018-094/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-94/2012-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednica senata in Miriam Ravnikar šurk in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Ured R3-668/1233 Majšperk - Lešje. Gradbena dela 2. etapa: od km 14+900 do km 15+720", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Avtoprevozništvo gradbene storitve "Žolger" Jožef Žolger s.p., Majšperk 14 a, Ptujska gora (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 20. 4. 2012

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil 7. 12. 2011 na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN14061/2011.

Naročnik je 13. 2. 2012 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere je razvidno, da je naročnik javno naročilo oddal ponudniku Cestno podjetje Ptuj, d.d., Zagrebška cesta 49 a, Ptuj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila z dne 23. 2. 2012 je vlagatelj z vlogo z dne 5. 3. 2012 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila izbranemu ponudniku. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da ne drži naročnikova ugotovitev, da vlagatelj na dan odpiranja ponudb ni bil registriran za dejavnost gradnje cest, kar dokazuje s potrdilom Davčne uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju: DURS) in potrdilom Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES), iz katerega je razvidno, da je vlagatelj imel registrirano dejavnost v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije. Po vlagateljevem mnenju tudi ne drži naročnikov argument, da vlagatelj za zaporo ceste ni predložil ponudbe koncesionarja Cestno podjetje Ptuj d.o.o., zaradi česar je naročnik njegovo ponudbo izločil kot nepopolno. Vlagatelj v zvezi s tem pojasnjuje, da je razpisna dokumentacija zahtevala, da ponudniki pridobijo ponudbo s strani koncesionarja za izvajanje rednih vzdrževalnih del na državnih cestah, kar je vlagatelj storil, saj je ponudbo dopolnil s ponudbo podjetja VOC Celje, d.d., ki ima s strani naročnika podeljeno koncesijo za redno vzdrževanje cest. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik njegovo ponudbo izločil z obrazložitvijo, da za zaporo ceste ni predložil ponudbe koncesionarja Cestno podjetje Ptuj, d.d., vendar pa se je vlagatelj s tem, ko je pridobil ponudbo koncesionarja VOC Celje, d.d., izognil neenakemu položaju ponudnikov, saj je koncesionar Cestno podjetje Ptuj, d.d. hkrati tudi ponudnik na istem javnem naročilu. Vlagatelj navaja, da naročnik z dodatno zahtevo, ki je v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da morajo vsi ponudniki za zaporo ceste pridobiti ponudbo Cestnega podjetja Ptuj, d.d., postavlja slednjega v privilegiran položaj, saj ima ta ponudnik s tem pred oddajo ponudbe informacijo o vseh konkurenčnih ponudnikih na tem javnem razpisu, s čimer je kršeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov ter delno tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj še navaja, da cene na enoto na podlagi ponudbe VOC Celje, d.d. namenoma ni upošteval v celoti, saj namerava razliko zagotoviti z dobički iz drugih postavk, s čimer ni kršil določb Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) ali navodil razpisne dokumentacije.

Naročnik je 15. 3. 2012 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da je v postopku analize vlagateljeve ponudbe ugotovil, da vlagatelj na dan oddaje ponudb v Poslovnem registru Slovenije ni imel vpisane dejavnosti, ki je predmet razpisa, zaradi česar je štel, da vlagatelj na ta dan ni bil registriran za dejavnost, ki je predmet razpisa. Naročnik je zato ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogojev osnovne sposobnosti, in je njegovo ponudbo izločil kot nepopolno. V zvezi z navedbami o ponudbi koncesionarja naročnik odgovarja, da je naročnik že v fazi priprave ponudb vse ponudnike preko objave odgovorov na vprašanja na Portalu javnih naročil obvestil, da morajo pridobiti ponudbo za zaporo cest od koncesionarja, ki je bil izbran za območje, kjer se izvaja predmet javnega naročila, vlagatelj pa bi moral, v kolikor se z odgovori naročnika ni strinjal, zahtevek za revizijo vložiti pred rokom za oddajo ponudb.

Naročnik je z vlogo z dne 23. 3. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku, ki jo je dopolnil 2. 4. 2012.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 20. 3. 2012 opredelil do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama postopka je spor o zakonitosti naročnikovega ravnanja, ko je vlagateljevo ponudbo, zaradi neizpolnjevanja pogoja o osnovni sposobnosti ponudnika in zahteve razpisne dokumentacije glede formiranja cene pri postavki 13 111 na podlagi ponudbe koncesionarja Cestno podjetje Ptuj d.d., izločil kot nepopolno.

Sporno naročnikovo ravnanje je potrebno presojati z vidika 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 popolna, če je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Če eden izmed naštetih elementov popolne ponudbe ni podan, je ponudba nepopolna, naročnik pa jo mora izločiti. Neprimerna ponudba je po določbi 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 3. točki Povabila k oddaji ponudbe kot pogoj za priznanje osnovne sposobnosti ponudnika določil: "Gospodarski subjekt je pri pristojnem sodišču ali drugem organu registriran za dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi." Ponudniki so izpolnjevanje pogoja dokazovali z izjavo o izpolnjevanju osnovnih pogojev, naročnik pa si je pridržal pravico, da bo, v kolikor navedb iz izjave ni možno preveriti v uradnih evidencah državnih organov ali organov lokalnih skupnosti, naročnik zahteval dodatna (stvarna) dokazila o izpolnjevanju pogojev. V skladu z določbami razpisne dokumentacije je torej ponudnik za priznanje osnovne sposobnosti moral imeti registrirano dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi.

Ugotoviti gre, da med strankama ni sporno, da so morali ponudniki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila imeti registrirano dejavnost 42.110 - gradnja cest, stranki pa si nista enotni v tem, ali je vlagatelj na dan, ko je potekel rok za oddajo ponudb, to dejavnost imel registrirano. Vlagatelj zatrjuje, da je dejavnost imel registrirano, naročnik pa nasprotno trdi, da je na podlagi dokumentacije, pridobljene med preverjanjem vlagateljeve ponudbe, upravičeno sklepal, da vlagatelj dejavnosti ni imel registrirane, saj registracija ni bila vpisana v Poslovni register Slovenije. Naročnik še dodaja, da tudi dokumentacija, ki jo je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj, v ničemer ne dokazuje, da je vlagatelj dejavnost gradnje cest sploh kadarkoli registriral, opisno priglašene dejavnosti, ki so razvidne iz kopije priglasitvenega lista, pa ne ustrezajo dejavnosti gradnje cest, v kolikor bi ustrezale, pa bi morale biti vpisane v Poslovni register Slovenije.

Vendar Državna revizijska komisija naročnikovemu stališču ne more pritrditi. Kot je razvidno iz dokazil, ki sta jih predložila vlagatelj in naročnik, gre sicer ugotoviti, da drži naročnikovo navajanje, da iz izpiska AJPES z dne 2. 2. 2012 ni razvidno, da bi bil vlagatelj na ta dan registriran za dejavnost 42.110 - gradnja cest, vendar pa je AJPES naročniku na podlagi njegove poizvedbe z dne 8. 3. 2012, v kateri je naročnik spraševal, ali je vlagatelj na dan 4. 1. 2012 imel registrirano dejavnost 42.110 - gradnja cest, in kdaj je vlagatelj to dejavnost registriral, z dopisom z dne 12. 3. 2012 odgovoril, da ima vlagatelj dejavnost 42. 110 - gradnja cest registrirano od 16. 5. 1997. AJPES je v odgovoru pojasnil, da je postal registrski organ za samostojne podjetnike s 1. 7. 2005, ko je od Davčne uprave Republike Slovenije (DURS) prevzel podatke o samostojnih podjetnikih, vpisanih v Vpisnik samostojnih podjetnikov (v nadaljevanje: vpisnik), pri čemer je AJPES od DURS prevzel le podatkovno bazo vpisnika, ne pa tudi fizične dokumentacije. DURS je na zahtevo vlagatelja 20. 2. 2012 potrdil, da je vlagatelj dne 16. 5. 1997 priglasil vpis dejavnosti gradnje cest, vendar so dejavnosti navedene opisno, vlagatelj pa drugih sprememb do 31. 6. 2005 (ko je registrski organ za samostojne podjetnike postal AJPES) pri DURS ni priglasil. AJPES je zato sklenil, da je iz vpisnika v Poslovni register Slovenije prevzel nepopolne podatke, kar je bilo ugotovljeno šele 14. 2. 2012, ko je vlagatelj zahteval ponoven vpis dejavnosti 42. 110 - gradnja cest, s čimer je bilo usklajeno stanje, ki izhaja iz dokumentacije, s stanjem v Poslovnem registru Slovenije.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija šteje za izkazano, da je vlagatelj imel dejavnost 42.100 - gradnja cest registrirano na dan poteka roka za oddajo ponudb. Državna revizijska komisija sprejema pojasnilo AJPES, ki je kot upravljalec Poslovnega registra Slovenije kot primarnega registra za samostojne podjetnike potrdil, da je vlagatelj dejavnost gradnje cest imel registrirano od 16. 5. 1997, ter da je z vpisom na predlog vlagatelja z dne 14. 2. 2012 prišlo le do odprave neusklajenosti med podatki, objavljenimi v Poslovnem registru Slovenije, in dejanskim stanjem glede registrirane dejavnosti. Navedeno potrjuje, da je dejstvo registrirane dejavnosti za gradnjo cest pri vlagatelju nastopilo pred 4. 1. 2012 (ki je ključen za presojo o popolnosti ponudbe), vendar ni bilo objavljeno v Poslovnem registru Slovenije, po oceni Državne revizijske komisije pa izostanek vpisa registrirane dejavnosti v Poslovnem registru Slovenije na obstoj samega dejstva registrirane dejavnosti ne vpliva.

Zato bi moral naročnik, glede na zahtevo razpisne dokumentacije, da bo osnovna sposobnost priznana ponudniku, ki ima registrirano dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi, in ugotovljeno dejansko stanje, vlagatelju priznati osnovno sposobnost, ne pa njegove ponudbe na podlagi tega dejstva izločiti kot nepopolne. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve revizijske navedbe v tem delu štela za utemeljene.

Nadalje gre ugotoviti, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno tudi iz razloga, ker vlagatelj pri oblikovanju cene za postavko 13 111 (Zavarovanje gradbišča v času gradnje s polovično zaporo prometa in usmerjanje s semaforji) ni upošteval pojasnil razpisne dokumentacije in ni pridobil ponudbe pristojnega koncesionarja.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.1.4 Specifikacija naročila in predračun določil: "V ponudbi mora biti predložena naročnikova specifikacija naročila (opis naročila, tehnične specifikacije, tehnični pogoji, izpolnjen popis del s količinami, mesečni in zbirni kontrolni list, â??) iz katere sta razvidna vsebina in obseg naročila. Upoštevane morajo biti vse zahteve iz specifikacije naročila. Specifikacije naročila ponudnik ne sme spreminjati. Dovoljen je le vnos zahtevanih podatkov (na primer: cene v popisu del).
Predračun sestavljata rekapitulacija predračunske vrednosti in podrobna specifikacija te vrednosti, strukturirana po vrstah del, navedenih v specifikaciji naročila. [â??]
Popis del s količinami, izpolnjen s ponudnikovimi cenami je sestavni del predračuna. V ponudbi se predloži v papirni in v elektronski obliki (na CD)."
Naročnik je v popisu del, ki je bil del razpisne dokumentacije, določil tudi dela: "Zavarovanje gradbišča v času gradnje s polovično zaporo prometa in usmerjanjem s semaforji" (postavka 13 111).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanje enega od ponudnikov z dne 16. 12. 2011, ki se je glasilo: "V popisu del še vedno ne izločujete oz. točno definirate stroška zapore ceste (npr. DARS ima to urejeno). [â??]", in na vprašanje z dne 20. 12. 2011: "Prosim za vrednost zavarovanj gradbišča s polovičnimi zaporami, da bodo vrednosti enake za vse ponudnike", dne 20. 12. 2012 (oziroma deloma z isto vsebino 21. 12. 2012) pojasnil: "Direkcija RS za ceste je skladno s 55. členom ZCes-1 (Ur. l. RS 109/2010) podelila koncesije za redno vzdrževanje cest. Stroške zapore ceste je dolžan vsem zainteresiranim ponudnikom ovrednotiti izvajalec rednega vzdrževanja cest, ki skladno s 7. odstavkom 74. člena ZCes-1 (Ur. l. RS 109/2010) tudi edini lahko postavi delno zaporo na državni cesti. Izvajalec rednega vzdrževanja ima s strani Direkcije RS za ceste potrjen cenik po katerem izvaja ta dela. Stroški izvedbe delne zapore so torej enaki za vse ponudnike. Izvajalec rednega vzdrževanja ne more biti zaradi tega ker je zakonsko obvezan izvajati določena dela v boljšem položaju kot ostali ponudniki."

Naročniku je bilo 20. 12. 2011 zastavljeno tudi vprašanje: "Prosim, da posredujete podatke o izvajalcu zadolženemu za redno vzdrževanje cest na območju kjer se bo gradnja izvajala, da si lahko pridobimo ponudbo za zaporo cest ali pa vrednost zapor objavite na portalu." Naročnik je 21. 12. 2011 odgovoril: "Redno vzdrževanje ceste izvaja CP Ptuj d.d."

Dani odgovori naročnika so z dnem objave na Portalu javnih naročil, v skladu z drugim odstavkom 73. člena ZJN-2, ki določa, da se štejejo kot del razpisne dokumentacije, tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila, postali del razpisne dokumentacije. Da so pojasnila in spremembe sestavni del razpisne dokumentacije in jih je treba upoštevati pri pripravi ponudbe, je v točki 2.3 Povabila k oddaji ponudbe zapisal tudi naročnik.

Iz odgovorov na postavljena vprašanja je razvidno, da so ponudniki pri pripravi ponudbe morali upoštevati, da jim mora stroške zapore ceste, ki je bila v popisu del opredeljena pod postavko 13 111, ovrednotiti koncesionar, pristojen za redno vzdrževanje cest na območju, kjer se bo predmetno javno naročilo izvajalo, torej Cestno podjetje Ptuj d.d. Državna revizijska komisija vlagateljevih zatrjevanj, da je bilo glede na dana pojasnila naročnika dovolj, če je ponudnik za ceno za zaporo ceste pridobil ponudbo kateregakoli koncesionarja za izvajanje rednih vzdrževalnih del na državnih cestah, ne more sprejeti kot utemeljenih, saj je naročnik v odgovoru z dne 21. 12. 2011 jasno odgovoril, da je na območju, ker se bo gradnja izvajala, za izvajanje rednih vzdrževalnih del na državnih cestah zadolžen koncesionar Cestno podjetje Ptuj d.d., kar izključi koncesionarja VOC Celje, d.d., od katerega je ponudbo pridobil vlagatelj. Tudi vlagateljevih navedb, da gre iz naročnikovega pojasnila razumeti, da imajo vsi koncesionarji s strani naročnika potrjen cenik, s čimer gre razumeti, da vlagatelj zatrjuje, da je strošek za zaporo ceste enak za vse ponudnike, ne glede na to, od katerega koncesionarja pridobijo ponudbo, naročnikovi odgovori na Portalu javnih naročil ne potrjujejo. Četudi bi naročnikov odgovor na Portalu z dne 20. 12. 2011 morda lahko razumeli tako, kot ga razume vlagatelj (čeprav naročnik navaja le enega koncesionarja in ne vseh, katerim je bila podeljena koncesija), je naročnik z odgovorom z dne 21. 12. 2011 jasno določil, kdo je izvajalec rednega vzdrževanja cest na območju, kjer se bo javno naročilo izvajalo (Cestno podjetje Ptuj, d.d.). Naročnik je s svojim odgovorom ponudnikom jasno pojasnil, da je Cestno podjetje Ptuj d.d. tisti koncesionar, ki lahko na območju, kjer se bo javno naročilo izvajalo, postavi zaporo ceste, in tako edini, ki lahko ponudnikom določi ceno za zaporo ceste, ponudniki pa so morali to ceno upoštevati pri pripravi svoje ponudbe.

Med strankama ni sporno, da vlagatelj v ponudbi, pri postavki 13 111, cene ni oblikoval na podlagi ponudbe koncesionarja Cestno podjetje Ptuj d.d., čeprav bi, glede na določbe razpisne dokumentacije, katere del predstavljajo tudi odgovori naročnika, objavljeni na Portalu javnih naročil, to moral storiti. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč sam priznava, da je ceno za sporno postavko ponudil na podlagi ponudbe koncesionarja VOC Celje d.d., kar potrjuje tudi ponudba tega koncesionarja, ki jo je vlagatelj poslal naročniku v okviru dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe (78. člen ZJN-2). Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni v celoti izpolnil zahtev razpisne dokumentacije, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, naročnik pa je ravnal pravilno, ko je njegovo ponudbo zaradi neprimernosti izločil kot nepopolno. Vlagateljeve navedbe v tem delu je zato Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljene.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še navaja, da je naročnik z zahtevo, da morajo vsi ponudniki za zaporo ceste pridobiti ponudbo Cestnega podjetja Ptuj d.d., postavlja slednjega v privilegiran položaj, saj ima ta ponudnik s tem pred oddajo ponudb informacijo o vseh konkurenčnih ponudnikih na javnem razpisu, s čimer je kršeno temeljno načelo enakopravne obravnave ponudnikov ter načelo zagotavljanja konkurence. Državna revizijska komisija v zvezi s temi navedbami ugotavlja, da posegajo v ravnanja naročnika, storjena v fazi priprave razpisne dokumentacije, zato teh kršitev vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva, ko je vložil zahtevek za revizijo, ko je že potekel rok za oddajo ponudb, ne more navajati. Gre namreč za kršitve, ki so vlagatelju bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, vlagatelj pa ni uspel dokazati, da zatrjevanih kršitev objektivno ni mogel ugotoviti pred tem rokom, zato jih Državna revizijska komisija ni obravnavala (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN).

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVJPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, saj je ugotovila, da naročnik, kljub upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo, ne bi sprejel drugačne odločitve. Naročnik bi vlagateljevo ponudbo, kljub utemeljenosti revizijskih navedb glede osnovne sposobnosti vlagatelja, zaradi neutemeljenih navedb o (ne)upoštevanju razpisnih določb glede oblikovanja cene pri postavki 13 111, v postopku oddaje javnega naročila še vedno označil za nepopolno in jo izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, vlagatelj pa s svojo ponudbo ne bi mogel več konkurirati v izboru najugodnejšega ponudnika za oddajo konkretnega javnega naročila. Glede na navedeno bi odločitev o oddaji naročila, ki jo vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija, ostala nespremenjena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 20. 4. 2012


Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Avtoprevozništvo gradbene storitve "Žolger" Jožef Žolger s.p., Majšperk 14 a, Ptujska gora
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- Cestno podjetje Ptuj, d.d., Zagrebška cesta 49 a, Ptuj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv (tu)