018-087/2012 JAVNI HOLDING Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-087/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Gradnja plinovodnega in vročevodnega omrežja (gradbena dela)" - sklop 4 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GRATEL, Gradbeništvo, inženiring, telekomunikacije d.o.o., Laze 18 a, Kranj, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika JAVNO PODJETJE ENERGETIKA LJUBLJANA d.o.o., Verovškova ulica 62, Ljubljana, zanj JAVNI HOLDING LJUBLJANA d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 12.04.2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je v letu 2007 izvedel postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti za sklenitev okvirnih sporazumov za izvedbo gradbenih del pri izgradnji, investicijskem vzdrževanju in večjih vzdrževalnih delih plinovodnega, vročevodnega, parovodnega, vodovodnega in kanalizacijskega omrežja. Okvirni sporazumi s tremi ponudniki so bili sklenjeni v mesecu februarju 2009.

Naročnik je dne 16.01.2012 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave v petih sklopih. Naročnik je istega dne k oddaji ponudbe povabil vse tri ponudnike, s katerimi je sklenil okvirne sporazume.

Naročnik je 10.02.2012 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. JPE-PI-12/12-01-1000-I-05004/2012), s katero je ponudnike obvestil, da je javno naročilo v 1., 2., 4. in 5. sklopu oddal skupnima ponudnikoma, in sicer družbama PRENOVA GRADBENIK d.o.o., Stanežiče 39, Ljubljana - šentvid in NIGRAD d.o.o., Litijska cesta 259, Ljubljana - Dobrunje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve odločitve tudi izhaja, da naročnik javnega naročila v 3. sklopu ni oddal zaradi različnega razumevanja razpisne dokumentacije v postavki Asfalt - vgradnja. Naročnik je zapisal, da je iz navedenega razloga (v skladu s 84. členom Zakonu o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev - Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS) zavrnil vse ponudbe.

Vlagatelj je dne 13.02.2012 zahteval vpogled v ponudbe ter v celotno korespondenco med naročnikom in ponudniki. Vpogled je bil opravljen dne 16.02.2012. Vsi prisotni na vpogledu so se strinjali, da naročnik pripravi fotokopije ponudbe izbranega ponudnika in ponudbe skupnih ponudnikov G.P. KOMGRAD d.o.o., Ljubljana in CESTE MOSTOVI CELJE d.d., Celje ter jih pošlje vlagatelju. Naročnik je pripravil fotokopije ponudb in korespondence ter jih dne 16.02.2012 poslal vlagatelju.

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji javnega naročila v 4. sklopu vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 20.02.2012). Vlagatelj prelaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v 4. sklopu v celoti razveljavi in zahteva povračilo nastalih stroškov.

Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zapisal, da so v obrazcu predračuna nekatere postavke posebej označene in da za njih velja, da cena na enoto ne sme presegati cene za ustrezno postavko iz cenika, ki je priloga k sklenjenemu okvirnemu sporazumu.

Vlagatelj zatrjuje, da opis postavke Asfalt - vgradnja ni enak opisu postavke iz cenika k okvirnem sporazumu (niti postavki št. 14 niti postavki št. 15), sama postavka pa je bila v obrazcu predračuna posebej označena, kar pomeni, da cena na enoto ne sme presegati cene za ustrezno postavko iz cenika k sklenjenemu okvirnemu sporazumu. Očitno gre za različno razumevanje predmetne postavke s strani različnih ponudnikov, kar ima za posledico, da so ponudniki ceno na enoto določali različno. Vlagatelj zatrjuje, da je v navedenem segmentu razpisna dokumentacija nejasna.

Dejstvo je, poudarja vlagatelj, da naročnik iz navedenih razlogov v 3. sklopu ni izbral nobenega ponudnika ali pa je to storil iz razloga, ker je bila v tem sklopu najugodnejša vlagateljeva ponudba. V 4. sklopu, v katerem vlagatelj ni bil najugodnejši, pa naročnik, čeprav gre za identično situacijo, ni uporabil istih kriterijev presoje razpisne dokumentacije, pač pa je opravil izbiro. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z opisanim ravnal v nasprotju z načelom enakopravnosti, kar potrjuje tudi izjava naročnikove predstavnice. Slednja je na vlagateljevo vprašanje o tem, zakaj naročnik iz istega razloga ni razveljavil tudi 4. sklopa (po telefonu) odgovorila, da 4. sklopa ni pregledovala. Takšno ravnanje, poudarja vlagatelj, je nedopustno, saj gre za subjektivno in neenakopravno obravnavanje gospodarskih subjektov, pri čemer pravila iz razpisa očitno veljajo le za nekatere ponudnike.

Vlagatelj predlaga, da naj Državna revizijska komisija opravi sestanek, na katerem naj se zaslišita njegova predstavnica (gospa M.J.) in predstavnica naročnika (gospa N.N.), ki je pregledovala ponudbe in je tudi navedla, da ponudb v delu, ki se nanaša na 4. sklop ni pregledala. Z navedenim, pojasnjuje vlagatelj, bo dokazal, da je ravnanje naročnika diskriminatorno, saj je zgolj v sklopu, v katerem bi moral biti izbran vlagatelj, poiskal razloge za njegovo razveljavitev.

Naročnik je dne 09.03.2012 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da se ne strinja z vlagateljem, da je njegovo ravnanje v delu, ki se nanaša na pregled ponudb v 4. sklopu v nasprotju z načelom enakopravnosti. Kot zatrjuje naročnik, je imenoval tri člane strokovne komisije, od katerih je za pregledovanje ponudbenih predračunov odgovoren član z izobrazbo ustrezne tehnične stroke, kar je bilo vlagateljevi predstavnici tudi pojasnjeno. Naročnik še navaja, da je bil ponudbeni predračun izbranega ponudnika v celoti pregledan, pri čemer je bila ugotovljena njegova ustreznost. Ponudbeni predračun je bil v fotokopiji posredovan tudi vlagatelju, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo v zvezi z njim ne navaja nikakršnih pomanjkljivosti.

Naročnik zatrjuje, da vlagatelj ni izkazal, da mu je ali da bi mu lahko bila z očitano kršitvijo nastala škoda, saj je ponudba izbranega ponudnika popolna in za njeno izločitev ni pravne podlage. Vlagatelj bi moral izkazati realno stopnjo verjetnosti, da bi mu zaradi naročnikovega ravnanja lahko nastala škoda, vlagatelju pa se tudi pri presoji revizijskega zahtevka in po dodatnem pregledu ponudb ne bi odprla možnost dodelitve naročila. Naročnik še dodaja, da vlagatelj tudi sicer ne zatrjuje, da bi moralo biti javno naročilo v 4. sklopu dodeljeno njemu in da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, prav tako pa tudi ne zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika (upoštevaje merilo najnižja cena) ni najugodnejša.

Naročnik navaja, da zoper razpisno dokumentacijo nihče ni vložil zahtevka za revizijo, zato navedba vlagatelja, da gre za različno razumevanje postavke Asfalt - vgradnja, ne more biti utemeljena. Naročnik navaja, da v kolikor je vlagatelj menil, da je razpisna dokumentacija nejasna, bi lahko zaprosil za pojasnilo ali zoper njo pravočasno vložil zahtevek za revizijo.

Naročnik navaja, da je njegova odločitev v delu, ki se nanaša na 4. sklop, skladna z razpisno dokumentacijo, iz katere izhaja, da je edino merilo za izbiro zgolj najnižja cena. Po pregledu ponudb in po izvršeni formalni dopolnitvi le-teh, zatrjuje naročnik, je izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.

Naročnik še navaja, da vlagatelja v primerjavi z izbranim ponudnikom ni obravnaval neenakopravno in diskriminatorno. Naročnik pojasnjuje, da je v vsakem sklopu posebej preveril ponudbe in odločitve sprejel ločeno, za vsak sklop posebej, pri čemer je v celoti upošteval razpisno dokumentacijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 14.03.2012, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Procesno upravičenje za vodenje (pred)revizijskega postopka je urejeno v določilu 14. člena ZPVPJN, ki aktivno legitimacijo priznava vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V skladu z navedeno določbo ZPVPJN mora vlagatelj zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti (ne gotovost, vendar obenem tudi ne zgolj hipotetične možnosti), da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

ZJNVETPS v drugem odstavku 12. člena določa, da mora naročnik oddati javno naročilo po sklopih, če ga je mogoče razdeliti na sklope in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila ter s tem hkrati zagotovi nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. Sklopi so torej samostojne celote znotraj enega javnega naročila, ki jih je mogoče oddati ločeno, zaradi česar je mogoče za posamezne sklope določiti različne zahteve in jih je tudi mogoče oddati različnim ponudnikom. Ob navedenem je tudi možno, da določen ponudnik le v enem ali zgolj v nekaterih sklopih izpolni vse postavljene pogoje, ravno tako pa so lahko ponudniki glede na postavljena merila v različnih sklopih različno uspešni. Iz navedenih razlogov se pri posameznem ponudniku ločeno presoja tudi njegova aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo.

V primeru, če je javno naročilo razdeljeno na več sklopov je torej potrebno (zlasti v fazi po sprejemu odločitve o dodelitvi naročila) obstoj aktivne legitimacije presojati glede na konkretne okoliščine vsakega posameznega sklopa in ugotoviti, ali je položaj vlagatelja v posameznem sklopu takšen, da bi mu glede na očitane kršitve v zahtevku za revizijo lahko nastala škoda. Da bi se vlagatelju priznalo procesno upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, je zato potrebno ugotoviti, ali bi imel vlagatelj v primeru, če bi se izkazalo, da je njegov zahtevek za revizijo utemeljen, (še vedno) realne možnosti za pridobitev javnega naročila v vsakem izmed sklopov, ki jih izpodbija z zahtevkom za revizijo.

V obravnavanem primeru je naročnik predmetno javno naročilo razdelil na pet sklopov. Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo (le) zoper odločitev naročnika v 4. sklopu, pri čemer svoj pravni interes utemeljuje s pravočasno oddajo ponudbe in z navedbo o tem, da mu je oziroma bi mu lahko nastala škoda iz razloga, ker je naročnikova odločitev nezakonita in diskriminatorna. Kot zatrjuje vlagatelj, je naročnik v 3. sklopu (v katerem je bila vlagateljeva ponudba najugodnejša) zaradi nejasne razpisne dokumentacije zavrnil vse ponudbe in odločil, da bo javno naročilo oddal v novem postopku, v 4. sklopu pa naročnik ni uporabil istih kriterijev in je kljub enako pomanjkljivi razpisni dokumentaciji opravil izbiro. Vlagatelj zato meni, da bi moral naročnik tudi v 4. sklopu ponudbe obravnavati na enak način kot je to storil v 3. sklopu.

Vlagateljevi obrazložitvi obstoja aktivne legitimacije ni mogoče slediti. Medtem ko je vlagatelj dejanski interes za dodelitev ponudbe izkazal z oddajo ponudbe, pa vlagatelju v konkretnem primeru ni mogoče priznati drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Vlagatelju namreč (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede neenakopravne obravnave izkazale kot utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v izpodbijanem sklopu izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nobena škoda.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila so v vseh petih sklopih sodelovali trije ponudniki, za ponudbe katerih je naročnik ugotovil, da izpolnjujejo vse zahteve iz razpisne dokumentacije (vlagatelj je v ponudbi preostalih dveh ponudnikov tudi vpogledal, posredovane pa so mu bile tudi fotokopije obeh ponudb). Kot je razvidno tudi iz Zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 27.01.2012, se je vlagatelj (ob upoštevanju edinega merila za ocenjevanje ponudb - to je merila najnižje cene v posameznem sklopu) v izpodbijanem sklopu uvrstil na drugo mesto, najugodnejšo ponudbo pa je oddal izbrani ponudnik (vlagateljeva ponudba je bila najugodnejša v 3. sklopu, v 1. in 4. sklopu se je uvrstil na drugo mesto, v 5. sklopu pa na zadnje mesto). Navedeno pomeni, da predmetno javno naročilo tudi v primeru, če bi se vlagateljevi očitki izkazali kot utemeljeni ne bi bilo dodeljeno vlagatelju. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika v izpodbijanem (4.) sklopu nepopolna in da bi morala biti izločena. Tudi v primeru, če bi bil njegov zahtevek za revizijo utemeljen, vlagatelj torej ne bi imel dejanskih možnosti, da bi bil v 4. sklopu izbran kot najugodnejši ponudnik ter mu tako zaradi zatrjevanih nepravilnosti tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda, zaradi česar mu posledično ni mogoče priznati procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka.

Iz vlagateljevih navedb je mogoče ugotoviti, da se realna stopnja verjetnosti nastanka škode v izpodbijanem sklopu kaže le v možnosti nadaljnjega sodelovanja v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, se mora interes za dodelitev naročila izkazovati z zatrjevanjem, da ima vlagatelj še vedno možnost pridobiti posel znotraj določenega postopka oddaje javnega naročila, ni pa mogoče interesa priznati vlagatelju v primeru, kadar si z vložitvijo zahtevka za revizijo prizadeva razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila, interes pa izkazuje zgolj z negotovo možnostjo sodelovanja v morebitnem ponovljenem postopku.

Vlagatelju bi bilo mogoče (z enakimi argumenti, kot jih je navedel v zahtevku za revizijo) aktivno legitimacijo priznati le v 3. sklopu, torej v sklopu, v katerem je oddal najugodnejšo ponudbo. Ker pa zahtevka za revizijo zoper odločitev naročnika v 3. sklopu ni vložil, je potrebno ugotoviti, da je odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb v 3. sklopu postala pravnomočna z dnem, ko se je iztekel prekluzivni rok za vložitev zahtevka za revizijo iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN. Navedena naročnikova odločitev je postala pravnomočna dne 23.02.2012, zato v njeno v njeno vsebino ni več mogoče posegati.

Čeprav navedeno v tem odstavku ni vplivalo na odločitev, pa Državna revizijska komisija iz razloga, ker vlagatelj očitno ni zahteval vpogleda tudi v okvirni sporazum, ki ga je naročnik predhodno sklenil z izbranim ponudnikom oziroma iz razloga, ker vlagatelj ne razpolaga tudi s fotokopijo navedenega dokumenta, še ugotavlja, da je izbrani ponudnik v sporni postavki (Asfalt-vgradnja) sicer v celoti sledil naročnikovi zahtevi iz 2. točke razpisne dokumentacije. V skladu z naročnikovo zahtevo iz navedene točke razpisne dokumentacije namreč njegove ponujene cene v tistih postavkah predračuna, ki jih je naročnik posebej označil, ne presegajo cen iz predhodno sklenjenega okvirnega sporazuma.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN vlagateljev revizijski zahtevek zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 12.04.2012



predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:

- JAVNO PODJETJE ENERGETIKA LJUBLJANA d.o.o., Verovškova ulica 62, Ljubljana
- JAVNI HOLDING LJUBLJANA d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana
- PRENOVA GRADBENIK d.o.o., Stanežiče 39, Ljubljana - šentvid
- NIGRAD d.o.o., Litijska cesta 259, Ljubljana - Dobrunje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana
- Arhiv - tu