018-056/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, Agencija RS za kmetijske trge in razvoj podeželja

Številka: 018-056/2012-21

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Uvedba IP telefonije", na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika VELCOM, d.o.o., Prešernova 10, Velenje, ki ga zastopa Odvetniška družba Pirnat, Kovačič, škofič, d.o.o., Jakšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, Agencija RS za kmetijske trge in razvoj podeželja, Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 24. 4. 2012

ODLOČILA

1. Vlagateljev primarni revizijski predlog, kot izhaja iz zahtevka za revizijo z dne 26. 1. 2012, in sicer da se razveljavi in spremeni odločitev o oddaji javnega naročila z dne 13. 1. 2012, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljev podrejeni revizijski predlog, kot izhaja iz zahtevka za revizijo z dne 26. 1. 2012, in sicer da se razveljavi celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila, se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo, ki ga oddaja v postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, dne 16. 12. 2011 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN14398. Dne 13. 1. 2012 je naročnik sprejel odločitev, da bo predmetno javno naročilo oddal ponudniku Telekom Slovenije, d. d., Cigaletova ulica 15, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev naročnika o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 26. 1. 2012 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbenem predračunu v postavki "cena minute pogovora znotraj stacionarnega omrežja HKOM" določil ceno 0,00 EUR. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik tega dela ponudbe ne more izpolniti zaradi tehničnih in pravnih razlogov. HKOM je zasebno omrežje državnih organov, ki je zasnovano za prenos podatkov med posameznimi zaključenimi celotami in posameznimi končnimi uporabniki ter centralnim sistemom aplikativnih in podatkovnih strežnikov. V okviru omrežja HKOM ponujajo svoje storitve različni operaterji, in sicer izbrani ponudnik preko svoje centrale, operaterji T2, d.d., Amis Net, d.o.o. in Mega M, d.o.o., pa preko centrale vlagatelja. Centrale različnih lastnikov med seboj niso povezane in ne omogočajo internih klicev. Zato se uporabniki kličejo na enak način, kot se kličejo uporabniki javnega telekomunikacijskega omrežja. To pomeni, da stroške posameznega klica nosi klicatelj, da je operater klicatelja tisti, ki izstavi račun in da je cena odvisna od tega, v čigavem omrežju se nahaja klicana številka. Če se klicana številka nahaja v istem omrežju, kot je številka klicatelja, je cena odvisna od stroškov enega operaterja. Če pa se številki nahajata v omrežjih različnih operaterjev, pa je cena odvisna tudi od tega, koliko mora operater, v katerega omrežju se nahaja klicoči, plačati operaterju, v katerega omrežju se nahaja klicani. Cene klicev v omrežja drugih operaterjev so zato praviloma višje. To pomeni, navaja vlagatelj, da klicatelj, uporabnik storitev izbranega ponudnika, ne more brezplačno klicati klicanega, ki je uporabnik storitev ponudnika Mega M, d.o.o. Ta storitev je plačljiva in jo vedno plača klicatelj, navaja vlagatelj. Uporabniki ponudnika Mega M, d.o.o. sestavljajo skupino telefonskih številk, ki izbranemu ponudniku ni znana in jo je nemogoče statično opredeliti. Po drugi strani le določen del uporabnikov ponudnika Mega M, d.o.o. spada med uporabnike HKOM omrežja. Ko bo uporabnik izbranega ponudnika klical uporabnika ponudnika Mega M, d.o.o., izbrani ponudnik ne bo imel podatkov o tem, ali gre za klic znotraj stacionarnega omrežja HKOM ali za klic v navadno omrežje ponudnika Mega M, d.o.o. Izbrani ponudnik tako tehnično ne bo mogel ločevati med klicanjem posameznih uporabnikov, zato bo vse klice obračunaval na enak način, torej po cenah, ki so navedene v nadaljevanju ponudbe. Vlagatelj tudi navaja, da izbrani ponudnik brezplačnih klicev znotraj stacionarnega omrežja HKOM ne more zagotoviti zaradi pravnih razlogov. Izbrani ponudnik naj bi namreč spadal med operaterje s pomembno tržno močjo, kar naj bi izhajalo iz odločbe Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS. Kot operater s pomembno tržno močjo izbrani ponudnik končnim uporabnikom svojih storitev ne sme ponujati po cenah, ki so nižje od cen, po katerih te storitve ponuja drugim operaterjem. Naročnik je končni uporabnik telekomunikacijskih storitev, izbrani ponudnik pa operater s pomembno tržno močjo, zato mora cenovno politiko izvrševati na način, ki ne omejuje konkurence. Vlagatelj navaja, da je Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS tisti organ, ki potrjuje cenike izbranega ponudnika. V teh okvirih je izbranemu ponudniku prepovedano, da bi končnim uporabnikom ponujal zaključevanje klicev v druga omrežja po ceni, ki je nižja od cene medomrežnega povezovanja operaterjev. Izbrani ponudnik tako ne sme nase prevzeti stroške klicanja v omrežja drugih operaterjev. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, podrejeno pa, da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 7. 2. 2012, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da je vlagatelj napačno postavil zahtevek, saj v revizijskem postopku ni dopustno spreminjati odločitve o oddaji naročila, temveč jo je mogoče le razveljaviti. Glede cene izbrani ponudnik navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval brezplačne klice znotraj omrežja HKOM, zato je zahtevek za revizijo pravzaprav vložen zoper vsebino razpisne dokumentacije in kot tak nepravočasen. Enako prakso glede brezplačnosti klicev znotraj HKOM omrežja imajo tudi drugi naročniki. Tako je npr. tudi Agencija za javno naročanje v postopku oddaje javnega naročila, v katerem je bil izbran vlagatelj, zahtevala, da je cena minute pogovora znotraj omrežja HKOM 0,00 EUR. Vlagatelj je očitno ta pogoj izpolnil, saj sicer ne bi bil izbran. V zvezi z nastajanjem stroškov znotraj omrežja HKOM izbrani ponudnik pojasnjuje, da stroški pogovorov znotraj omrežja glede na okvirne količine ne nastanejo oz. so tudi v primeru preseganja okvirnih količin zanemarljivi. Po mnenju izbranega ponudnika tudi sicer ni nedopustno, da je cena posamezne postavke 0,00 EUR, pri čemer se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije.

Naročnik je dne 16. 2. 2012 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagatelju vpogled v ponudbo omogočil v skladu s pravili javnega naročanja. V zvezi s ceno pogovorov znotraj omrežja HKOM naročnik navaja, da so vsi ponudniki, razen vlagatelja, v tem delu ponudili ceno 0,00 EUR, medtem ko je vlagatelj ponudil ceno 0,0132 EUR. To pomeni, da izbrani ponudnik ni edini, ki je naročniku ponudil brezplačne pogovore med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM. Naročnik zaključuje, da ni kršil pravil javnega naročanja, ter dodaja, da vlagatelja v nobenem primeru ne bi smel izbrati, saj naj eden izmed partnerjev v njegovi ponudbi ne bi imel poravnanih vseh davčnih obveznosti.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 16. 2. 2012 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija Agencijo za pošto in elektronske komunikacije RS z dopisom z dne 29. 2. 2012 med drugim prosila za pojasnila v zvezi z vprašanjem, ali je pri predmetu javnega naročila "Najem IP opreme in postavitev sistema IP telefonije in storitve govora preko sistema IP telefonije" cena postavke "Cena minute pogovora med uporabniki, kateri že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM" kakorkoli regulirana z zakonom oz. odločbami, ki jih izdaja Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS. Zahtevana pojasnila je Državna revizijska komisija prejela dne 20. 3. 2012 in jih posredovala strankam.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji dne 26. 3. 2012 posredoval vlogo, v kateri predlaga, naj se Agenciji za pošto in elektronske komunikacije RS, izbranemu ponudniku in družbi Teletech, d.o.o., postavi dodatna vprašanja v zvezi z možnostjo razločevanja med klici znotraj HKOM omrežja ter klici v javna komunikacijska omrežja. Vlagatelj dodatno pojasnjuje, da je izbrani ponudnik ponudil različne cene za klice na številke operaterja MEGA M, d.o.o., pri čemer ne ve, ali se posamezna številka nahaja v omrežju HKOM ali izven njega. Smiselno enako velja za vse ostale operaterje. Izbrani ponudnik tako ne more zaračunati 0,00 EUR za klice, ki se bodo opravili znotraj HKOM omrežja, saj ne pozna številk vseh operaterjev, ki imajo svoje uporabnike priključene preko omrežja HKOM. Tega se je po mnenju vlagatelja zavedal tudi naročnik, saj je razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na postavko klicev znotraj omrežja HKOM, spremenil. Vlagatelj v vlogi predlaga tudi izvedbo razjasnjevalnega sestanka.

Državni revizijski komisiji je vlogo z dne 2. 4. 2012 posredoval tudi izbrani ponudnik. V vlogi navaja, da ne gre za tehnično vprašanje, temveč za pravno vprašanje, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora ponudnik omogočati brezplačno posredovanje in sprejemanje klicev preko omrežja IP na in iz IP telefonske centrale, ki je postavljena v segmentu HKOM in je v lasti kateregakoli ponudnika IP telefonije.

Z dopisom z dne 29. 3. 2012 je Državna revizijska komisija Agencijo za pošto in elektronske komunikacije RS prosila za dodatna pojasnila, ki jih je prejela dne 17. 4. 2012.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 39. členom ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je treba odgovoriti na pomisleke izbranega ponudnika iz vloge z dne 7. 2. 2012, in sicer da naj bi vlagatelj napačno postavil zahtevek za revizijo, saj v revizijskem ni mogoče spremeniti odločitve o oddaji naročila, zaradi česar bi ga bilo treba zavreči. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo postavil dva revizijska predloga, in sicer primarnega, v okviru katerega naj bi se zavrnila ponudba izbranega ponudnika, odločitev o oddaji naročila pa naj bi se spremenila tako, da bi se naročilo dodelilo vlagatelju, ter podrejenega, v okviru katerega naj bi se razveljavil predmetni postopek oddaje javnega naročila. Res je sicer, da je vlagatelj v primarnem delu zahteval izdajo spremenjene odločitve o oddaji naročila, česar v postopku pravnega varstva ni mogoče storiti. V postopku pravnega varstva je namreč mogoče, kot pravilno ugotavlja izbrani ponudnik, doseči zgolj razveljavitev odločitve o oddaji naročila oziroma razveljavitev dela ali celotnega postopka oddaje javnega naročila. Novo odločitev o oddaji naročila lahko naročnik sprejme v postopku oddaje javnega naročila, po tem, ko je prvotna odločitev o oddaji razveljavljena. Vendar to ne pomeni, da zahtevka za revizijo ni mogoče obravnavati. Iz njega je namreč razvidno, kaj želi vlagatelj z njim doseči. Vsebina zahtevka za revizijo je jasna, saj je iz njega nesporno mogoče razbrati, kaj vlagatelj želi: zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, zaradi česar zahteva zavrnitev njegove ponudbe, in si prizadeva, da bi se naročilo oddalo njemu. Iz zahtevka za revizijo je torej jasno razvidno, da si vlagatelj prizadeva za razveljavitev odločitve o oddaji naročila. To navsezadnje izhaja tudi iz podrejenega zahtevka, v okviru katerega vlagatelj predlaga razveljavitev postopka (torej tudi razveljavitev dela postopka) in ki bi ga bilo potrebno obravnavati, če bi, kot je mogoče razumeti izbranega ponudnika, zavrgli primarni zahtevek. Ker je iz zahtevka za revizijo mogoče jasno razbrati, kaj želi vlagatelj, ga je Državna revizijska komisija vsebinsko obravnavala.

V nadaljevanju je treba odgovoriti tudi na pomisleke naročnika, ki navaja, da vlagateljeve ponudbe v nobenem primeru ne bi izbral kot najugodnejše, saj naj bi ugotovil, da eden izmed partnerjev v ponudbi nima poravnanih vseh davčnih obveznosti. Naročnika je treba opozoriti, da iz odločitve o oddaji naročila z dne 13. 1. 2012 izhaja, da je kot neprimerno zavrnil le ponudbo ponudnika IN.LIFE, d.d., medtem ko pri ostalih ponudbah ni ugotovil nobenih pomanjkljivosti. Na podlagi navedenega je mogoče sklepati, da je naročnik preveril popolnost vseh ponudb, ne pa le ponudbe najugodnejšega ponudnika glede na merila. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (glej npr. odločitve v zadevah št. 018-35/2008, 018-185/2009, 018-149/2010, 018-300/2010, 018-378/2011, 018-375/2011) zapisala, da je naročnik dolžan v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb te pregledati in v odločitvi o dodelitvi naročila oziroma v dodatni obrazložitvi navesti vse razloge morebitne nepopolnosti ponudbe. Učinkovito pravno varstvo (9. člen ZPVPJN) je namreč lahko v postopkih oddaje javnih naročil zagotovljeno le, če ima ponudnik možnost v revizijskem postopku izpodbijati vse naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na nepopolnost njegove ponudbe. Ker vlagatelj v nadaljevanju pravnega varstva po tem, ko naročnik že odloči o njegovem zahtevku za revizijo, (praviloma) ne sme navajati novih kršitev (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za nepopolnost ponudbe določenega ponudnika, ki jih ni navedel že v odločitvi o dodelitvi naročila - s tem bi bil tak ponudnik namreč onemogočen v možnosti učinkovitega pravnega varstva. Državna revizijska komisija zato ni upoštevala naročnikovih navedb v zvezi z nepopolnostjo vlagateljeve ponudbe.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je izbrani ponudnik s tem, ko je za ceno minute pogovora med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM, ponudil 0,0 EUR, kršil pravila javnega naročanja. Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika 19. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da je nepravilna ponudba tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2. Nepravilne ponudbe ob upoštevanju 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ni mogoče označiti kot popolne, vse nepopolne ponudbe pa je naročnik dolžan na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in ki tudi ne vsebuje kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da izbrani ponudnik pri postavki "cena minute pogovora med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM" ne bi smel vpisati cene 0,0 EUR, izbrani ponudnik ugovarja, da so prepozne, saj naj bi naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora ponudnik omogočati brezplačno posredovanje in sprejemanje klicev preko omrežja IP na in iz IP telefonske centrale, ki je postavljena v segmentu HKOM in je v lasti kateregakoli ponudnika IP telefonije. Res je, da je naročnik navedeno določbo zapisal v razpisno dokumentacijo, in sicer v 7. alinejo točke 6.1.2.2 Navodil ponudnikom. Poleg tega je pripravil tudi tabelo ponudbenega predračuna, v katerega so morali ponudniki vpisati cene za posamezne predračunske postavke, pri čemer je že naročnik sam izpolnil prvo postavko "cena minute pogovora znotraj stacionarnega omrežja HKOM" s ceno 0,0 EUR. Vendar pa je treba upoštevati, da je eden izmed ponudnikov na portalu javnih naročil pripomnil, da naročnik v ponudbenem predračunu prejudicira, da mora biti cena minute pogovora znotraj stacionarnega omrežja HKOM 0,00 EUR. Ponudnik je naročnika opozoril, da HKOM ni stacionarno omrežje (za prenos govora), temveč le prenosni medij, ki povezuje IP centrale in IP telefone, zaradi česar ga je prosil, da to zahtevo umakne ali jo definira drugače. Na podlagi navedene pripombe je naročnik dne 21. 12. 2011 objavil popravek, in sicer da bo v ponudbenem predračunu popravil prvo vrstico, ki naj bi se po novem glasila "Cena minute pogovora med uporabniki, kateri že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM". Na nadaljnjo pripombo enega izmed ponudnikov, da v tej postavki ne more ponuditi cene 0,0 EUR, saj ne ve, kateri uporabniki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM in preko katerega operaterja, zaradi česar bi morali biti ti podatki zagotovljeni v razpisni dokumentaciji, je naročnik dne 21. 12. 2011 na portalu javnih naročil odgovoril:

"Z objavo popravka v obrazcu: ponudba-predračun, se bo prva vrstica v tabeli A VARIABILNI DEL: Storitve govora preko sistema IP telefonije glasila:
Predmet: Cena minute pogovora med uporabniki, kateri že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM.
Oznaka: C-HKOM
Enota: Minuta
Okvirna količina /mesec: 500
Cena v EUR z DDV/enoto:
Cena v EUR z DDV za celotno količino:".

Glede na navedeno je razvidno, da je naročnik spremenil zahtevo razpisne dokumentacije glede brezplačnega posredovanja in sprejemanja klicev preko omrežja IP na in iz IP telefonske centrale, ki je postavljena v segmentu HKOM, saj je s spremembo ponudbenega predračuna dopustil, da ponudniki v tej postavki ponudijo ceno, višjo od 0,0 EUR. Navedbam izbranega ponudnika, da so bili ponudniki v postavki "cena minute pogovora med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM" dolžni ponuditi ceno 0,0 EUR in da so zato vlagateljeve navedbe v tem delu prepozne, zato ni mogoče slediti.

Pač pa je treba kot prepozne z vidika četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN obravnavati revizijske navedbe v delu, kjer vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ne bo mogel obračunavati vseh pogovorov med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM, po ceni, ki jo je navedel v tej postavki, saj naj pri obračunavanju klicev ne bi razpolagal s podatkom, ali se posamezna številka nahaja v omrežju HKOM ali izven njega. Naročnik je namreč v ponudbenem predračunu po eni strani določil, da morajo ponudniki navesti eno (enotno) ceno za minuto pogovorov med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM, po drugi strani pa je zahteval tudi navedbo posameznih predračunskih postavk za minuto pogovora iz omrežja HKOM v omrežja drugih operaterjev. Očitno torej je, da je naročnik ponudbeni predračun oblikoval na način, ki dopušča oz. omogoča navajanje različnih cen za pogovore med uporabniki znotraj omrežja HKOM ter pogovore iz omrežja HKOM v omrežja drugih operaterjev. Vlagatelj bi moral torej biti z dejstvom, da ponudbeni predračun omogoča navajanje različnih cenovnih postavk, in sicer kljub temu, da naj ne bi bilo mogoče pridobiti informacij o tem, ali gre za klice znotraj omrežja HKOM ali za klice iz omrežja HKOM v omrežje drugih operaterjev, seznanjen ob pregledu razpisne dokumentacije. Na to ugotovitev ne more vplivati okoliščina, da je izbrani ponudnik v postavki "cena minute pogovora med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM" navedel ceno 0,0 EUR, saj bi do enake situacije prišlo tudi v primeru, če bi v tej postavki navedel višjo ceno, ki pa bi se razlikovala od tistih, ki jih je določil za pogovore iz omrežja HKOM v omrežja drugih operaterjev. Tudi v tem primeru bi namreč prišlo do situacije, ki jo izpostavlja vlagatelj v zahtevku za revizijo, in sicer da naj ponudnik ne bi mogel razločevati med klici znotraj omrežja HKOM in klici izven njega ter prikazovati oz. obračunavati pogovorov po različnih ponudbenih postavkah.

Dejstvo, da so bili ponudniki s tem seznanjeni že v fazi pred potekom roka za predložitev ponudb, je razvidno tudi iz vprašanja enega izmed njih, ki je na portalu javnih naročil (še pred spremembo razpisne dokumentacije) pripomnil, da naročnik v ponudbenem predračunu zahteva brezplačne klice v stacionarno omrežje HKOM. Ker pa ponudniki ne vedo, katere številke so v uporabi preko HKOM in te funkcionalnosti ne morejo zagotoviti, je ponudnik predlagal posebno vzpostavitev internih klicev. Naročnik je na portalu javnih naročil odgovoril, da interno klicanje s 4 ali 5 mestnim izbiranjem ne pride v poštev, ker so med uporabniki IP telefonije preko omrežja HKOM tudi takšni, ki niso zajeti v naboru navedenega oštevilčenja. Naročnik je torej v tem delu zavrnil spremembo razpisne dokumentacije, kar pomeni, da je ponudbeni predračun ostal nespremenjen v delu, ki se nanaša na možnost navajanja različnih cenovnih postavk za pogovore znotraj omrežja HKOM in pogovore iz omrežja HKOM v omrežja drugih operaterjev, ne glede na to, da naj ponudniki, kot to zatrjuje vlagatelj, glede na dinamičnost sistema ne bi razpolagali s podatki o tem, v katerem omrežju se nahaja določena klicana številka. Kljub temu, da je bil naročnik na to opozorjen in da v tem delu ni spreminjal določb razpisne dokumentacije, nihče izmed ponudnikov zoper vsebino razpisne dokumentacije ni vložil zahtevka za revizijo. Navedbe vlagatelja, da izbrani ponudnik ne bo mogel razlikovati med klici znotraj omrežja HKOM in klici v omrežja drugih operaterjev, je torej treba obravnavati kot navedbe zoper vsebino razpisne dokumentacije, saj je ta omogočala navedbo različnih cen. Ker vlagatelj v skladu z določbo četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala navedb, ki se nanašajo na nezmožnost enakega obračunavanja pogovorov med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM. Iz enakega razloga Državna revizijska komisija tudi ni sledila vlagateljevim predlogom, naj v tem delu pridobi strokovno mnenje, zasliši priče, skliče razjasnjevalni sestanek ter pridobi dodatna pojasnila, saj ta dejanja ne bi mogla vplivati na ugotovitev, da bi moral vlagatelj zahtevek za revizijo zoper način oblikovanja ponudbenega predračuna vložiti pravočasno.

V predmetnem revizijskem postopku je glede na navedeno treba vsebinsko obravnavati vlagateljeve navedbe, ali je pravno dopustno, da je izbrani ponudnik v postavki "cena minute pogovora med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM" ponudil ceno 0,0 EUR. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija opozarja, da se je do vprašanja, ali je določene dele naročila z vidika pravil o javnem naročanju dopustno ponuditi brezplačno, že opredeljevala (npr. v odločitvi št. 018-283/2007). Pogodba o izvedbi javnega naročila je v 14. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definirana kot odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona. Odplačnost je torej eden izmed bistvenih elementov pogodbe o izvedbi javnega naročila. Vendar pa dejstvo, da ponudnik eno izmed postavk, iz katerih je sestavljen predmet javnega naročila, ponudi po ceni 0,0 EUR, ne vpliva na odplačno naravo pogodbe o izvedbi tega javnega naročila kot celote. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je namreč cena sestavljena iz različnih predračunskih postavk, cena minute pogovora med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM, pa je le ena izmed njih. Dejstvo, da izbrani ponudnik to postavko, ki predstavlja manjši del naročila, ponuja brezplačno, ne more pomeniti neodplačnosti pogodbenega razmerja. Sklenjena pogodba med naročnikom in izbranim ponudnikom bo nedvomno odplačna, saj bo v njej določena cena seštevek vseh pozicij ponudbenega predračuna. Na podlagi navedenega torej ni mogoče ugotoviti, da bi izbrani ponudnik s tem, ko je v postavki "cena minute pogovora med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM" ponudil ceno 0,0 EUR, kršil pravila javnega naročanja.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS izdala odločbo, s katero je ugotovila, da je izbrani ponudnik operater s pomembno tržno močjo, zaradi česar končnim uporabnikom svojih storitev ne sme ponujati po cenah, ki so nižje od cen, po katerih iste storitve ponuja drugim operaterjem, pa je Državna revizijska komisija Agencijo za pošto in elektronske komunikacije RS na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN prosila za pojasnila. Agenciji je med drugim postavila vprašanje, ali je glede na pravila konkurenčnega prava in odločbe, ki jih je izdala Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS, dopustno, da ponudnik IP telefonije znotraj stacionarnega omrežja HKOM vse klice v omrežja drugih operaterjev obračunava po ceni 0,0 EUR.

Iz pojasnil Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS z dne 15. 3. 2012 je razvidno, da njene odločbe, ki urejajo veleprodajne trge posredovanja ali zaključevanja klicev, v ničemer ne omejujejo operaterjev pri oblikovanju maloprodajnih cen klicev. Noben operater elektronskih komunikacij v Republiki Sloveniji ni reguliran pri oblikovanju maloprodajnih cen govornih klicev na fiksni lokaciji ali pri oblikovanju maloprodajnih cen mobilnih govornih klicev. Regulatorne obveznosti so namreč predmet veleprodajnih cen predmetnih storitev. Vendar pa mora izbrani ponudnik kot operater s pomembno tržno močjo na podlagi obveznosti na veleprodajnih trgih zaključevanja govornih klicev v javnih mobilnih telefonskih omrežjih in telefonskih omrežjih na fiksni lokaciji zadostiti obveznostim preglednosti, enakega obravnavanja in ločenih računovodskih evidenc iz predmetnih regulatornih odločb. Iz navedenih mora izhajati, da za zaključevanje klicev tudi samemu sebi oziroma lastni maloprodajni enoti pod enakimi pogoji zaračunava veleprodajno ceno zaključevanja klicev. Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS še pojasnjuje, da izbrani ponudnik kljub temu z vidika predhodne regulacije ni operater s pomembno tržno močjo na maloprodajnih trgih in na teh nima nobenih obveznosti, kar pomeni, da prosto oblikuje maloprodajne cene klicev, ne glede na omrežje, v katerega se ti klici zaključujejo.

Državna revizijska komisija je glede na navedene odgovore od Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS zahtevala dodatna pojasnila, ki jih je prejela dne 17. 4. 2012. Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS dodatno pojasnjuje, da storitev govornih klicev tako na fiksni lokaciji kot tudi pri mobilnih klicih na maloprodajnem nivoju, v okviru katere je zajeta tudi cena minute pogovora med uporabniki, ki že uporabljajo IP telefonijo preko omrežja HKOM, ni regulirana z Zakonom o elektronskih komunikacijah oz. odločbami, ki jih izdaja Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS. Agencija ponovno navaja, da noben operater elektronskih komunikacij v Republiki Sloveniji ni reguliran pri oblikovanju maloprodajnih cen govornih klicev na fiksni lokaciji ali pri oblikovanju maloprodajnih cen mobilnih klicev, saj so regulatorne obveznosti (tudi cenovne) predmet veleprodajnih cen predmetnih storitev. Izbrani ponudnik po zagotovilih Agencije ni operater s pomembno tržno močjo na maloprodajnih trgih, ki bi zadevali govorne klice, in na teh trgih nima nobenih obveznosti, kar pomeni, da prosto oblikuje maloprodajne cene klicev, ne glede na omrežje, v katerega se ti zaključujejo.

Glede na navedena pojasnila Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbranega ponudnika pri oblikovanju cen na maloprodajnih trgih ne zavezujejo odločbe te Agencije in da lahko prosto oblikuje maloprodajne cene klicev, ne glede na omrežje, v katerega se ti klici zaključujejo. Vlagateljevim navedbam, da odločbe Agencije za pošto in elektronske komunikacije izbranemu ponudniku preprečujejo ponujanje klicev v omrežja drugih operaterjev po cenah, ki so nižje od cen, po katerih iste storitve ponuja drugim operaterjem, tako ni mogoče slediti.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo, tako v primarnem kot tudi v podrejenem delu, zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 24. 4. 2012



predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, Agencija RS za kmetijske trge in razvoj podeželja, Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Pirnat, Kovačič, škofič, d.o.o., Jakšičeva ulica 1, Ljubljana
- Telekom Slovenije, d. d., Cigaletova ulica 15, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv