018-089/2012 Zdravstveni dom Celje

Številka: 018-089/2012-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 5. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v postopku revizije oddaje posameznega javnega naročila na podlagi okvirnega sporazuma "Dobava epruvet in pribora za venski odvzem krvi" - Sklop 14 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MEDIAS INTERNATIONAL d.o.o., Leskoškova cesta 9D, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mitja Lamut, Pražakova 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ZDRAVSTVENI DOM CELJE, Gregorčičeva 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.04.2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19.10.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku s sklenitvijo okvirnega sporazuma. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 22.10.2010, pod številko objave JN 9526/2011 in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti dne 27.10.2010, pod številko objave 2010/S 209-319373. Naročnik je javno naročilo razdelil na 21 sklopov.

Naročnik je dne 15.01.2011 sprejel odločitev, iz katere (med drugim) izhaja, da bo okvirni sporazum v 14. sklopu sklenil z dvema ponudnikoma, in sicer z vlagateljem in z družbo Medimaj d.o.o., Slovenske Konice.

Naročnik je dne 03.11.2011 vse ponudnike, s katerimi ima sklenjen okvirni sporazum obvestil, da bo izvedel (ponovno) odpiranje konkurence za obdobje od 01.02.2012 do 31.01.2013 in jih povabil k oddaji ponudb.

Naročnik je dne 05.01.2012 sprejel odločitev, iz katere (med drugim) izhaja, da je javno naročilo v 14. sklopu za obdobje od 01.02.2012 do 31.01.2013 oddal v izvedbo družbi Medimaj d.o.o., Slovenske Konice (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve izhaja, da je vlagatelj sicer podal (naj)nižjo ceno, vendar naročnik njegove ponudbe ni izbral, ker v postavkah od št. 33140004 do 33140007 ponuja blago, za katerega je bilo v preteklem pogodbenem obdobju ugotovljeno, da ni ustrezne kvalitete in ni primerno za odvzem za biokemične analize na biokemičnem analizatorju.

Vlagatelj je dne 13.01.2012 zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila izdal dne 19.01.2012.

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji javnega naročila v 14. sklopu vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 18.01.2012). Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova ugotovitev o tem, da ni ponudil ustreznega blaga, neutemeljena in zmotna. Vlagatelj zatrjuje, da iz pogodbe o dobavi blaga izhaja, da lahko naročnik kakovost blaga oporeka ob prevzemu, in sicer s sestavo reklamacijskega zapisnika. V primeru, če prodajalec reklamacije ne upošteva, ima kupec pravico, da odstopi od pogodbe in sklene pogodbo z drugim prodajalcem. V konkretnem primeru temu ni tako, saj s strani naročnika ni bila izkazana pravno ustrezna reklamacija.

Vlagatelj navaja, da je meseca septembra 2011 prejel neformalno obvestilo naročnika, češ da nekateri produkti niso ustrezne kvalitete, vendar je to le enostranska ugotovitev, ki ni bila z ničemer izkazana in dokazana. Ne glede na navedeno, pojasnjuje vlagatelj, pa je tudi na takšno obvestilo takoj reagiral in naročnika oskrbel z enakimi artikli (to je z epruvetami biokem. gel 5 ml/13x75, biokem. gel 3,5 ml/13x75, biokem. gel 8,5 ml/16x100 in LiHeparin gel 3 ml/13x75) drugih serijskih številk in z nadomestnimi epruvetami za biokemične preiskave brez dodatnega gela za ločevanje. Ob tem je bila naročniku tudi ponujena možnost obiska strokovnjakov s strani proizvajalca Becton Dickinson, kar pa je naročnik zavrnil.

Vlagatelj navaja, da mora proizvajalec, ob upoštevanju standardnega postopka reševanja reklamacij, pred odobritvijo reklamacije, preveriti kakovost artiklov in v primeru njihove neustreznosti izvesti umik vseh artiklov s tržišča. Iz navedenega razloga, pojasnjuje vlagatelj, so bili pri naročniku dne 05.10.2011 odvzeti vzorci epruvet, ki so bili poslani na testiranje k proizvajalcu. Vlagatelj poudarja, da je medtem naročniku zagotovil brezplačne nadomestne artikle, o ustreznosti slednjih pa od naročnika ni prejel nobenega odgovora. Vlagatelj pripominja, da je naročnik v času reševanja domnevne reklamacije kljub temu naročal epruvete, ki so bile predmet reklamacije. Vlagatelj navaja, da je dne 06.01.2012 prejel uradno obvestilo proizvajalca Becton Dickinson, iz katerega je razvidno, da so epruvete ustrezne kvalitete in primerne za biokemične preiskave. Vlagatelj še poudarja, da drugi kupci v zvezi s spornimi proizvodi niso podali nobenih reklamacij, ki bi se nanašale na njihovo kakovost.

Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi in zahteva povrnitev stroškov.

Naročnik je dne 14.03.2012 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da je v izpodbijani odločitvi zapisal, da blago pod zaporednimi številkami od 33140004 do 33140007 ni ustrezne kvalitete in ni primerno za odvzem za biokemične analize na biokemičnem analizatorju. Vlagatelj je v teh postavkah ponudil identično blago, pri uporabi katerega so se v 1. pogodbenem obdobju pojavljale težave, ki kljub zamenjavam niso bile odpravljene. Naročnik pojasnjuje, da je zato vlagateljevo ponudbo zavrnil kot neprimerno in nepopolno.

Naročnik navaja, da je gospodarske subjekte s pogoji za izvedbo naročila seznanil z razpisno dokumentacijo št. JNB -04/10-POG (oktober 2010), med drugim tudi s pogoji glede oddaje naročila in kvalitete blaga. Iz točke 2.8 razpisne dokumentacije izhaja, da naročnik v primeru, če ob prevzemu blaga ugotovi, da ni ustrezne kakovosti, takšno blago zavrne in zahteva, da mu dobavitelj na podlagi reklamacijskega zapisnika dobavi blago, ki kakovostno ustreza. Tudi iz 7. in 9. člena sklenjene pogodbe izhaja, da lahko naročnik oporeka kakovost blaga ob prevzemu, in sicer tako, da se sestavi reklamacijski zapisnik.

Naročnik pojasnjuje, da je že v začetku meseca julija prvič beležil rezultate analiz 0.00 na biokemičnem analizatorju Modular-P (naročnik prilaga poročilo, ki ga je izdelal Laboratorij za klinično kemijo), vendar se na vlagatelja tedaj še ni obrnil, saj je iskal vzroke težav drugje (možnost nepravilnega delovanja analizatorja, centrifuge). Izveden je bil servis analizatorja in kalibracija centrifuge. Naročnik pojasnjuje, da je pri pregledu rezultatov preiskav v odstopanju (0.00 ali negativna vrednost) konec julija 2011 ugotovil, da se težave pojavljajo pri analizi tistih parametrov, kjer je za analizo potreben minimalen volumen (2-3 Â"l) vzorca. Naročnik navaja, da je vlagatelja o navedenih težavah (ustno) obvestil v mesecu septembru, dne 28.09.2011 pa mu je posredoval elektronsko sporočilo o neustreznih materialih. Naročnik je vlagatelju posredoval tudi popis zalog neuporabljenih materialov BD ter ga pozval k reševanju problema. Naročnik je od vlagatelja dne 03.10.2011 prejel dopis o odvzemu spornih epruvet, ki so bile poslane proizvajalcu v testiranje, končno poročilo o izidu testiranja pa je vlagatelj predložil šele dne 16.01.2012 - torej po odločitvi o oddaji javnega naročila.

Naročnik navaja, da je vlagatelj s predložitvijo njegovega obvestila priznal, da je bil izveden postopek reklamacije. Pri tem torej ne gre le za neformalno obvestilo. Skladno s 6. členom okvirnega sporazuma lahko kupec razdre pogodbo in prekliče naročilo, če napake blaga bistveno zmanjšujejo pomen posla, navedene ukrepe pa lahko kupec uveljavlja tudi na elektronski način. Naročnik poudarja, da je v zvezi z uveljavljanjem reklamacije uporabil vnaprej dogovorjen postopek. Naročnik navaja, da mu je vlagatelj v procesu reševanja reklamacije dobavil epruvete BD z gelom različnih referenčnih in lot številk, kljub temu pa težave niso bile odpravljene. Naročnik še zatrjuje, da ob preizkušanju epruvet z gelom drugega (njemu znanega) proizvajalca in uporabo sekundarnih epruvet BD teh težav ni bilo. Zaradi dokazanih 0.00 rezultatov, navaja naročnik, je prekinil z uporabo BD epruvet z gelom za analizo na biokemičnem analizatorju Modular-P ter nadaljeval z uporabo epruvet z gelom drugega proizvajalca, z izjemo epruvet BD z gelom 3,5 ml, ki jih je še dalje uporabljal za analize na imunološkem analizatorju Elecsys, kjer je drugačen sistem pipetiranja.

Naročnik še pojasnjuje, da je zaradi obsega analiziranih vzorcev seruma in glede na organizacijo laboratorijskega dela možna le analiza vzorca iz primarnih epruvet. Glede na kriterije in postopek ponavljanja analiz so dodatne analize nesprejemljive, zanesljivost opravljenih meritev pa je hkrati lahko tudi vprašljiva. Laboratorij mora izdajati le varne in zanesljive rezultate za preiskovance. Naročnik navaja, da je v obdobju oktober 2011 - januar 2012 (z izjemo dveh tednov v decembru) za analizo uporabil 12.000 primarnih epruvet drugega proizvajalca, pri čemer ni beležil nepričakovanih rezultatov (naročnik prilaga Poročilo o uporabi primarnih epruvet).

Naročnik navaja, da vlagatelj tudi ni navedel konkretnih dejstev oziroma ni predložil dokazil in da želi z zahtevkom le prikazati, da postopek reklamacije ni bil pravilno izveden. Naročnik navaja, da bi vlagatelj moral dokazati, da je v drugem pogodbenem obdobju ponudil artikle, ki ustrezajo vsem pogojem naročnika. Tudi proizvajalčev dokument z ničemer ne dokazuje kompatibilnosti epruvet z gelom z analizatorjem Modular-P. Naročnik navaja, da z zavrnitvijo vlagateljeve ponudbe ni imel namen očrniti proizvajalca, pač pa je ponujene epruvete zavrnil kot neprimerne pri izdelavi biokemičnih analiz na biokemičnem analizatorju Modular-P.

Naročnik še zatrjuje, da postopek reklamacije ni vplival na izbiro in da je imel vlagatelj vse možnosti, da ponudi primerne artikle. Čeprav je bil vlagatelj pravočasno seznanjen, da artikli ne ustrezajo naročnikovim zahtevam, jih je kljub temu ponovno ponudil.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 07.02.2012, opredelil do naročnikovih navedb. Vlagatelj zatrjuje, da iz listin, ki jih je predložil naročnik izhaja, da pri izvajanju pogodbe ni bil nikoli formalno obveščen o kakršnihkoli težavah z epruvetami. Vlagatelj zatrjuje, da so vse predložene listine nove in nepotrjene ter očitno prirejene za ta postopek. Iz nobene listine ne izhaja, kdo jo je podpisal, kdo je izvajal kontrole in meritve. Iz dokaza laboratorija Lotrič meroslovje, poudarja vlagatelj, pa prav tako ne izhaja ničesar, kar bi izkazovalo, da njegovi proizvodi niso ustrezni ter da so neprimerni za odvzem biokemične analize na biokemičnem analizatorju. Na podlagi takšnih pavšalnih ugotovitev je naročnik sprejel odločitev, s katero je javno naročilo oddal drugemu ponudniku.

Vlagatelj navaja, da gre v konkretnem primeru za zlorabo pravic, saj je v vsem obdobju dobavljal kvalitetne proizvode, naročnik pa z ničemer ni izkazal, da bi se kvaliteta slednjih poslabšala. Vlagatelj poudarja, da je že v zahtevku za revizijo poudaril, da takšen način ocenjevanja domnevno nekvalitetnih proizvodov in javno obveščanje ponudnikov, da proizvodi proizvajalca Becton Dickinson ne ustrezajo predpisanim zahtevam, pomeni tudi dejanje nelojalne konkurence.

Vlagatelj še poudarja, da mu naročnik neutemeljeno očita, da poudarja le napačno voden postopek reklamiranja. Vendar pa je prav napačno voden postopek reklamiranja proizvodov, ki povsem ustrezajo javnemu razpisu, razlog za nezakonitost naročnikove odločitve, saj naročnik domnevno nekvaliteto proizvodov gradi le na domnevnih in nepravilno reklamiranih napakah v prejšnjem postopku. Takšno ravnanje naročnika pri izbiri ponudnikov pa je v popolnem nasprotju z načeli javnega naročanja in predstavlja zlorabo vlagateljevih pravic.

Naročnik je z dopisom, z dne 14.03.2012 in z dne 21.03.2012, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je dne 11.04.2012 podaljšala rok za odločitev, o čemer je obvestila naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika.

Po pregledu in proučitvi dokumentacije ter navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je uvodoma ugotavljala, ali je v obravnavanem primeru vlagatelj upravičen zahtevati pravno varstvo svojih pravic v revizijskem postopku ter ali gre za spor, o katerem je Državna revizijska komisija pristojna odločati. Dopustnost revizijskega postopka je namreč procesna predpostavka, na katero mora Državna revizijska komisija paziti po uradni dolžnosti ves čas revizijskega postopka (prvi odstavek 18. člena Zakona o pravdnem postopku - Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Meje pristojnosti Državne revizijske komisija ureja 1. člen ZPVPJN (Predmet zakona), ki med drugim določa, da se z ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil. Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja je, skladno z 2. členom ZPVPJN, zagotovljeno v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo in v sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča.

Zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ZPVPJN ne določata drugače (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). ZPVPJN v tretjem odstavku 5. člena določa, da je v primeru, kadar se posamezno naročilo oddaja na podlagi okvirnega sporazuma, ki se sklene z večjim številom ponudnikov in v njem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji, ali v dinamičnem nabavnem sistemu in je vrednost posameznega naročila enaka ali višja od vrednosti, od katere dalje je treba javno naročilo poslati v objavo Uradu za publikacije Evropske unije, pravno varstvo zagotovljeno v predrevizijskem, revizijskem in sodnem postopku. V drugih primerih posameznih naročil, ki se oddajajo na podlagi okvirnega sporazuma, je pravno varstvo zagotovljeno v sodnem postopku v skladu z zakonom, ki ureja obligacijska razmerja.

Iz navedenega zakonskega določila izhaja, da je v primeru, kadar naročnik izvaja okvirni sporazum, ki je sklenjen z več ponudniki in ki ne določa vseh elementov bodočih javnih naročil, vrednost posameznega naročila pa dosega ali presega evropske vrednostne pragove, pravno varstvo zagotovljeno v predrevizijskem, revizijskem in sodnem postopku. V vseh drugih primerih izvajanja okvirnega sporazuma (oddaje posameznih naročil na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma) je pravno varstvo zagotovljeno le v sodnem postopku (v skladu z zakonom, ki ureja obligacijska razmerja). Iz navedenega določila torej izhaja, da je pravno varstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku zagotovljeno le pri izvajanju tistih okvirnih sporazumov, ki so sklenjeni z večjim številom ponudnikov in ki ne urejajo vseh sestavin bodočega posla o oddaji javnega naročila, pod pogojem, da je vrednost takšnega (posameznega) naročila enaka ali višja od vrednosti, od katere dalje je potrebno javno naročilo poslati v objavo Uradu za publikacije Evropske Unije. Vsa ostala naročila, ki se oddajajo na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma, so po izrecni volji zakonodajalca izvzeta iz režima pravnega varstva, ki se zagotavlja v okviru predrevizijskega in revizijskega postopka.

V obravnavanem primeru naročnik oddaja posamezno javno naročilo na podlagi predhodnega sklenjenega okvirnega sporazuma s ponovnim odpiranjem konkurence. Naročnik je okvirni sporazum v sklopu 14 (Epruvete in pribor za venski odvzem krvi) sklenil z dvema ponudnikoma (z vlagateljem in izbranim ponudnikom). Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, vrednost konkretnega javnega naročila ne dosega ali presega evropskih vrednostnih pragov (vrednost konkretnega javnega naročila znaša 29.234,33 EUR z DDV).

Ker vrednost konkretnega javnega naročila ne dosega ali presega evropskih vrednostnih pragov, od katerih dalje je potrebno javno naročilo poslati v objavo Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Ker je torej predmetno javno naročilo po izrecni volji zakonodajalca izključeno iz režima pravnega varstva, ki se zagotavlja v revizijskem postopku, je Državna revizijska zahtevek za revizijo zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 18.04.2012




predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije












Vročiti:

- ZDRAVSTVENI DOM CELJE, Gregorčičeva 5, Celje,
- Odvetniška pisarna Mitja Lamut, Pražakova 10, Ljubljana
- Medimaj d.o.o., škalce 1f, Slovenske Konice
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana
- Arhiv - tu