018-095/2012 Dars, d.d.

Številka: 018-095/2012-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Zapiranje prehodov preko srednjega ločilnega pasu", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Strabag AG, Ortenburgerstrasse 27, A-9800 Spittal an der Drau, Republika Avstrija, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 4. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Zapiranje prehodov preko srednjega ločilnega pasu". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 6. 10. 2011, pod št. objave JN11391/2011. Naročnik je dne 14. 2. 2012, pod št. 402-25/12-RPP/ZS-113, izdal Odločitev o oddaji javnega naročila ponudnikom v skupnem nastopu Mapri Proasfalt, d.o.o., Mali Ločnik 5, Turjak, CVP Inženiring, d.o.o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana in LOS Cestna oprema, d.o.o., Podjetniško naselje, Kočevje 1, Kočevje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 28. 2. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila ter oddajo javnega naročila vlagatelju, kot najugodnejšemu ponudniku, ki je oddal popolno ponudbo. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, zato bi jo naročnik moral izločiti. Vlagatelj najprej navaja, da je referenca partnerja LOS Cestna oprema, d.o.o., neresnična, saj ni mogoče, da bi navedena družba, ki je bila ustanovljena dne 21. 7. 2010, izvedla referenčno delo, ki je bilo zaključeno dne 30. 6. 2010. Iz podizvajalske pogodbe izhaja, da je referenčno delo izvedla družba LOS Oprema, d.o.o., torej druga pravna oseba, na referenco katere pa se izbrani ponudnik ne more sklicevati, saj ta družba ne nastopa v ponudbi izbranega ponudnika. Vlagatelj ob tem tudi izpostavi, da iz letnega poročila družbe LOS Cestna oprema, d.o.o. izhaja, da je družba v letu 2010 imela le za 220.601,00 EUR prometa, kar prav tako dokazuje, da ni mogla izvesti reference v vrednosti 511.267,87 EUR. Navedeno je ugotovila tudi strokovna komisija naročnika, ki je v poročilu navedla, da je družba LOS Cestna oprema, d.o.o. navedla podatke o finančnem stanju, ki niso skladni s podatki iz javno dostopnih evidenc. V tem delu je sicer po navedbah vlagatelja pomembno predvsem to, da se je strokovna komisija že opredelila, da mora ponudnik predložiti podatke, ki se nanašajo nanj, ne pa na podatke druge pravne osebe.

Vlagatelj dalje navaja, da izbrani ponudnik ni predložil dokazil, ki jih je razpisna dokumentacija zahtevala za podizvajalce, za subjekt A., ki naj bi izbranemu ponudniku zagotovil odgovornega vodjo del, osebo B.I. Naročnik je namreč zapisal, da se gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ki ponudniku zagotavlja kadre za izvedbo javnega naročila, v skladu s 15.a točko 2. člena ZJN-2, šteje za podizvajalca in je potrebno zanj izpolniti vse zahteve za podizvajalce, ki so navedene v točki 5.1(m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila). Izbrani ponudnik navedene zahteve ni izpolnil, ampak je celo podpisal Izjavo 7, v kateri je izjavil, da bo dela izvajal sam in da nima podizvajalcev. Navedena izjava je zato po mnenju vlagatelja neresnična, naročnik pa bi moral ponudbo vlagatelja izločiti, saj ne gre za formalno nepopolno ponudbo.

Vlagatelj tudi navaja, da je izbrani ponudnik v prilogi D1 (Podatki o gradbenem materialu), pod rubriko "srednja prevozna oddaljenost", navedel srednjo prevozno oddaljenost od vira asfaltne baze 20 km, kar po mnenju vlagatelja zadošča za prevozno oddaljenost samo do prvega prehoda na lokaciji Fram, Slovenska Bistrica, Slovenske Konjice. Izbrani ponudnik bi moral srednjo prevozno pot določiti za vse prehode, česar pa ni storil, kar pomeni, da v njegovi ponudbeni ceni niso zajeti vsi stroški, ki so potrebni za izvedbo del, to pa predstavlja kršitev točke 14.2 navodil.

Vlagatelj izpostavi še ostale nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika, in sicer, da v obrazcu Ponudbe (Poglavje 5) ni navedeno, v čigavem imenu je obrazec podpisan, da so vsi predračuni in ceniki podpisani s strani partnerja CVP Inženiring, d.o.o. in ne s strani vodilnega partnerja Mapri Proasfalt, d.o.o., kot je to zahtevala točka 5.2 (b) navodil, da v obrazcu Pogodbe (Poglavje 7) ni izpolnjen 18. člen, in sicer ni vpisano, kdo je odgovorni vodja del in kdo je zastopnik s strani izvajalca, ter da v obrazcu 5.1 (a), Poglavje 10, niso navedeni vsi bančni računi vodilnega partnerja Mapri Proasfalt, d.o.o., kot je to zahtevala točka 5.1 (a) navodil.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 13. 3. 2012 izjasnil o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo. V zvezi z referenco izbrani ponudnik pojasni statusno preoblikovanje družbe Los Oprema, d.o.o. ter navaja, da so bile zaradi nastanka pravnih posledic oddelitve s prevzemom na prevzemno družbo LOS Cestna oprema, d.o.o. prenesene tudi vse reference, pravice intelektualne lastnine, goodwill, know-howa, vsa pogodbena razmerja s poslovnimi partnerji ter vsakokratni ustvarjeni letni promet cestnega programa prenosne družbe LOS Oprema, d.o.o. Ker je izbrani ponudnik v zadnjem času sodeloval z vlagateljem, pa bi mu ta dejstva morala biti znana. V zvezi s podizvajalci izbrani ponudnik pojasni, da razpolaga z vsem ustreznim kadrom, da oseba B.I. izpolnjuje vse pogoje za odgovornega vodjo del, za navedeno osebo pa je izbrani ponudnik tudi priložil potrebni dogovor glede načina sodelovanja. Ker je B.I. fizična oseba, ni podana niti zakonska zahteva niti zahteva razpisne dokumentacije, da bi izbrani ponudnik navedeno osebo moral navesti kot podizvajalca. Izbrani ponudnik dalje navaja, da je v celoti izpolnil naročnikovo zahtevo glede navedbe materiala in lokacij, kjer bo material prevzet. V tabeli je prikazan primer za lokacije v bližini Hoč, pri vseh lokacijah pa je upoštevana oddaljenost za prevoz iz lokalnih virov na povprečni razdalji 20 km. Izbrani ponudnik trdi, da je v celoti upošteval točko 14.2 navodil in pri cenah vključil vse stroške, ki so potrebni za izvedbo del, povprečna oddaljenost odjema betona in asfaltov pa je na vseh lokacijah približno 20 km. Izbrani ponudnik še pojasni, da so vsi partnerji v ponudbi v celoti izpolnili zahteve iz točke 5.2 (b) navodil, iz ponudbe oziroma sporazuma pa je jasno razvidno, da je vodilni partner predložil ponudbo v imenu partnerjev in se v celoti strinjal z njeno vsebino, torej tudi z vsemi predračuni in ceniki, ki jih vsebuje. Glede navedbe odgovornega vodje del in odgovornega zastopnika s strani izvajalca izbrani ponudnik meni, da gre za nebistveno formalno pomanjkljivost, saj je vse potrebne podatke naročnik lahko razbral iz ostalih delov ponudbene dokumentacije, v zvezi s podatki o bančnih računih pa je naročnik izbranega ponudnika pozval k odpravi formalno nepopolne ponudbe.

Naročnik je dne 21. 3. 2012, pod št. 402-26/12-00113/2011-2, izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

V zvezi s predloženo referenco izbranega ponudnika naročnik pojasni, da je v izpisu iz poslovnega registra za subjekt LOS Cestna oprema, d.o.o., ki ga je priložil vlagatelj kot dokaz za svoje navedbe, navedeno, da se je po pogodbi o oddelitvi s prevzemom z dne 26. 1. 2011 in aneksa z dne 23. 2. 2011 od prenosne družbe Los Oprema, d.o.o. oddelil njen del, ki ga je prevzela družba LOS Cestna oprema, d.o.o. kot prevzemna družba. Vlagatelj je torej bil seznanjen s statusnim preoblikovanjem družbe Los Oprema, d.o.o., naročnik pa je dokumente v zvezi s tem pridobil že dne 25. 5. 2011 za potrebe ocenjevanja ponudbe v drugem postopku javnega naročanja za zamenjavo dotrajanih varovalnih ograj na odsekih AC na območju PE AC baze Slovenske Konjice in PE AB baze Ljubljana in jih je uporabil tudi pri ocenjevanju izpolnjevanja pogojev v predmetnem postopku javnega naročanja. Skladno s predpogodbo z dne 14. 1. 2011 in pogodbo o oddelitvi s prevzemom se je na prevzemno družbo prenesel le del poslovanja, in sicer celotna dejavnost, ki se nanaša na cestno opremo oziroma cestni program, vključno z osnovnimi in obratnimi sredstvi, nepremičninami in z vsemi pogodbenimi razmerji, sklenjenimi s Strabag, SCT, Primorje, CGP in Dars, d.d., vključno s terjatvami in obveznostmi, pogodbami o zaposlitvi, vsemi referencami, pravicami intelektualne lastnine itd. Dejavnost se je prenesla na prevzemno družbo z zaključno bilanco za prenosno družbo z dne 31. 12. 2010 in otvoritvenima bilancama prenosne družbe in prevzemne družbe z dne 1. 1. 2011. Iz navedenega izhaja, da je prevzemna družba v celoti prevzela dejavnost cestne opreme, s čimer so nanjo prešle tudi reference. Reference prenosne družbe zato lahko uveljavlja prevzemna družba, naročnik pa je utemeljeno ocenil referenčno delo kot ustrezno. Ker je med pogodbenimi partnerji, katerih pogodbeno razmerje je po pogodbi o oddelitvi prešlo na prevzemno družbo, naveden tudi vlagatelj, naročnik utemeljeno sklepa, še zlasti tudi zaradi vpisa statusnega preoblikovanja v izpisih, ki jih prilaga vlagatelj, da je bil vlagatelj z navedenimi dokumenti seznanjen.

Naročnik dalje odgovori na revizijske očitke v zvezi s potrebno prijavo subjekta A. kot podizvajalca. Pojasni, da je izbrani ponudnik kot odgovornega vodjo del navajal fizično osebo B.I., ki ni zaposlena pri izbranem ponudniku, zato je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe, s predložitvijo dokazila, zahtevanega v točki 5.1 (l) navodil, iz katerega bo razvidno, da bo imel na voljo navedeno osebo. Izbrani ponudnik je ponudbo dopolnil s predložitvijo pogodbe o delu, sklenjeno med partnerjem Mapri Proasfalt, d.o.o. in subjektom A. z dne 1. 9. 2009. Pogodba je sklenjena s samostojnim podjetnikom, ki je fizična oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost, v tem primeru pa izbranemu ponudniku zagotavlja strokovno usposobljeno osebo za izvedbo nalog odgovornega vodje del. Ker je odgovorni vodja del fizična oseba, ne gre za podizvajalca, v smislu definicije iz 15.a točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, izbrani ponudnik pa je izpolnil vse zahtevane pogoje, saj je v ponudbi priložil izpolnjen obrazec 5.1 (l) z navedbo podatkov o odgovornem vodji del, ki v celoti izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo del skladno z veljavno zakonodajo.

Glede vključitve stroškov v ponudbeno ceno izbranega ponudnika naročnik poudarja, da so kalkulativni elementi, med njimi izpolnjena priloga D1 (Podatki o gradbenem materialu), pomembni predvsem za prikaz analize cene, ki v konkretnem primeru ni bila zahtevana. Vlagatelj neutemeljeno navaja, da v ponudbeni ceni izbranega ponudnika niso zajeti vsi stroški, ki so potrebni za izvedbo del, saj je naročnik v točki 14.2 in 14.3 navodil določil, kaj mora vključevati ponudbena cena. Izbrani ponudnik je v ponudbeno ceno vključil vse stroške, tudi srednjo prevozno oddaljenost, ki znaša pri vseh lokacijah, kjer se bodo dela izvajala, približno 20 km. Ponudniki pa so sicer bili pozvani, da predložijo ponudbe na podlagi enotnih cen iz ponudbenega predračuna za vsa dela, čemur je izbrani ponudnik zadostil, saj je izpolnil vse pozicije v ponudbenem predračunu.

Naročnik dalje navede, da je izbrani ponudnik z izpolnitvijo priloge 5.1 (a) v Poglavju 10 zahtevo iz točke 5.1 (a) navodil naročnika seznanil s podpisi pooblaščenih predstavnikov partnerjev, ki so oddali skupno ponudbo, navedba vlagatelja, da v obrazcu Ponudbe (Poglavje 5) izbranega ponudnika ni bilo navedeno, v čigavem imenu je obrazec podpisan, pa je neutemeljena, saj je v prilogi 5.1 (a) vodilni partner Mapri Proasfalt, d.o.o. predložil vse zahtevane podatke, med njimi tudi ime in priimek ter podpis zakonitega zastopnika, ki je nedvomno podpisal tudi ponudbo. Naročnik se dalje strinja z vlagateljem v tem, da so bili predračuni in ceniki podpisani s strani partnerja CPV Inženiring, d.o.o., vendar naročnik ni zahteval, da mora navedene dokumente podpisati vodilni partner, ampak je v točki 5.2 (b) navodil navedel le, da je treba v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe enega od partnerjev imenovati za vodilnega partnerja ter ga hkrati pooblastiti za podpis in sklenitev pogodbe za izvedbo del, v imenu in za račun vsakega od partnerjev. Podpis vodilnega partnerja je torej bil zahtevan le za sklenitev pogodbe, ne pa tudi za predračune in cenike. Na obliko in podpisovanje ponudb se nanaša člen 20.1 navodil, ki določa, da mora ponudnik ponudbo pripraviti v enem izvodu na način, kot je to opisano v točki 13.1 navodil, ta pa zahteva le potrjeno in podpisano ponudbeno dokumentacijo. Naročnik potrdi tudi navedbo vlagatelja, da izbrani ponudnik v 18. členu obrazca Pogodbe ni navedel, kdo bo odgovorni vodja del in zastopnik s strani izvajalca, vendar te podatke vsebujejo ostali deli ponudbene dokumentacije, zato poziv izbranemu ponudniku ni bil potreben. Iz Obrazca 5.1 (l) je tako razvidno, da bo delo odgovornega vodje del opravljala oseba B.I., iz Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe pa izhaja, da so se partnerji dogovorili, da za skupnega zastopnika v vzorcu pogodbe imenujejo predstavnika vodilnega partnerja, osebo P.P. Podatke o manjkajočem bančnem računu vodilnega partnerja pa je naročnik ugotovil iz potrdil bank o neblokiranih računih.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 3. 2012 opredelil o navedbah naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Opozori, da se je naročnik v zvezi s presojo ustreznosti predložene reference izbranega ponudnika skliceval na podatke, ki v tem postopku oddaje javnega naročila niso bili predloženi, prav tako pa tudi ne javno dostopni, zaradi česar se vlagatelj do njih ne more opredeliti, posledično pa mu je kršena pravica do kontradiktornega postopka. Vlagatelj dalje povzame navedbe iz zahtevka za revizijo glede neresničnih podatkov o referenčnem delu in vztraja pri tem, da je referenco izvedla druga družba, Los Oprema, d.o.o., četudi pa je referenca s pogodbo o oddelitvi prešla na družbo LOS Cestna oprema, d.o.o., to ne more vplivati na okoliščino, kdo je referenčno delo dejansko opravil. Kolikor je referenčno delo opravila druga pravna oseba, bi to bilo potrebno tudi navesti v ponudbi in obrazložiti ustreznost reference, nikakor pa ni dopustno, da se lažno navede oziroma prikrije, kateri subjekt je izvedel referenčno delo. Vlagatelj tudi opozarja, da pogodba o oddelitvi s prevzemom in aneks nista javno dostopna, zato se vlagatelj ni mogel prepričati, katere dejavnosti in reference so prešle na prevzemno družbo. Ključna je namreč vsebina navedenih dokumentov, ne pa zgolj zaznamba oddelitve s prevzemom v poslovnem registru, prenos dejavnosti (in morda referenc) pa je treba izkazati v vsakem konkretnem primeru. Navedeno po navedbah vlagatelja smiselno priznava tudi naročnik, saj je v drugem postopku javnega naročanja očitno preverjal prenos dejavnosti in s tem štel, da je potrebno prenos referenc izkazati. Enako bi moral storiti naročnik tudi v obravnavanem primeru, ostalim ponudnikom pa dati možnost, da se do takšnega prenosa opredelijo in ga preverijo. Stališče naročnika, da izbranemu ponudniku ni potrebno izkazati podatkov, s katerimi je naročnik že seznanjen, pa je po prepričanju vlagatelja nezakonito in nasprotuje načelu transparentnosti in enakopravni obravnavi ponudnikov. Glede podizvajalcev vlagatelj poudarja, da spor ni v tem, ali bi moral izbrani ponudnik osebo B.I. navesti kot podizvajalca, ampak, ali bi moral izbrani ponudnik subjekt A., ki izbranemu ponudniku v predmetnem javnem naročilu zagotavlja kader, navesti kot podizvajalca, skladno z zahtevo iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj prav tako vztraja pri navedbah, ki se nanašajo na nepravilno navedbo stroškov izbranega ponudnika, pri čemer dodaja, da je navedba izbranega ponudnika, da znaša srednja prevozna oddaljenost od izvora materiala za vse lokacije, kjer se bodo dela izvajala, približno 20 km, neresnična. V zvezi s preostalimi zatrjevanimi kršitvami vlagatelj zgolj dodaja, da naročnik priznava, da so predračuni in ceniki podpisani s strani partnerja CVP Inženiring, d.o.o., da v obrazcu Pogodbe vodilni partner ni izpolnil 18. člena, ter da vodilni partner v Obrazcu 5.1 (a) ni navedel vseh bančnih računov, vse navedene pomanjkljivosti, vsaka zase in vse skupaj, pa po mnenju vlagatelja predstavljajo razloge za izločitev ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je z vlogo z dne 2. 4. 2012 odgovoril na navedbe vlagatelja v vlogi z dne 27. 3. 2012 in pri tem v zvezi z dokazili o ustreznosti reference izbranega ponudnika pojasni, da se je vlagatelj v zahtevku za revizijo skliceval na podizvajalsko pogodbo, ki jo je v ponudbi predložil izbrani ponudnik in iz katere izhaja, da je referenčno delo izvedla družba LOS Oprema, d.o.o., vlagatelj pa je tudi predložil redni izpis iz poslovnega registra, kjer je naveden podatek o oddelitvi s prevzemom, iz česar izhaja, da je bil vlagatelj seznanjen s statusnim preoblikovanjem. Vlagatelj se je na vpogledu očitno seznanil tudi s poročilom strokovne komisije naročnika in dokumentacijo, ki je navedena v tem poročilu, saj podatke iz tega poročila navaja v zahtevku za revizijo. Naročnik od izbranega ponudnika v tem delu ni zahteval dopolnitve ponudbe, saj se ta zahteva le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti, vsa dejstva v zvezi z referenčnim delom družbe LOS Cestna oprema, d.o.o. pa so že bila preverjena. Glede prijave subjekta A. kot podizvajalca naročnik izpostavi, da vlagatelj spregleda bistvo točke 5.1. (l) navodil, katero je izbrani ponudnik izpolnil in kar je naročnik že navedel v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Naročnik je v navedeni odločitvi tudi že poudaril, da se kalkulativni elementi cene, med katere spadajo tudi podatki po prilogah C, C1, D in D1, odrazijo na ta način le v primeru, ko naročnik zahteva od ponudnikov predložitev analize cene, česar pri predmetnem javnem naročilu ni zahteval. Vsi elementi cene, in torej tudi stroški ponudnika, so vsebovani v cenah na enoto mere, ki jih je izbrani ponudnik navedel v predračunu in s tem izpolnil vse zahteve iz razpisne dokumentacije, zato so vlagateljeve navedbe v zvezi s srednjo prevozno oddaljenostjo brezpredmetne in ne vplivajo na ponudbeno ceno.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 4. 4. 2012 opredelil do navedb naročnika v vlogi z dne 2. 4. 2012 in pri tem najprej opozori, da naročnik nima pravne podlage, da bi lahko odgovoril na navedbe vlagatelja, načelo kontradiktornosti iz 11. člena ZPVPJN pa se na naročnika ne nanaša. Ne glede na navedeno se vlagatelj v nadaljevanju opredeli do navedb naročnika in poudari, da zgolj seznanitev s tem, da je bila sklenjena pogodba o oddelitvi s prevzemom in aneksa, še ne pomeni, da se je vlagatelj dejansko seznanil z navedenimi dokumenti, saj dokumenti niso javno dostopni. Vlagatelj pojasni zakonska pravila o delitvi gospodarskih družb s prevzemom in opozori, da bi bilo treba v konkretnem primeru natančno pregledati vsebino pogodbe in aneksa ter se prepričati, ali je bila prenesena tudi sporna referenca. Vlagatelj ponovno izpostavi, da je naročnik v drugem postopku oddaje javnega naročila zahteval, da se prenos referenc izkaže, medtem ko v obravnavanem primeru tega dejstva samostojno ni nikoli preverjal, saj to ni izkazano v spisu, vlagatelj pa se zato do tega dejstva ni mogel opredeliti. Vlagatelj ob tem ponovno opozarja, da je sicer ključno v konkretnem primeru dejstvo, da je referenca izbranega ponudnika lažna. Glede prijave podizvajalca vlagatelj navaja, da vztraja pri vseh dosedanjih navedbah in pri tem ponovno opozori na določbo točke 5.1 (l) navodil.

Naročnik je z vlogami z dne 23. 3. 2012 in 16. 4. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene pri odločanju o zahtevku za revizijo vpogledala v odstopljeno spisovno dokumentacijo, iz katere izhaja, da naročnik predmetno javno naročilo izvaja po odprtem postopku, v katerem je prejel štiri pravočasne ponudbe. Naročnik je po razvrstitvi ponudb, glede na merilo najnižja cena, najugodnejšo ponudbo izbranega ponudnika ocenil za popolno, ter na tej podlagi odločil, da mu odda javno naročilo. Med strankama je v tem revizijskem postopku sporno vprašanje, ali je naročnik pri preverjanju popolnosti ponudbe izbranega ponudnika upošteval določbe ZJN-2, v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ugotovitev naročnika o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika najprej izpodbija iz razloga, ker meni, da je predložena referenca izbranega ponudnika neresnična, saj referenčnega dela ni izvedel partner v ponudbi izbranega ponudnika, družba Los Cestna oprema, d.o.o., ampak družba Los Oprema, d.o.o. Vlagatelj navedeno trditev dokazuje s ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v tem delu, rednima izpisoma iz sodnega/poslovnega registra iz portala Agencije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES) za navedeni družbi, z dne 28. 2. 2012, izpisom iz portala Gvin za družbo Los Opremo, d.o.o. z dne 28. 2. 2012 in podatki iz izkaza poslovnega izida v obdobju od 1. 1. do 31. 12. 2010 za obe družbi.

Sporno naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik ugotoviti kot nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v prvi alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika, naročnik pa lahko določi, da mu naročniki z njihove strani izdana potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno.

Pogoje za udeležbo ponudnika na javnem razpisu je naročnik določil v Poglavju 5 navodil in pri tem navedel, da morajo ponudniki zato, da bi bili upravičeni sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kot so podani v nadaljevanju v točkah 5.1(a) do 5.1 (o), na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. V točki 5.1 (j) je naročnik postavil naslednji pogoj:

"Ponudnik mora imeti v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec za postavitev ali zamenjavo jeklene varnostne ograje pri vsaj enem naročilu, v vrednosti, ne manjši od 100.000,00 EUR (vključno z DDV), ali pri vsaj dveh naročilih, vsakem v vrednosti, ne manjši od 50.000,00 EUR (vključno z DDV), na avtocestah ali hitrih cestah ali glavnih cestah ali regionalnih cestah."

Za dokazovanje navedenega pogoja so morali ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (j) v Poglavju 10 (Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del) in priložiti potrdila naročnikov del, ki jih navaja v seznamu. Kolikor je ponudnik referenčna dela izvajal kot podizvajalec, se je kot naročnik njegovih referenčnih del navajal glavni izvajalec, v tem primeru pa je bil ponudnik dolžan v ponudbi priložiti še fotokopijo sklenjene pogodbe za izvedbo referenčnih del.

V točki 5.2 je naročnik določil, da v skupni ponudbi, ki jo predloži skupina dveh ali več izvajalcev kot partnerjev, za dokazila, zahtevana v točkah 5.1 (i), 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l) in 5.1 (n), zadošča, da jih predloži eden od partnerjev, kolikor je iz njih razvidno zadoščanje navedenemu pogoju. V točki 5.3 pa je bilo navedeno, da se v primeru predložitve skupne ponudbe, ki jo predloži skupina dveh ali več izvajalcev kot partnerjev, zmogljivosti posameznih partnerjev v skupini izvajalcev seštevajo, da se ugotovi izpolnitev pogojev po točkah 5.1 (i), 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l) in 5.1 (n) teh navodil.

Državna revizijska komisija po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika z dne 15. 11. 2011 ugotavlja, da je izbrani ponudnik za izkazovanje pogoja iz točke 5.1 (j) navodil predložil izpolnjen obrazec 5.1 (j) Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del, v katerem je kot naročnika del navajal družbo CGP, d.d. (ki je bila glavni izvajalec referenčnega dela), da je dela izvajal kot podizvajalec, da je šlo za izvedbo odbojne ograje, da je bil odstotek izvedenih del 100 %, datum dokončanja je bil dne 30. 6. 2010, vrednost del pa v višini 511.267,87 EUR (brez DDV). Izbrani ponudnik je predložil še Prilogo 1 (Potrdilo o referenčnem delu), v kateri družba CGP, d.d. potrjuje, da je izvajalec LOS Cestna oprema, d.o.o. izvedla referenčni posel za izvedbo odbojne ograje na objektu Odsek AC Ponikve - Hrastje, sklop 2, Podizvajalsko pogodbo št. 60-488-09-0339/2009, sklenjeno za izvedbo referenčnega dela dne 30. 12. 2009, med družbo CGP, d.d., kot naročnikom in LOS Opremo, d.o.o., kot podizvajalcem ter Zapisnik o izvršenih delih z dne 24. 10. 2011, ki sta ga podpisala predstavnik družbe CGP, d.d. in predstavnik družbe LOS Cestna oprema, d.o.o.

Državna revizijska komisija iz vsebine navedenih dokumentov, s katerimi se je seznanil tudi vlagatelj (kar izhaja iz Zapisnika o vpogledu z dne 22. 2. 2012 in dejstva, da se na navedene dokumente vlagatelj sklicuje v zahtevku za revizijo), ugotavlja, da je referenčno delo pričela izvajati družba LOS Oprema, d.o.o., ki je tudi sklenila podizvajalsko pogodbo, št. 60-488-09-0339/2009, dne 30. 12. 2009, vendar pa je bil Zapisnik o izvršenih delih dne 24. 10. 2011 že podpisan v imenu družbe LOS Cestna oprema, d.o.o., kot izvajalca. Skladno z 12. členom podizvajalske pogodbe je bil dogovorjen prevzem izvršenih del šele takrat, ko bo izvršen prevzem del naročnika s strani investitorja, vse ugotovljene nepravilnosti ob prevzemu del pa je bil podizvajalec dolžan takoj odpraviti. V zapisniku o izvršenih delih sta predstavnik naročnika CGP, d.d. in izvajalca LOS Cestna oprema, d.o.o. opravila količinski prevzem del in pri tem ugotovila, da je obseg del po pogodbi v celoti izvršen in da ni bilo naročenih dodatnih del, da so bila dela izvršena do 30. 6. 2010, da so narejena kvalitetno in v skladu z veljavnimi tehničnimi predpisi, uzancami in pravili stroke, da je jamstvo za opravljena dela v skladu s pogodbo, da je vrednost končne situacije 511.267,87 EUR (neto vrednost) in da je s tem zapisnikom ugotovljeno stanje dokončno in po finančni likvidaciji ugotovljenega stanja nimata drug do drugega nobenih zahtev, razen zahtev, ki izvirajo iz jamstvene dobe.

Državna revizijska komisija glede na ugotovljeno vsebino ponudbenih dokumentov ocenjuje, da trditev vlagatelja, da je predložena referenca neresnična, ne drži, saj je iz ponudbenih dokumentov jasno razviden potek opravljenega referenčnega dela, ki ga je pričela izvajati družba LOS Oprema, d.o.o., ki je dela izvršila do 30. 6. 2010, skladno s podizvajalsko pogodbo pa ga je dokončala družba LOS Cestna oprema, d.o.o., ki je izvršena dela predala naročniku (CGP, d.d.) in prevzela tudi jamstva po pogodbi (skladno z 10. členom podizvajalske pogodbe je bila dogovorjena garancija na opravljena dela za dobo 10 let, garancijski rok pa je pričel teči z dnem prevzema del in izdaje potrdila (zapisnika) o prevzemu del). Zato izbranemu ponudniku po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče očitati, da je v ponudbi navedel neresnične podatke o referenčnem delu, naročniku pa ne kršitve pravil javnega naročanja, ker od izbranega ponudnika pred odločitvijo o oddaji naročila ni pridobil dodatnih dokazil o izvedenem referenčnem poslu, saj je ocenil, da ponudbena vsebina daje dovolj podatkov za oceno o ustreznosti reference.

Pri tem dejstvo, da je naročnik bil iz drugega postopka oddaje javnega naročila že seznanjen tudi o statusnem preoblikovanju družbe LOS Oprema, d.o.o., v konkretnem primeru ni ključno in edino za presojo ustreznosti predložene reference, saj, kot že navedeno, je po oceni Državne revizijske komisije naročnik že iz ponudbenih dokumentov lahko razbral, katera družba je referenčno delo izvedla in katera ga je dokončala, podatki o statusnem preoblikovanju pa le dodatno pojasnjujejo, zakaj je referenčno delo dokončala in zato referenco uveljavila družba LOS Cestna oprema, d.o.o. Izbrani ponudnik pa je v okviru izjasnitve na navedbe vlagatelja v zahtevku za revizijo obširno pojasnil prenos dela dejavnosti, ki se nanaša na cestno opremo, iz prenosne družbe LOS Oprema, d.o.o., na prevzemno družbo LOS Cestna oprema, d.o.o. in kot dokaz priložil tudi kopijo notarskega zapisa pogodbe o oddelitvi s prevzemom, iz katere izhajajo dejstva, na katere se sklicuje tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (in ki, kot že navedeno, niso ključna za presojo spornega vprašanja), med drugim tudi to, da se je na prevzemno družbo prenesla poslovna dejavnost cestnega programa oziroma cestne opreme, ki sestoji iz vseh osnovnih in obratnih sredstev prenosne družbe, vključno s premičninami, surovinami, stroji, polizdelki in izdelki, denarnih sredstev na računu ter vseh pogodbenih razmerij, vključno z vsemi še neporavnanimi terjatvami in obveznostmi do pogodbenih partnerjev (v okviru katerih se naštevata tudi vlagatelj, naročnik ter družba CGP, d.d.), pogodb o zaposlitvi z delavci ter vseh referenc, pravic intelektualne lastnine, goodwilla in know-howa prenosne družbe (2. člen pogodbe).

Oddelitev je (poleg razdelitve in izčlenitve) ena od oblik delitve kapitalskih družb (tretji odstavek 623. člena Zakona o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1). Skladno s petim odstavkom 623. člena ZGD-1 z delitvijo preide na novo ali prevzemno družbo del premoženja prenosne družbe, določen z delitvenim načrtom, ter pravice in obveznosti prenosne družbe v zvezi s tem premoženjem. Nova ali prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem, katerih subjekt je bila prenosna družba. Navedeno v konkretnem primeru pomeni, da je družba LOS Cestna oprema, d.o.o. kot prevzemna družba v delu dejavnosti, ki se nanaša na cestni program oziroma cestno opremo, kot univerzalni pravni naslednik pridobila tudi pravico do referenc, ki se nanašajo na izvršena dela prenosne družbe (kar je tudi izrecno dogovorjeno v 2. členu pogodbe o oddelitvi s prevzemom), torej tudi na sporno referenco, saj se referenčno delo nanaša na izvedbo odbojne ograje na objektu Odsek AC Ponikve - Hrastje. Kot pa že ugotovljeno, je tudi sicer družba LOS Cestna oprema, d.o.o. referenčno delo dokončno predala glavnemu izvajalcu CGP, d.d. in zagotavlja tudi jamstva iz podizvajalske pogodbe.

Ne glede na navedeno se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom v tem, da se je vlagatelj seznanil še najmanj z dejstvom, da je pri družbi LOS Oprema, d.o.o. prišlo do statusnega preoblikovanja, saj je iz obeh rednih izpisov iz sodnega/poslovnega registra iz portala AJPES, ki ju kot dokaz prilaga vlagatelj zahtevku za revizijo, v rubriki "Razno", navedeno, da se vpiše oddelitev po pogodbi o oddelitvi s prevzemom z dne 26. 1. 2011 in aneksa k pogodbi o oddelitvi z dne 23. 2. 2011, na podlagi katere se od te družbe oddeli njen del, ki ga prevzame družba LOS Cestna oprema, d.o.o. Vsebina navedenih dokumentov na portalu AJPES res ni javno dostopna, vendar pa bi vlagatelj, po oceni Državne revizijske komisije, lahko vsaj sklepal na povezavo med navedenima družbama.

Da bi vlagatelj lahko bil seznanjen s prenosom dejavnosti, ki se nanaša na cestni program, iz družbe LOS Oprema, d.o.o. na družbo LOS Cestna oprema, d.o.o., pa po oceni Državne revizijske komisije izhaja tudi iz dokazil, ki jih prilaga izbrani ponudnik v izjasnitvi, in sicer Podizvajalske pogodbe, št. 182-C/07-3408, sklenjene dne 4. 12. 2007, med vlagateljem, kot izvajalcem in družbo LOS Opremo, d.o.o., kot podizvajalcem za dobavo in vgraditev žičnate ALU ograje pri izvedbi naročila odsek AC Slivnica - Draženci, sklop B (naročnik DARS, d.d.), garancije za odpravo napak v garancijski dobi, ki je bila izdana po nalogu družbe LOS Cestna oprema, d.o.o. dne 2. 12. 2011, ki velja do dne 16. 7. 2014 ter dopisa naročniku DARS, d.d., št. 254/2011-AB, z dne 7. 11. 2011 (v okviru podpisnikov dopisa se navajata direktor družbe LOS Cestna oprema, d.o.o. in tehnični vodja cestnih gradenj pri vlagatelju), s katerim je bila naročniku posredovana izjava k 35. začasni situaciji za izvedbo del na AC odseku Slivnica - Draženci, da so vsa dela izvedena z lastnimi viri, razen dobave in vgraditve zaščitne ograje, ki jo je za vlagatelja izvedel podizvajalec LOS Cestna oprema, d.o.o., podpis direktorja LOS Cestna oprema, d.o.o. pa to izjavo potrjuje. V navedenem primeru je torej šlo za podobno dejansko stanje, kot je pri sporni referenci, saj je podizvajalsko pogodbo sklenila družba LOS Oprema, d.o.o., garancijo za odprav napak pa je izdala družba LOS Cestna oprema, d.o.o., katero sam vlagatelj v dopisu z dne 7. 11. 2011 navaja kot podizvajalca, iz česar gre sklepati, da je vlagatelj verjetno bil seznanjen z dejstvom statusnega preoblikovanja družbe LOS Oprema, d.o.o. Državna revizijska komisija ob tem poudarja, da navedena dokazila niso ključna za presojo spornega vprašanja, saj se neposredno ne nanašajo na izvedbo konkretnega javnega naročila, vendar pa dodatno nakazujejo na to, da bi vlagatelj lahko bil seznanjen z dejstvom statusnega preoblikovanja in prenosom dejavnosti (ter referenc), ki se nanašajo na cestni program, na družbo LOS Cestno opremo, d.o.o.

Državna revizijska komisija zato ob vsem ugotovljenem zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri ocenjevanju ustreznosti predložene reference izbranega ponudnika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje zatrjuje, da bi izbrani ponudnik moral subjekt A., ki bo izbranemu ponudniku zagotovil odgovornega vodjo del, osebo B.I., prijaviti kot podizvajalca in zanj predložiti zahtevana dokazila.

Naročnik je pogoj za izkazovanje kadrovske sposobnosti ponudnikov (v smislu e) točke drugega odstavka 45. člena ZJN-2) navedel v točki 5.1 (l) navodil in pri tem od ponudnikov zahteval naslednje:

"Ponudnik mora razpolagati s tehničnim osebjem oziroma strokovnim kadrom, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, zlasti s tistimi, ki so odgovorni za izvedbo razpisanih del.

Odgovorni vodja del mora biti oseba, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo del v skladu z drugim odstavkom 77. člena Zakona o graditvi objektov - ZGO-1 (Uradni list RS, št. 110/02 in spremembe), ob upoštevanju določil Pravilnika o obliki in vsebini ter o načinu vodenja imenika Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije in Inženirske zbornice Slovenije (Uradni list RS, št. 123/03, 56/05 in 108/09).

Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (l) v poglavju 10 - Sposobnost - odgovorni vodja del, kjer mora navesti izobrazbene in strokovne kvalifikacije za kadre, predvidene za izvajanje del po pogodbi. Poleg tega mora ponudnik podpisati Izjavo 4 v poglavju 10 - Sposobnost, v kateri izjavlja, da kadri, kot jih za izvedbo razpisanih del navaja v ponudbi, zadoščajo zahtevam za tovrstne kadre, podanim v Zakonu o graditvi objektov.

Ponudnik se lahko v skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete (kadre) drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo kadre, potrebne za izvedbo naročila. Kot dokazilo šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen, iz katerega bo jasno razvidno, katere kadre bo imel ponudnik na voljo (navesti poimensko).

Gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ki ponudniku zagotavlja kadre za izvedbo javnega naročila, se v skladu s točko 15.a 2. člena ZJN-2 šteje za podizvajalca in je potrebno zanj izpolniti tudi vse zahteve za podizvajalce, ki so navedene v podčlenu 5.1 (m) teh navodil ponudnikom."

Med strankama dejansko stanje ni sporno. Izbrani ponudnik je za izpolnitev zahtevanega kadrovskega pogoja v ponudbi predložil izpolnjen obrazec 5.1 (l) Odgovorni vodja del, v katerem je navedel podatke o odgovornem vodji del, osebi B.I., in sicer ime in priimek ter izobrazbo, številko inženirja pri IZS ter podatek o tem, ali je zaposlen pri ponudniku ali ne. Kot izhaja iz navedenega obrazca, oseba B.I. pri partnerjih izbranega ponudnika ni zaposlena, saj je navedeno, da gre za zunanjega sodelavca. Izbrani ponudnik je priložil tudi Izjavo 4, s katero je potrdil, da razpolaga s tehničnim osebjem oziroma strokovnim kadrom za izvedbo vseh razpisanih del in da odgovorni vodja del, kot ga za izvedbo razpisanih del navaja v ponudbi, izpolnjuje zahteve za tovrstne kadre, podane v Zakonu o graditvi objektov. Izbrani ponudnik je podal tudi Izjavo 7, v kateri je izjavil, da bo predmetno javno naročilo izvedel sam, na razpisanih delih pa ne bo angažiral podizvajalcev. Izbrani ponudnik je na zahtevo naročnika ponudbo v tem delu dopolnil še s Pogodbo o delu, št. 004/2009, z dne 1. 9. 2009, sklenjeno med vodilnim partnerjem izbranega ponudnika in subjektom A., kot dokazilo o tem, da bo izbrani ponudnik za izvedbo naročila imel na voljo odgovornega vodjo del, osebo B.I.

Iz navedenega dejanskega stanja izhaja, da izbrani ponudnik subjekta A. ni prijavil kot podizvajalca, s čimer pa se vlagatelj ne strinja, saj meni, da bi, glede na naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije, izbrani ponudnik to moral storiti, namesto tega pa je celo podpisal Izjavo 7, da bo dela izvajal sam in da nima podizvajalcev, zaradi česar je navedena izjava po mnenju vlagatelja neresnična, ponudba pa nepopolna, saj je ni mogoče dopolnjevati v okviru instituta formalno nepopolne ponudbe.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zapisal, da se gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ki ponudniku zagotavlja kadre za izvedbo javnega naročila, v skladu s točko 15.a 2. člena ZJN-2 šteje za podizvajalca in je potrebno zanj izpolniti tudi vse zahteve za podizvajalce iz tega razpisa. Vendar pa se navedena zahteva, po mnenju Državne revizijske komisije, izključuje z naročnikovo zahtevo v tem delu razpisne dokumentacije (ki je postavljena skladno s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2), da mora ponudnik v primeru, ko se sklicuje na kapacitete (kadre) drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo kadre, potrebne za izvedbo naročila, kot dokazilo šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen, iz katerega bo jasno razvidno, katere kadre bo imel ponudnik na voljo (navesti poimensko). Hkrati je navedena zahteva sporna z vidika zakonske opredelitve podizvajalca v 15.a točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (čeprav se nanjo naročnik v sporni zahtevi izrecno sklicuje), saj nedopustno širi zahteve po prijavi podizvajalcev (in predložitvi dokazil za podizvajalcev) tudi na subjekte, ki bodo ponudniku (zgolj) zagotovili kader za izvedbo javnega naročila, kar pa nedvomno ni namen zakonskih določb o prijavi (in neposrednih plačilih opravljenih storitev, gradenj in dobavi blaga) podizvajalcem.
ZJN-2 namreč v 15.a točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 kot podizvajalca opredeljuje (zgolj) tisti gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. V navedeno opredelitev, po mnenju Državne revizijske komisije, ni mogoče šteti tistih gospodarskih subjektov, ki ponudniku zgolj zagotavljajo posamezne kapacitete (npr. kadre), ki jih ponudnik potrebuje za izvedbo javnega naročila in na kapacitete katerih se ponudnik ima pravico sklicevati, skladno s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2. Na podlagi te določbe se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen.

Iz navedenih določb tako izhaja, da v primeru sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov (ki niso ne partnerji v skupni ponudbi, ne podizvajalci) zadošča predložitev dokazila, da bo ponudnik ta sredstva imel na voljo (tako izhaja tudi iz evropskih direktiv s področja javnega naročanja), subjekt pa se ne šteje za podizvajalca, saj ne bo za ponudnika izvedel gradnje oziroma storitve ali dobavil blaga (ker bo to še vedno izvedel ponudnik), ampak mu bo zgolj zagotovil potrebna sredstva, kadre, opremo idr., ki jih potrebuje ponudnik za izvedbo naročila. Zato se ponudnik z navedenim subjektom ni dolžan kakorkoli pravno formalno povezati (v konzorcij ali skleniti podizvajalsko pogodbo), saj bi ga to lahko preveč omejevalo.

Ker je v obravnavanem primeru izbrani ponudnik predložil dokazilo, skladno z zahtevami naročnika (in v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2) o tem, da bo imel na razpolago odgovornega vodjo del, osebo B.I., za izvedbo predmetnega javnega naročila, Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročniku ni mogoče očitati kršitve, ker je ponudbo izbranega ponudnika v tem delu ocenil za popolno in je zato s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila. Ravnanje izbranega ponudnika, ki je podpisal Izjavo 7, da ne nastopa s podizvajalci pri izvedbi javnega naročila, je namreč, po mnenju Državne revizijske komisije zgolj posledica tega, da je tudi izbrani ponudnik ocenil, da zagotovitev kadra ne predstavlja podizvajanja v smislu zakonskih določb, kar je potrdil tudi naročnik, ki je izbranega ponudnika pri preverjanju popolnosti njegove ponudbe pozval zgolj k predložitvi dokazila v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2.

V zvezi z nadaljnjo revizijsko navedbo vlagatelja, da izbrani ponudnik v ponudbeni ceni ni zajel vseh stroškov, ki so potrebni za izvedbo del, ker je v prilogi D1 Podatki o gradbenem materialu navedel srednjo prevozno oddaljenost od vira asfaltne baze 20 km, kar po mnenju vlagatelja zadošča za prevozno oddaljenost samo do prvega prehoda (lokacija Fram, Slovenska Bistrica, Slovenske Konjice), ni pa izbrani ponudnik navedel srednje prevozne oddaljenosti za vse prehode, s čimer je po mnenju vlagatelja kršil točko 14.2 navodil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v navedeni točki določil, kaj mora vključevati ponudbena cena, in sicer je navedel, da mora vključevati vse stroške za izvajalčevo opremo (vozila, stroji in naprave), transport, delavce, vodstvo, materiale, montažo, zavarovanje, dajatve in vse ostale stroške, ki so potrebni za izvedbo del, skupaj z vsemi splošnimi riziki, odgovornostmi in obveznostmi, navedenimi in prikazanimi v Splošnih pogojih pogodbe, Posebnih pogojih in Dodatkih (Addendumih). Ponudniki so bili pozvani, da predložijo ponudbe na osnovi enotnih cen iz Ponudbenega predračuna za vsa dela, navedena v točki 1.1 teh navodil ponudnikom (točka 14.4 navodil). Kot sestavni del za popolnost ponudbe je naročnik v točki 13.1 navodil določil tudi izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 5 (Obrazec ponudbe, Dodatek A k ponudbi, Vzorec garancije za resnost ponudbe, priloge C, C1, D, D1 in E) ter Ponudbeni predračun (Poglavje 6).

Kot izhaja iz ponudbe izbranega ponudnika, je izbrani ponudnik priložil vse zahtevane dokumente v Poglavju 5 in Poglavju 6, tako tudi izpolnjene, potrjene in podpisane priloge C (Cenik gradbene mehanizacije, ki bo uporabljena pri izvedbi del iz ponudbe), C1 (Seznam transportnih sredstev, ki bodo uporabljena pri izvedbi del iz ponudbe), D (Struktura delovne sile, ki bo angažirana pri izvedbi del iz ponudbe), D1 (Podatki o gradbenem materialu) in E (Terminski in finančni plan). V okviru priloge D1 je izbrani ponudnik izpolnil tudi zahtevane podatke v zvezi z gradbenim materialom, in sicer: naziv materiala, enoto mere, izvor materiala, srednjo prevozno oddaljenost, nabavno ceno, ceno zunanjega prevoza, ceno notranjega prevoza in opombe. Kot to pravilno ugotavlja vlagatelj, je izbrani ponudnik za material pod zap. št. 6 in 7 navedel srednjo prevozno oddaljenost od izvora materiala (asfaltne baze) 20 km, kar pa je po mnenju vlagatelja ustrezno le za eno lokacijo (Fram, Slovenska Bistrica, Slovenske Konjice), ne pa za ostale lokacije, pri katerih srednja prevozna oddaljenost po prepričanju vlagatelja znaša več kot 20 km.

Državna revizijska komisija, ob upoštevanju dejstva, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni nikjer postavil natančnih navodil o izpolnjevanju podatkov v zvezi z gradbenim materialom v prilogi D1, ocenjuje, da dejstvo, da je izbrani ponudnik (kot to pojasni v izjasnitvi) v prilogi D1 prikazal primer zgolj za tiste lokacije prehodov, ki so v bližini asfaltne baze, pri vseh ostalih lokacijah pa je upošteval oddaljenost za prevoz iz lokalnih virov za odjem betona in asfalta na povprečni razdalji 20 km, ne predstavlja razloga, da bi naročnik lahko kakorkoli sklepal na to, da ponudbena cena izbranega ponudnika ne vključuje vseh zahtevanih stroškov. Poleg tega naročnik v razpisni dokumentaciji ni podal zahteve po tem, da so ti podatki zavezujoči, oziroma vplivajo na ponudbeno ceno, zaradi česar je mogoče šteti, da je naročnik te podatke zahteval le kot informativne kalkulativne elemente, ki na ponujeno ceno ne morejo vplivati. Posledično temu se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom v tem, da ni najti razlogov, ki bi kakorkoli nakazovali na to, da izbrani ponudnik v ponujeni ceni ne bi zagotavljal vseh stroškov, ki so potrebni za izvedbo del, zato so vlagateljevi očitki v tem delu prav tako neutemeljeni.

Državna revizijska komisija v zvezi z revizijskimi očitki vlagatelja, da v obrazcu Ponudbe (Poglavje 5) izbranega ponudnika ni navedeno, v čigavem imenu je podpisan, ugotavlja, da je izbrani ponudnik navedeni obrazec, skladno z naročnikovo zahtevo v točki 13.1 navodil, izpolnil z zahtevanimi podatki, ga potrdil z žigom družbe vodilnega partnerja, Mapri Proasfalt, d.o.o. ter ga podpisal. Pri podpisu sicer res nista navedena ime in priimek osebe, ki je obrazec podpisala, vendar pa naročnik tega tudi ni zahteval. Kot pa to pojasni naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, je naročnik o osebi, ki je obrazec podpisala, sklepal na podlagi izpolnjenih obrazcev 5.1 (a) Podatki o ponudniku, v Poglavju 10, v katerem so partnerji izbranega ponudnika navedli tudi ime in priimek pooblaščenih predstavnikov, vrsto pooblastila in podpis te osebe. Ker je obrazec Ponudbe žigosan s strani vodilnega partnerja, slednji pa je v obrazcu 5.1 (a) navedel kot zakonitega zastopnika le eno osebo, podpis te osebe pa je, tudi po oceni Državne revizijske komisije, primerljiv podpisu osebe na obrazcu Ponudbe, Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik imel dovolj podatkov o tem, da je ugotovil, v čigavem imenu je podpisan obrazec Ponudbe in mu v zvezi s tem ni mogoče očitati nobenih kršitev.
Glede revizijskega očitka vlagatelja, da je izbrani ponudnik ravnal v nasprotju z zahtevo iz točke 5.2 (b) navodil, ker je ocenil ustreznost predloženih predračunov in cenikov izbranega ponudnika, ki jih je podpisal pooblaščeni predstavnik partnerja CVP Inženiring, d.o.o. in ne pooblaščeni predstavnik vodilnega partnerja, Mapri Proasfalt, d.o.o. (čemur naročnik ne nasprotuje, to pa izhaja tudi iz ponudbe izbranega ponudnika), Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da je točka 5.2 (b) navodil, ki je določala navodila za pripravo skupne ponudbe, vsebovala zgolj zahtevo, da je treba enega od partnerjev v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila imenovati za vodilnega partnerja ter ga hkrati pooblastiti za podpis in sklenitev pogodbe za izvedbo del, v imenu in za račun vsakega od partnerjev v skupini izvajalcev. V ta namen je bil vsak od partnerjev v skupini izvajalcev dolžan podpisati pooblastilo vodilnemu partnerju za podpis in sklenitev pogodbe (priloga Poglavja 7 Vzorec pooblastila vodilnemu partnerju za sklenitev pogodbe). Vodilni partner je hkrati moral biti pooblaščen tudi za prevzem in prenos navodil v imenu in za račun vsakega partnerja posebej in za vse partnerje v skupini izvajalcev.

Iz navedenega torej izhaja, da vlagatelj napačno razume navodila naročnika v točki 5.2 (b) navodil, da je le vodilni partner izbranega ponudnika lahko podpisal ponudbene dokumente (predračune in cenike v Poglavju 6). Ker naročnik takšne zahteve tudi ni navedel v drugih delih razpisne dokumentacije, ampak je, kot to utemeljeno navaja naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, v zvezi z obliko in podpisovanjem ponudbe v točki 20.1 navodil navedel le, da mora ponudnik ponudbo pripraviti v enem izvodu, na način, kot je to opisano v točki 13.1 navodil (kjer je naročnik navedel obvezne sestavne dele ponudbene dokumentacije). Za Ponudbeni predračun je naročnik v točki 13.1 navodil navedel, da mora ponudnik na osnovi prejete dokumentacije izdelati Ponudbeni predračun (Poglavje 6) z uporabo informacijskega sistema PIS, kot sestavni del ponudbe pa mora ponudnik oddati na vsaki strani podpisan in žigosan Ponudbeni predračun v tiskani obliki in ponudbeni predračun v elektronski obliki, izdelani s sistemom PIS. Ker torej naročnik ni zahteval, kateri od partnerjev mora podpisati Ponudbeni predračun (Poglavje 6), partnerji izbranega ponudnika pa so v 2. členu Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe z dne 14. 11. 2011 prevzeli posamično in skupno neomejeno solidarno odgovornost za pripravo ponudbe in izvedbo pogodbenih del, skladno s pogoji po pogodbi, Državna revizijska komisija ocenjuje, da je kot ustrezne mogoče šteti tudi ponudbene dokumente, ki so bili podpisani s strani pooblaščenega predstavnika partnerja CVP Inženiring, d.o.o. in je zato s tem povezane revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrnila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da vodilni partner izbranega ponudnika v obrazcu pogodbe v Poglavju 7 ni izpolnil 18. člena, saj ni navedel podatka o tem, kdo je odgovorni vodja del in kdo zastopnik s strani izvajalca.

Kot to izhaja iz točke 13.1 navodil, je naročnik kot obvezni sestavni del ponudbe zahteval tudi izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 7, obrazec Pogodbe (potrjena in podpisana je morala biti vsaka stran), v primeru skupne ponudbe pa je morala ponudba vsebovati tudi pooblastila vodilnemu partnerju za sklenitev pogodbe, v skladu z vzorcem pooblastila, kot je podan v razpisni dokumentaciji (pooblastilo je bilo treba priložiti za vse partnerje). Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ne nasprotuje ugotovitvi vlagatelja o manjkajoči navedbi podatkov v 18. členu obrazca pogodbe izbranega ponudnika, vendar pa pojasni, da je manjkajoče podatke pridobil iz drugih delov ponudbene dokumentacije, in sicer v obrazcu 5.1 (l), kjer so razvidni podatki o odgovornem vodji del, osebi B.I. in v Sporazumu o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe z dne 14. 4. 2011, v katerem so se partnerji dogovorili, da za skupnega zastopnika v vzorcu pogodbe imenujejo predstavnika vodilnega partnerja, osebo P.P.

Državna revizijska komisija po vpogledu v navedene dokumente ugotavlja, da so manjkajoči podatki dejansko razvidni iz obrazca 5.1 (l) in 4. člena Sporazumu o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe z dne 14. 4. 2011, zato naročniku, ob upoštevanju 78. člena ZJN-2 (dopustne dopolnitve ponudbe), v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (formalno nepopolna ponudba), ni mogoče očitati kršitve, ker izbranega ponudnika v tem delu ni pozval k odpravi formalno nepopolne ponudbe, saj je dejstva lahko sam preveril.

Enako Državna revizijska komisija ugotavlja z zvezi z manjkajočim podatkom o številu transakcijskih računov vodilnega partnerja Mapri Proasfalt, d.o.o., v obrazcu 5.1 (a), v Poglavju 10, v katerem je bil naveden le podatek o računu pri banki SKB, d.d., ne pa tudi pri banki NLB, d.d. Kot to pojasni naročnik, je navedeni podatek ugotovil iz predloženih potrdil bank, pri katerih ima družba odprte račune, iz katerih je razvidna morebitna blokada, saj je vodilni partner predložil potrdila dveh bank, in sicer Podatki o solventnosti Mapri Proasfalt, d.o.o. z dne 15. 11. 2011 (ki ga je izdala NLB. d.d.) in Potrdilo o plačilni sposobnosti na TRR za pravno osebo z dne 14. 11. 2011 (ki ga je izdala SKB, d.d.). Nenazadnje pa so podatki o transakcijskih računih za poslovne subjekte tudi javno dostopni na portalu AJPES. Državna revizijska komisija zato tudi v tem delu zavrača revizijske očitke vlagatelja o kršitvi prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ker naročnik iz postopka ni izločil ponudbe izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovega ravnanja v nasprotju z ZJN-2, v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila, saj je ugotovila, da naročnik, ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo, ne bi sprejel drugačne odločitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v postopku zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 18. 4. 2012



Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana
- Mapri Proasfalt, d.o.o., Mali Ločnik 5, Turjak
- CVP Inženiring, d.o.o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana
- LOS Cestna oprema, d.o.o., Podjetniško naselje, Kočevje 1, Kočevje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu