018-111/2012 Vrhovno sodišče Republike Slovenije

Številka: 018-111/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Dobava potrošnega materiala za tiskanje", na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika EXTRA LUX d.o.o., Ljubljana, Središka ulica 21, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika VRHOVNO SODIšČE REPUBLIKE SLOVENIJE, Center za informatiko, Tavčarjeva 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 30. 4. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, kjer naročnik zahteva, da mora ponudnik ponuditi originalni material za tiskanje proizvajalca opreme, v katero se potrošni material vgrajuje (7. 5 a) točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.500,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 1 (enega) meseca od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu za dobavo potrošnega materiala objavil 10. 1. 2012 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN326/2012, ter 14. 1. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 9-013371. Popravke razpisne dokumentacije je naročnik objavil na Portalu javnih naročil 31. 1. 2012 (št. objave JN1176/2012), 6. 2. 2012 (št. objave JN1397/2012), 17. 2. 2012 (št. objave JN1825/2012), 20. 2. 2012 (št. objave JN1894/2012) ter 23. 2. 2012 (št. objave JN2047/2012).



Vlagatelj je 24. 2. 2012 vložil zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik kršil zakonodajo, ker je pri razpisanem potrošnem materialu navedel blagovne znamke, ki jih zahteva, ne da bi ponudnikom omogočil, da ponudijo enakovredno blago, s čimer je kršil 37. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2). Vlagatelj navaja, da ne obstaja noben objektivni razlog, da bi moral naročnik razpisati potrošni material ravno od proizvajalca tiskalnikov, za katerega kupuje opremo. Sklicevanje naročnika na to, da bo izgubil garancijo, če ne bo zahteval originalnega potrošnega materiala, je po mnenju vlagatelja neupravičeno, saj se večina potrošnega materiala uporablja za tiskalnike, ki se že nekaj let ne proizvajajo, poleg tega pa nobeden od proizvajalcev tiskalnikov garancije za tiskalnik ne pogojuje s potrošnim materialom. Po prepričanju vlagatelja navedba blagovnih znamk ni upravičena, saj je predmet naročila mogoče opisati dovolj jasno že s tem, da naročnik navede modele tiskalnikov, za katere se potrošni material uporablja, oziroma navede originalne oznake potrošnega materiala, ki so združljivi s tiskalniki naročnika, ponudniki pa na podlagi teh oznak ponudijo ekvivalentni potrošni material. Če pa naročnik že navede blagovno znamko, bi moral pri sklicevanju na blagovno znamko dovoliti enakovredno blago, ne pa ga prepovedati, kot je to storil naročnik v predmetnem postopku. Naročnik je po vlagateljevem mnenju kršil tudi načelo gospodarne porabe javnih sredstev s tem, ko je v sklopih 2 in 3 razpisal potrošni material blagovne znamke Lexmark, za katerega imajo vsi naročniki, ki bodo kupovali ta potrošni material, že sklenjen veljavni okvirni sporazum. Vlagatelj zahteva razveljavitev razpisne dokumentacije v spornih delih in povrnitev stroškov postopka.

Naročnik je s sklepom z dne 1. 3. 2012 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, Državna revizijska komisija pa je naročnikov sklep, po vloženi pritožbi vlagatelja, s sklepom št. 018-81/2012 z dne 19. 3. 2012 razveljavila.

Naročnik je 30. 3. 2012 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo po povračilu stroškov zavrnil. Naročnik navaja, da je večina opreme, ki jo naročnik uporablja, še v garanciji, za opremo, kateri je garancijska doba že potekla, pa ima sklenjeno vzdrževalno pogodbo. Naročnik priznava, da uporaba potrošnega materiala, ki ga ne proizvaja proizvajalec opreme, za katero se bo material uporabljal, res nima neposrednega vpliva na garancijo ali pogodbo o vzdrževanju, a če je mogoče okvaro ali poškodovanje opreme neposredno pripisati uporabi neoriginalnega potrošnega materiala, teh popravil ne krije niti garancija iz naslova kupoprodajne pogodbe niti garancija iz naslova vzdrževalne pogodbe, kar se je naročniku že zgodilo v preteklosti. Naročnik je pri postavitvi spornega pogoja izhajal tudi iz ugotovitev strokovnih študij neodvisnih organizacij, nastalih na podlagi testiranj različnih vrst potrošnega materiala, iz njih in naročnikovih preteklih izkušenj pa izhaja, da uporaba neoriginalnega potrošnega materiala bistveno poveča stroške vzdrževanja opreme za tiskanje ter povzroča zastoje v delovnem procesu zaposlenih, ki zaradi okvarjenega tonerja tudi po več dni ne morejo uporabljati tiskalnika. Zato po mnenju naročnika obstajajo objektivno utemeljene okoliščine za postavitev zahteve po predložitvi originalnega materiala za tiskanje proizvajalca opreme, v katero se potrošni material vgrajuje. Glede vlagateljevih očitkov o kršitvi načela gospodarne porabe javnih sredstev v sklopih 2 in 3 naročnik odgovarja, da je naročnik zahteve oblikoval na podlagi zbranih potreb s strani sodišč, ki so naročnika pooblastila za izvedbo skupnega javnega naročila. Poleg tega je naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno poudaril, da se ne zavezuje, da bo nabavil celotno ocenjeno količino in vrsto blaga.

Naročnik je 4. 4. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je 4. 4. 2012 Državni revizijski komisiji poslal vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, in jih v celoti zavrnil.


Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Med strankama je spor o tem, ali je naročnik ravnal v skladu s 37. členom ZJN-2, ko je tehnične specifikacije predmet javnega naročila opredelil s sklicevanjem na blagovno znamko, ne da bi ponudnikom dopustil, da ponudijo enakovredno blago.


ZJN-2 v devetem odstavku 37. člena določa, da se v primeru, če tega ne upravičuje predmet naročila, tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko predmeta naročila ni mogoče opisati s oblikovanjem tehničnih specifikacij na način, kot to določa tretji odstavek 37. člena ZJN-2 (s sklicevanjem na tehnične specifikacije ali v smislu navedbe storilnostnih ali funkcionalnih zahtev, če so ti parametri dovolj natančni, da omogočajo ponudniku opredelitev predmeta javnega naročila in omogočijo naročnikom oddajo naročila, ali s kombinacijo obeh). Vendar pa mora naročnik pri takem sklicevanju navesti besedo "ali enakovredni".

Med strankama ni sporno, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval originalni material za tiskanje proizvajalca opreme, v katero se potrošni material vgrajuje. Z vpogledom v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik za vse tiskalnike, za katere bo uporabljen razpisani potrošni material za tiskanje, zahteval originalni material za tiskanje (npr. material proizvajalca Lexmark, HP, Samsung, Epson, Minolta, Canon, Brother, idr.). Kot je razvidno iz naročnikovega odgovora na vprašanje enega od ponudnikov (objava na Portalu javnih naročil 22. 2. 2012, pod št. objave JN326/2012): "ZJN-2 določa, da naročnik ne sme neupravičeno navajati blagovnih znamk, v kolikor pa jih navaja, mora zraven navesti "ali enakovredno". Ali pravilno razumemo, da lahko ponudimo tudi nove, enakovredne tonerje, črnila in trakove drugih proizvajalcev "", na katerega je naročnik odgovoril: "Ne, ponudnik mora ponuditi originalni potrošni material navedenih blagovnih znamk. Večina tiskalnikov, ki se uporabljajo v sistemu sodišč, je namreč še pod garancijo. [â??].", naročnik ponudnikom ni dopustil ponuditi enakovredno blago drugih proizvajalcev. Naročnik je torej tehnične specifikacije predmeta javnega naročila vezal na blagovno znamko tistega proizvajalca opreme, za katero je potrošni material namenjen, ne da bi hkrati dopustil, da ponudniki ponudijo enakovredno blago, kar pa zakon prepoveduje.

Vendar pa naročnik pojasnjuje, da njegovo sklicevanje na blagovno znamko upravičuje predmet javnega naročila, saj je večino tiskalnikov, za katere naročnik naroča potrošni material, še v garanciji, za tisto opremo, kateri je garancijska doba že potekla, pa ima sklenjeno vzdrževalno pogodbo, obe garanciji pa ne krijeta popravil, če je mogoče okvaro ali poškodovanje opreme neposredno pripisati uporabi neoriginalnega potrošnega materiala. Naročnik dodaja, da je imel v preteklosti že precej težav zaradi uporabe neoriginalnega potrošnega materiala, saj je bilo ugotovljeno, da so okvare opreme za tiskanje nastale ravno zaradi uporabe neoriginalnega potrošnega materiala in je bil zaradi tega zavrnjen pri uveljavljanju garancije. Državna revizijska komisija teh naročnikovih pojasnil ni mogla sprejeti, saj naročnik za svoje trditve ni predložil nobenih dokazov, ki bi izkazovale njihovo utemeljenost. Naročnik ni predložil niti garancije niti vzdrževalne pogodbe, s katerima bi dokazal, da je uveljavljanje pravic iz njih pogojeno z uporabo potrošnega materiala iste blagovne znamke kot je proizvajalec tiskalnika. Naročnik se tudi sklicuje na dve študiji neodvisnih organizacij, iz katerih naj bi bilo razvidno, da prihaja pri neoriginalnih tonerjih do večjih napak delovanja, vendar Državna revizijska komisija teh dveh študij ne ocenjuje kot zadosten dokaz, ki bi opravičeval naročnikovo omejevanje predmeta javnega naročila na konkretno blagovno znamko. študija QualityLogic iz avgusta 2010 (http://www. qualitylogic.com/NAmonotonertest1.pdf) se nanaša na kartuše, ki so bile prodajane v ZDA, pri čemer je omejena zgolj na proizvajalca Hewlett-Packard (HP) in le na dve njegovi kartuši. Poleg tega je študija pomanjkljiva do te mere, da iz nje ni mogoče razbrati, s katerimi neoriginalnimi kartušami sta bili originalni primerjani, zato posploševanje ugotovitev iz te študije na vse blagovne znamke, ki jih naročnik navaja v razpisni dokumentaciji, ni primerno ali zadostno. Podobno gre ugotoviti tudi pri drugi študiji (http://www.hp.com/sbso/product/supplies/gartner-analysis.pdf), s katero naročnik opravičuje diskriminiranje vseh ponudnikov, ki ponujajo enakovredno potrošno blago za tiskalnike tistemu, ki ga je naročnik zahteval s sklicevanjem na določeno blagovno znamko. Omenjena študija oziroma članek predstavlja le izkušnje, ki so jih pri nakupu neoriginalnih kartuš imele posamezne stranke avtorja študije, in priporočila avtorja članka, upoštevajoč te izkušnje. Ob tem iz članka ni razvidno, katere originalne in neoriginalne kartuše so bile primerjane, ampak gre le za splošna priporočila avtorja članka. Po oceni Državne revizijske komisija zadevni članek ne more biti ustrezen in zadosten dokaz za objektivno opravičljive razloge, ki bi morebiti opravičevali naročnikovo omejevanje konkurence pri predmetnem javnem naročilu na način, kot je to storil naročnik, ko je predmet javnega naročila opisal zgolj s sklicevanjem na določeno blagovno znamko, ne da bi dopustil ponudnikom, da ponudijo blago z enakovrednimi lastnostmi, čeprav bi to, v skladu z devetim odstavkom 37. člena ZJN-2 moral storiti.

Državna revizijska komisija zato na podlagi vsega navedenega zaključuje, da je naročniku mogoče očitati kršitev devetega odstavka 37. člena ZJN-2, ko je tehnične specifikacije predmeta javnega naročila opisal s sklicevanjem na posamezne blagovne znamke (npr. Lexmark, HP, Samsung, Epson, Minolta, Canon, Brother, idr.), ne da bi ponudnikom dopustil ponuditi enakovredno blago, saj naročnik ni uspel izkazati objektivno opravičljivih razlogov, ki bi takšno omejevanje predmeta javnega naročila upravičili.


Med strankama je spor tudi o vprašanju, ali je naročnik kršil načelo gospodarne porabe javnih sredstev s tem, ko je v sklopih 2 in 3 razpisal potrošni material blagovne znamke Lexmark, za katerega imajo vsi naročniki, po pooblastilu katerih naročnik naroča predmetno blago, že sklenjen veljavni okvirni sporazum. Vlagatelj navaja, da naročnik s tem bodisi krši pogodbena določila že sklenjenega okvirnega sporazuma bodisi krši načelo gospodarnosti, saj navedena količina vpliva na skupno ponudbeno ceno v sklopih.

Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne zatrjuje in ne dokaže, kako zatrjevana kršitev gospodarne rabe javnih sredstev zaradi razpisanega potrošnega materiala blagovne znamke Lexmark v sklopih 2 in 3 posega v njegov pravni položaj, oziroma kako mu je ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Že sklenjen okvirni sporazum za to blago vlagatelju ne preprečuje oddaje ponudbe tudi v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, prav tako pa Državna revizijska komisija ne vidi razlogov, kako bi vlagatelju zaradi ponujene cene tudi za to blago v sklopih 2 in 3 lahko nastala škoda. Zato Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb v tem delu ni obravnavala.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila razpisno dokumentacijo v delu, kjer naročnik zahteva, da mora ponudnik ponuditi originalni material za tiskanje proizvajalca opreme, v katero se potrošni material vgrajuje (7. 5 a) točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). V preostalem delu je zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Naročnik bo moral v postopku oddaje javnega naročila razpisno dokumentacijo, ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije, ustrezno spremeniti, spremembe pa nato objaviti skladno z ZJN-2.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, v višini 1.500,00 EUR za plačano takso.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), pri čemer mora vlagatelj v svoji zahtevi za povračilo stroškov opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo (peti odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju kot potrebne stroške priznala strošek takse v višini 1.500,00 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku enega meseca od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ki mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.
Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok enega meseca za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJN-2, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.




V Ljubljani, dne 30. 4. 2012


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






















Vročiti:
- EXTRA LUX d.o.o., Ljubljana, Središka ulica 21, Ljubljana
- VRHOVNO SODIšČE REPUBLIKE SLOVENIJE, Center za informatiko, Tavčarjeva 9, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv (tu)