseči čim nižjo ceno zdravila, saj bo na ta način sledil zlasti načelu gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2). Vendar pa sporna določba, v konkretnem primeru, predstavlja nesorazmeren poseg v pravico ponudnika, da ponudi takšno ceno, kot jo je zmožen podati v določenem trenutku (ob vsakem ponovnem 6-mesečnem odpiranju konkurence), ki nima podlage v predpisih, naročnika pa tudi z ničemer ni izkazal, da za takšno omejitev obstajajo objektivne potrebe, povezane s predmetom javnega naročila. V obravnavanem primeru ne gre prezreti, da se je naročnik odločil za oddajo javnega naročila s sklenitvijo okvirnega sporazuma, katerega ZJN-2 opredeljuje kot sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem časovnem obdobju, zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Pri okvirnih sporazumih gre za posebno tehniko (način) naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v primeru vnaprej predvidljivih nabav v določenem (daljšem) časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje. Ker gre pri okvirnih sporazumih za posebno tehniko naročanja, ki v času veljavnosti sporazuma vzpostavlja poseben režim poslovanja med naročnikom in ponudnikom (ponudniki), zakon določa, da naročnik ne sme uporabljati okvirnih sporazumov neprimerno glede na namen in naravo predmeta naročila ali tako, da bi s tem kršil temeljna načela (tretji odstavek 32. člena ZJN-2).

Naročnik je v konkretnem primeru s sporno (nesorazmerno) določbo vzpostavil položaj, ki bo bistveno otežil (ali celo omejil) ponovno konkuriranje ponudnikov pri oddaji posameznih naročil. Kolikor bodo ponudniki želeli uspešno konkurirati v nadaljnjem 48-mesečnem obdobju, bodo namreč morali podati ne le enak ali višji popust od svojega ponujenega popusta v odprtem postopku, ampak hkrati tudi enak ali višji popust od ponudnika, ki je podal najvišji popust (najnižjo ponujeno ceno) v odprtem postopku (saj tudi ta ponudnik, glede na sporno omejitev ne bo smel podati nižjega popusta). Na takšen način bo naročnik bistveno omejil konkurenco med ponudniki pri pridobitvi posameznega naročila, saj bodo ponudniki pri oblikovanju ponudbene cene odvisni od popusta, ki so ga oblikovali ob upoštevanju tržnih razmer in okoliščin ob sklenitvi okvirnega sporazuma (kar glede na dobo okvirnega sporazuma 48 mesecev lahko pomeni že precej oddaljeno obdobje), hkrati pa tudi od cene konkurenčnega (najugodnejšega) ponudnika v odprtem postopku. Takšna določba zato, po mnenju Državne revizijske komisije, nasprotuje namenu okvirnega sporazuma, ki je v tem, da v ponovnem odpiranju konkurence ponudniki (stranke okvirnega sporazuma) vedno znova medsebojno konkurirajo, na podlagi merila za izbor najugodnejšega ponudnika, ne da bi pri tem bili omejeni s predhodnimi svojimi ponujenimi popusti ali popusti konkurentov.

Državna revizijska komisija glede na vse navedeno zaključuje, da so vlagateljevi revizijski očitki o tem, da sporna določba nedopustno in nesorazmerno omejuje ponudnike pri pridobitvi posameznega naročila v ponovnem odpiranju konkurence, utemeljeni.

Vlagatelj v 2. točki zahtevka za revizijo kot nezakonito in nejasno izpostavlja določbo drugega odstavka 8.6 točke 8. člena (Kriteriji za podpis okvirnega sporazuma) navodil (stran 11 razpisne dokumentacije), v kateri je naročnik predvidel naslednje:

"Poleg opredeljenih vrst blaga v razpisni dokumentaciji bodo naročniki, pooblastitelji od ponudnikov, podpisnikov okvirnega sporazuma, lahko naročali tudi druga zdravila iz predloženih ponudb posameznih ponudnikov, kot strank okvirnega sporazuma, in sicer do višine maksimalno 20 % okvirno določene vrednosti pogodbe, oziroma posameznega sklopa, opredeljenega v okvirnem sporazumu."

Navedena določba se pojavi še v drugih delih razpisne dokumentacije, in sicer v 12. točki Dodatka k navodilom ponudnikom (stran 19 razpisne dokumentacije) ter v 9. točki 1. člena in 5. točki 2. člena okvirnega sporazuma (stran 53 in 55 razpisne dokumentacije), kjer je naročnik tudi nekoliko drugače opredelil višino, in sicer v višini 20 % okvirno določene vrednosti, opredeljene v okvirnem sporazumu, oziroma konkretno v posamezni pogodbi, na razpisano količino posameznega zdravila, učinkovine, oziroma na vsako pogodbeno dogovorjeno vrednost posameznega zdravila, učinkovine.

Vlagatelj v zvezi z navedeno določbo izpostavlja še odgovor naročnika, št. 67, z dne 4. 1. 2012, v katerem je naročnik pojasnil, da navedena določba ne pomeni, da bo naročnik iskal še dodatno ponudbo na prostem trgu, ampak bo imel možnost na osnovi ponudb iste učinkovine, sklopa, do višine vrednosti 20 % posameznega razpisanega zdravila, za posamezno 6-mesečno veljavnost pogodbe, nabaviti zdravilo pri neizbranem ponudniku, ponudniku z višjo ceno, kolikor bo to zahteval utečen sistem zdravljenja posameznih bolnikov in se bodo zdravniki ravno zaradi tega odločali nabaviti isto, vendar dražjo učinkovino.

Naročnik za namen sklenitve okvirnega sporazuma upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze do oddaje naročil, na podlagi tega sporazuma (prvi odstavek 32. člena ZJN-2). Kadar se okvirni sporazum sklene z več ponudniki in v njem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji, mora naročnik posamezna naročila oddati s ponovnim odpiranjem konkurence med strankami okvirnega sporazuma, v skladu s postopkom, ki ga ZJN-2 določa v šestem odstavku 32. člena ZJN-2. Naročnik mora pri tem oddati posamezno naročilo ponudniku, ki je predložil najugodnejšo ponudbo, na podlagi meril za izbor iz določb okvirnega sporazuma, naročnik pa mora pisno obvestiti ponudnike, ki so oddali ponudbo za posamezno naročilo, o svoji odločitvi o oddaji posameznega naročila.

Kot že navedeno, je naročnik predvidel, da se okvirni sporazum sklepa za 48-mesečno obdobje. Naročnik je v okviru 1. člena okvirnega sporazuma (Definicije pojmov), na strani 53 razpisne dokumentacije, vsakokratno odpiranje konkurence opredelil kot povabilo ponudnikom, strankam okvirnega sporazuma, za predložitev ponudb za posamično 6-mesečno pogodbeno obdobje, v odvisnosti od potreb naročnika. Naročniki bodo za, v povabilu k oddaji ponudb navedeno obdobje, sklenili pogodbo z najugodnejšim ponudnikom po merilu najnižja ponudbena cena za sklop (najvišji popust na veljavno ceno). V 8.4. točki 8. člena navodil (stran 11 razpisne dokumentacije) je naročnik določil, da bodo v okviru trajanja okvirnega sporazuma naročniki, pooblastitelji, naročali zdravila pri ponudnikih, podpisnikih okvirnega sporazuma, ki bodo v odprtem postopku v okviru merila najnižja ponudbena cena za posamezni sklop ponudili najnižjo ceno in bodo izpolnjevali pogoje tega razpisa. Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za posamezni sklop po pogodbah, za vsako posamezno šestmesečno obdobje, je najnižja ponudbena cena posameznega zdravila, ki predstavlja posamezni sklop.

Naročnik je torej v razpisni dokumentaciji jasno določil, da bo vsakih šest mesecev odprl konkurenco in podpisnike okvirnega sporazuma pozval k predložitvi ponudb. Naročnik bo najugodnejšega ponudnika izbral na podlagi vnaprej določenega merila najnižje ponudbene cene posameznega zdravila, ki predstavlja posamezni sklop. Iz sporne določbe pa, kljub navedenim pravilom, izhaja, da si je naročnik v obdobju sklenjenega okvirnega sporazuma, ne glede na sklenjene pogodbe o oddaji javnega naročila z najugodnejšim ponudnikom (izbranim po pravilih, pogojih in merilu iz te razpisne dokumentacije), pridržal oddati javno naročilo, oziroma določena zdravila, do določene višine, z drugimi (neizbranimi) ponudniki, s katerimi bo imel sklenjene okvirne sporazume za ta sklop (zdravilo, učinkovino).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v tem, da navedena določba nasprotuje pravilom in temeljnim načelom javnega naročanja, saj naročnik ni opredelil, katere vrste drugih zdravil (in s kakšnimi specifikacijami) naj bi na tak način naročal, na katero (konkretno) osnovo bo vezal izračun 20 % okvirno določene vrednosti (ni navedena točna, ampak le okvirna višina), prav tako pa naročnik ni navedel nobenih pravil in pogojev za izbor najugodnejšega ponudnika za ta zdravila. Navedeno dejansko pomeni, da bo naročnik ta zdravila kupoval mimo vseh postopkovnih pravil javnega naročanja in pravil, ki jih je zapisal v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija sicer ne izključuje možnosti, da imajo posamezni naročniki strokovne podlage oziroma razloge za to, da v določenih primerih potrebujejo specifično (točno določeno) zdravilo (učinkovino). Identifikacija naročnikovih potreb je namreč prvenstveno v domeni vsakega naročnika, ki najbolje pozna svoje delovanje in specifične zahteve, z identifikacijo in opredeljevanjem potreb pa naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Državna revizijska komisija se zato v presojo teh (strokovnih) razlogov v tem revizijskem postopku ne bo spuščala, vendar pa ti razlogi (še) ne izključujejo dolžnosti naročnika, da mora tovrstne (izjemne) primere, ki se v konkretnem primeru izražajo skozi dobavo točno določenih zdravil (učinkovin), ustrezno in vnaprej urediti v razpisni dokumentaciji, saj to ne zahtevajo le zakonska pravila o predhodni izvedbi postopka javnega naročanja za vsako oddajo javnega naročila, ampak tudi dejstvo, da bodo le na takšen način vsi ponudniki pri konkuriranju teh zdravil v enakem položaju. Le na podlagi vnaprej jasno postavljenih (in v primeru merila najugodnejše ponudbe tudi ovrednotenim) meril lahko naročnik v postopku oddaje javnega naročila izbere najugodnejšega ponudnika. Merilo je element za vrednotenje ponudb in predstavlja kriterij, po katerem naročnik odloča, katera ponudba je najugodnejša ponudba. Namen, da se popolne ponudbe vrednotijo na podlagi vnaprej jasno določenih meril, je v zagotavljanju konkurence med ponudniki in zagotavljanju enakopravne obravnave ponudnikov. Le vnaprej poznana pravila presojanja popolnosti ponudb in vrednotenja najugodnejše ponudbe pa omogočajo preglednost postopka izbora najugodnejšega ponudnika ter objektivnost izbora ponudnikov ter na ta način zagotovljeno enakopravno obravnavo ponudnikov.

Naročnik je s sporno določbo dejansko pridržal možnost oddaje javnega naročila izven predhodno (pravnomočno) izvedenega postopka javnega naročanja in brez upoštevanja, da je za to zdravilo že sklenil pogodbo o oddaji javnega naročila za 6-mesečno obdobje z najugodnejšim ponudnikom. Zaradi takšnega ravnanja naročnika je lahko odškodovan tako ponudnik, ki mu je bilo javno naročilo pravnomočno oddano, kot tudi vsi tisti konkurenčni ponudniki, za katere bo naročnik (brez vnaprej opredeljenih kriterijev) presodil, da zdravila pri njih ne bo naročil. Naročnik je zato s sporno določbo, kot to utemeljeno opozarja vlagatelj, odprl možnosti arbitrarnega odločanja, ponudnik, kateremu je javno naročilo na takšen način oddano, pa je, v primerjavi s konkurenčnimi ponudniki, v neupravičeno boljšem položaju. Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da naročnik ni uredil, na kakšen način bo ponudnike obveščal o oddaji naročila za ta zdravila ter kako je z zahtevanimi finančnimi zavarovanji, saj mora izbrani ponudnik naročniku, s katerim sklepa pogodbo, v roku osmih dni po podpisu pogodbe, dostaviti dokument finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti po posamezni pogodbi (točka 18.2 navodil na strani 16 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da je naročnik s sporno določbo ravnal v nasprotju z 32. členom ZJN-2 in vsemi ostalimi določili ZJN-2, ki urejajo postopek izbora ponudnika, ter temeljnim načelom javnega naročanja. Ponudnik mora namreč biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2) in le tako se lahko zagotavlja spoštovanje načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), pa tudi gospodarna in učinkovita porabo javnih sredstev (prvi odstavek 6. člena ZJN-2). S tem povezani revizijski očitki vlagatelja so zato utemeljeni.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala revizijsko navedbo vlagatelja v okviru 3. točke zahtevka za revizijo, s katero je vlagatelj kot nezakonito in nesorazmerno izpodbijal določbo naročnika v drugem odstavku 2. točke Navodila za izpolnjevanje predračuna za sklenitev okvirnega sporazuma (stran 33 razpisne dokumentacije), da bodo ponudbe razpisanih zdravil, ki bodo presegale katerokoli od veljavnih cen brez DDV (glede na spremembo razpisne dokumentacije gre za zadnjo veljavno dogovorjeno ceno z ZZZS (97.a člen ZZdr-1A) ali najvišjo dovoljeno ceno, objavljeno na spletni strani JAZMP), v zvezi s ponudbami za sklenitev okvirnega sporazuma izločene iz nadaljnjega postopka.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je navedeno določbo naročnika mogoče razumeti tudi na način, kot ga ponuja vlagatelj, in sicer, da bo ponudba ponudnika, ki bo ponudil ceno za sklop, ki bo presegla veljavno ceno (ki jo določajo predpisi), izločena iz odprtega postopka za vse sklope in naročnik s tem ponudnikom ne bo sklenil okvirnega sporazuma za vse sklope, na katere se bo prijavil s predloženo ponudbo v odprtem postopku, kar pomeni, da ponudnik ne bo imel več nobene možnosti pridobitve javnega naročila.

ZJN-2 ponudbo, ki je v nasprotju s predpisi (kakršno bi v konkretnem primeru lahko označili ponudbo, ki bi ponujala cene, ki nasprotujejo področnim predpisom), sicer opredeljuje kot nepravilno ponudbo (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), posledično pa kot nepopolno ponudbo (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), katero je naročnik dolžan izločiti skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2. Vendar pa vlagatelj utemeljeno opozarja, da sporna določba pomeni nesorazmerno sankcijo, saj bo ponudnik zaradi preseganja ponudbene cene zgolj v enem sklopu izločen iz nadaljnjega postopka v vseh sklopih. Takšna sankcija naročnika, po oceni Državne revizijske komisije tudi ni skladna z namenom oddaje javnega naročila po sklopih. Kolikor naročnik oceni, da predmet javnega naročila dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila ter se zato odloči, da bo razpisno dokumentacijo oblikoval tako, da je mogoče ponudbo oddati po sklopih (drugi odstavek 6. člena ZJN-2), potem pravne posledice morebitnega neizpolnjevanja pogojev in zahtev v enem sklopu (za katerega ponudnik odda ponudbo) ne morejo vplivati na ugotavljanje popolnosti ponudbe v drugih sklopih (za katere ponudnik prav tako odda ponudbo). V nasprotnem primeru ni mogoče govoriti o ločeni oddaji naročila po sklopih, saj je sklop del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno (31. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija zato pritrjuje vlagateljevim revizijskim očitkom, da sporna določba pomeni nesorazmerno sankcijo, saj ne zagotavlja izvedbe javnega naročanja sorazmerno predmetu javnega naročila in ne sledi namenu oddaje javnega naročila po sklopih in v okvirnem sporazumu, kjer se (v konkretnem primeru kar osemkrat v obdobju 48 mesecev) ponovno odpira konkurenca za posamezna naročila (sklope). Vlagatelj povsem argumentirano nakazuje na možnost nastanka (precejšnje) gospodarske škode ponudniku, ki bo npr. le zaradi napačno (mogoče celo le pomotoma) navedene ponudbene cene pri enem sklopu za celotno obdobje 48 mesecev izločen iz postopka javnega naročanja za dobavo vseh sklopov (zdravil). Zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da je vlagatelj tudi v tem delu uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju s pravili javnega naročanja.

Vlagatelj v 4. točki zahtevka za revizijo opozarja na nejasnost merila za izbor najugodnejšega ponudnika v ponovnih odpiranjih konkurence, ker je naročnik v 10. točki Dodatka k navodilom ponudnika (stran 18 razpisne dokumentacije), določil, da je merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za posamezen sklop po pogodbah za vsako posamezno 6-mesečno obdobje najnižja ponudbena cena posameznega zdravila, ki predstavlja posamezni sklop, ni pa naročnik nikjer navedel popusta, ki je po navedbah vlagatelja edini razlikovalni element med ponudbenimi cenami ponudnikov. Vlagatelj zato meni, da bo naročnik, zaradi cenovno enakih ponudb, moral izvesti postopek žrebanja (katerega je naročnik določil v nadaljevanju iste točke), posledično temu pa bo lahko kot najugodnejši izbran ponudnik, ki je podal najnižji popust oziroma najvišjo ponudbeno ceno.

Kot že navedeno, mora naročnik v primeru, ko sklene okvirni sporazum z več ponudniki in v njem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji, posamezna naročila oddati s ponovnim odpiranjem konkurence med strankami okvirnega sporazuma, pri čemer posamezno naročilo odda ponudniku, ki je predložil najugodnejšo ponudbo, na podlagi meril za izbor iz določb okvirnega sporazuma (šesti odstavek 32. člena ZJN-2).

Naročnik je kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za oddajo posameznega naročila določil najnižjo ceno, kar je jasno zapisal na več mestih razpisne dokumentacije, npr. v izpostavljeni 10. točki Dodatka k navodilom ponudnikom (stran 18 razpisne dokumentacije), v 11. točki navedenega dodatka (stran 19 razpisne dokumentacije), kjer je navedel, da bodo pri izbiri najugodnejšega ponudnika izmed podpisnikov okvirnega sporazuma v okviru sklenjenih 6-mesečnih pogodb uporabljena naslednja merila: najnižja ponudbena cena posameznega zdravila, ne glede na to, ali so ponujeni originatorji ali generiki, v 8. točki 1. člena okvirnega sporazuma (stran 53 razpisne dokumentacije), v kateri je navedel, da bodo naročniki za, v povabilu k oddaji ponudb navedeno obdobje, sklenili pogodbo z najugodnejšim ponudnikom po merilu najnižja ponujena cena za sklop (najvišji popust na veljavno ceno) idr.

Zgolj dejstvo, da naročnik v izpostavljeni 10. točki (v kateri je opisal merilo) ni izrecno določil, da ponudbena cena predstavlja veljavno ceno s podanim popustom ponudnika, po mnenju Državne revizijske komisije ne pomeni, da bodo ponudniki ponudili enake (veljavne) cene, brez popustov, zaradi česar bi naročnik moral izvesti žrebanje. Iz drugih določb razpisne dokumentacije namreč jasno izhaja, kaj predstavlja (vključuje) ponudbena cena ponudnika pri nadaljnjih odpiranjih konkurence. Tako je naročnik v že omenjeni 8. točki 1. člena okvirnega sporazuma (stran 53 razpisne dokumentacije) navedel, da najnižja ponujena cena za sklop predstavlja najvišji popust na veljavno ceno. Dalje je naročnik v III. točki pogodbe (stran 61 in 62 razpisne dokumentacije) navedel, da cena blaga vključuje končno nabavno vrednost blaga z vsemi stroški (kot npr. morebitne trošarine, takse, zavarovanje prevoza, vse davke) in ponujene popuste, cene pa niso fiksne za čas trajanja pogodbe, ampak se usklajujejo v skladu s trenutno veljavnimi cenami zdravila v skladu z ZZdr-1, ZZdr-1 in Pravilnikom, ob upoštevanju pogodbeno dogovorjenega popusta, ki ostaja fiksen za celotno obdobje veljavnosti te pogodbe, popusti, izraženi v odstotnem deležu od trenutno veljavne cene za posamezni sklop so opredeljeni v ponudbenem predračunu za posamezno 6-mesečno veljavnost pogodbe, na podlagi izvedenega povpraševanja naročnika in predložene ponudbe ponudnika, ki je sestavni del te pogodbe.

Že iz navedenih določb razpisne dokumentacije bi, po oceni Državne revizijske komisije, vlagatelju (in ostalim ponudnikom) moralo biti jasno, da ponudniki medsebojno konkurirajo s popustom na veljavno ceno sklopa (učinkovine), saj v nasprotnem primeru odpiranje konkurence ne bi dosegalo namena. Zato ni mogoče slediti vlagatelju v tem, da je naročnik nejasno opisal merilo za izbor najugodnejšega ponudnika v nadaljnjih odpiranjih konkurence, saj je merilo najnižja ponujena cena ponudnika, ki v konkretnem primeru, ob upoštevanju področnih predpisov in zahtev iz razpisne dokumentacije, predstavlja veljavna cena s ponujenim popustom ponudnika. S tem povezane revizijske očitke vlagatelja je zato treba kot neutemeljene zavrniti.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da aplikacija, ki služi kot osnova za pripravo ponudbe, ne dovoljuje sprememb cen, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj te navedbe ne pojasni dovolj (npr. ali v aplikacijo ne more vpisati popusta in kje konkretno v aplikaciji naj bi nastajale težave) in je tudi z ničemer ne dokaže, zato je Državna revizijska komisija ni mogla vsebinsko preizkusiti. Kljub temu Državna revizijska komisija naročnika zgolj napotuje, da preveri, ali so pri vnosu v aplikacijo kakršnekoli težave pri vnosu ponudbene cene oziroma popusta ponudnikov.

Državna revizijska komisija je presodila še revizijske očitke vlagatelja v 6. točki zahtevka za revizijo, da določba tretje alineje 2. točke 5. člena okvirnega sporazuma (Obveze strank), na strani 55 razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik ponudnike obvezal, da bodo omogočali ustrezen nadzor naročniku, ni dovolj določena.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da naročnik ni zadosti opredelil, kaj pomeni navedena obveznost ponudnika, saj naročnik ni opredelil npr. časovnega obsega nadzora, predmeta nadzora ter kakšne so konkretne obveznosti ponudnika pri tem nadzoru (ali mora biti zagotovljen predstavnik ponudnika, ali je treba pripravljati poročilo za naročnika, ali je treba zagotoviti prostore za naročnika ipd.). Vlagatelj utemeljeno izpostavlja, da je navedena obveznost lahko povezana z dodatnimi stroški ponudnika, zaradi česar ponudnik ne more pravilno ovrednotiti predmet javnega naročila.

Po mnenju Državne revizijske komisije takšna nejasna (ohlapna) določba lahko povzroči različno razumevanje s strani različnih ponudnikov, kar se končno lahko odrazi v različnih ponujenih cenah (popustih) in neprimerljivih ponudbah, naročniku pa pušča odprte možnosti pretiranega in nepotrebnega nadzora nad ponudnikom. Takšen nadzor naročnika je sicer običajen pri določenih vrstah pogodb (npr. pri podjemni pogodbi po 622. členu OZ, pri gradbeni pogodbi po 651 členu OZ idr.), ne pa pri pogodbi, kot je konkretna, ki predstavlja tipično prodajno pogodbo, kjer je za naročnika kot kupca pomembno, da prejme dobavljeno blago v dogovorjenem roku, količini in kvaliteti. Državna revizijska zato tudi v tem delu vlagateljeve revizijske očitke ocenjuje kot utemeljene, saj naročnik z ničemer ni izkazal, kakšen nadzor (in tudi zakaj) pričakuje od ponudnikov.

Državna revizijska komisija je, ob ugotovljenih kršitvah naročnika, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila tako, da je delno razveljavila razpisno dokumentacijo postopka predmetnega javnega naročanja, in sicer:

- določbo 8.5 točke 8. člena (Kriteriji za podpis okvirnega sporazuma) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, na strani 11 razpisne dokumentacije, ki se glasi: "Ponudniki kot podpisniki okvirnega sporazuma ne bodo smeli pri posameznih naročilih za določena 6-mesečna časovna obdobja konkurirati z nižjimi popusti, kot so jih ponudili v odprtem postopku v posameznih postavkah predračuna za izbor, po merilu najnižja ponudbena cena na sklop, za uvrstitev med stranke okvirnega sporazuma.";
- določbo 8.6 točke 8. člena (Kriteriji za podpis okvirnega sporazuma) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, na strani 11 razpisne dokumentacije, ki se glasi: "Poleg opredeljenih vrst blaga v razpisni dokumentaciji bodo naročniki, pooblastitelji od ponudnikov, podpisnikov okvirnega sporazuma, lahko naročali tudi druga zdravila iz predloženih ponudb posameznih ponudnikov, kot strank okvirnega sporazuma, in sicer do višine maksimalno 20 % okvirno določene vrednosti pogodbe, oziroma posameznega sklopa, opredeljenega v okvirnem sporazumu.";
- določbo drugega odstavka 2. točke Navodila za izpolnjevanje predračuna za sklenitev okvirnega sporazuma, na strani 33 razpisne dokumentacije, ki se glasi: "Opozorilo ! Ponudbe razpisanih zdravil, ki bodo presegale katerokoli od zgoraj navedenih veljavnih cen brez DDV, bodo v zvezi s ponudbami za sklenitev okvirnega sporazuma izločene iz nadaljnjega postopka !";
- določbo tretje alineje 2. točke 5. člena Okvirnega sporazuma (Obveze strank), na strani 55 razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik ponudnike obvezal, da bodo omogočali ustrezen nadzor naročniku;

ter vse tiste dele razpisne dokumentacije, ki se na določbe iz navedenih alinej sklicujejo ali ponavljajo njihovo vsebino. V preostalem delu je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, saj v revizijskem postopku ni bilo ugotovljenih ostalih, v zahtevku za revizijo zatrjevanih, kršitev naročnika.

Državna revizijska komisija naročnika, skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN, napotuje, da razpisno dokumentacijo v razveljavljenih delih, ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve, ustrezno uskladi (in preveri ustreznost delovanja aplikacije za vnos ponudbene cene) ter nato, skladno z določili ZJN-2, objavi usklajeno razpisno dokumentacijo in ustrezno podaljša rok za prejem ponudb.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN in 154. členu ZPP. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, pri čemer je ocenila, da vlagatelj ni uspel samo s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka (pri tem je upoštevala tudi dejstvo, da je naročnik, po vložitvi zahtevka za revizijo, določene zatrjevane kršitve odpravil že sam s spremembo razpisne dokumentacije, zaradi česar so bili stroški v tem delu za vlagatelja potrebni). Ker v tem delu niso nastali posebni stroški, je Državna revizijska komisija odločila, da mora naročnik povrniti vlagatelju celotne priglašene stroške v višini vplačane takse 1.500,00 EUR.
Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov vlagatelju določila v 15 dneh po vročitvi tega sklepa (in ne v 15 dneh po pravnomočnosti odločitve o zahtevku za revizijo, kot to zahteva vlagatelj) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od poteka navedenega roka. Skladno s 313. členom ZPP namreč rok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Naročnik zato ne more izpolniti obveznosti in priti v zamudo z njeno izpolnitvijo, preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo (ki je pravnomočna), s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov.

Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 1.500,00 EUR v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v delu, ki je bil razveljavljen s to odločitvijo Državne revizijske komisije. Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJN-2, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 14. 5. 2012
Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana
- MEDIS, farmacevtska družba, d.o.o., Brnčičeva ulica 1, Ljubljana - Črnuče
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu