018-009/2012 Mestna občina Kranj

Številka: 018-9/2012-21

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izdelava projektne dokumentacije PGD in PZI za nadgradnjo Centralne čistilne naprave Kranj", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Veolia Voda, d.o.o., Središka 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, Kranj, ter pooblaščenega naročnika Komunala Kranj, d.o.o., Ulica Mirka Vadnova 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 4. 2012

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu primarnemu revizijskemu predlogu iz zahtevka za revizijo z dne 27. 9. 2012 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji" št. 354-0076/2008-98-46/01 z dne 9. 9. 2012.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 7.764,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.
3. Naročnik mora Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Izdelava projektne dokumentacije PGD in PZI za nadgradnjo Centralne čistilne naprave Kranj", v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27. 6. 2011 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o javnem naročilu je dne 28. 6. 2011 objavil na portalu javnih naročil, pod številko JN7161/2011, dne 2. 7. 2011 pa še v Uradnem listu EU, pod številko 2011/S 125-207699. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 8. 8. 2011 je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe. Dne 9. 9. 2011 je naročnik sprejel dokument "Odločitev o oddaji" št. 354-0076/2008-98-46/01, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Hidroinženiring, d.o.o., Slovenčeva 95, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev naročnika o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 27. 9. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu je naročnik v nasprotju z zakonom onemogočil vpogled v ključne dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna v delu, ki se nanaša na izjavo zavarovalnice. Izbrani ponudnik je v nasprotju s pojasnilom naročnika črtal alinejo "oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu / projektu". To ni enako, kot če je tekst izpuščen iz izjave zavarovalnice, saj prečrtanje pomeni nestrinjanje s to alinejo, medtem ko je pojasnilo naročnika, da alineja ostane v veljavi, le kritje se izvaja iz premoženja ponudnika, ne pa zavarovalnice. Ker je izbrani ponudnik črtal celotno alinejo, se ne more upoštevati niti ostali tekst, ki se nanaša na to alinejo, navaja vlagatelj, in dodaja, da je izjava zavarovalnice neskladna z zahtevami naročnika. Vlagatelj ob tem poudarja, da je naročnik ponudbe točkoval tudi po merilu "zavarovanje projektantske odgovornosti", pri čemer je iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb razvidno, da zavarovanje pri izbranem ponudniku delno krije zavarovalnica, delno pa zavarovanec s svojim premoženjem. Merilo "zavarovanje projektantske odgovornosti" bi moralo upoštevati le vsoto kritja zavarovalnice, zato bi bilo treba ugotoviti, kakšen del krije zavarovalnica, kakšnega pa ponudnik. Če tega ne bi bilo mogoče ugotoviti, bi bilo treba ponudbo oceniti z 0 točkami. Vlagatelj še navaja, da je zahteval vpogled v pojasnilo zavarovalnice izbranega ponudnika, vendar mu naročnik tega dokumenta ni hotel predložiti. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, podrejeno pa, da se mu omogoči vpogled v dele ponudbe izbranega ponudnika, v katere mu je bil ta nezakonito onemogočen, ter da se mu omogoči predložitev pripravljalne vloge. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

Naročnik je s sklepom z dne 5. 10. 2011 zahtevek za revizijo v primarnem in podrejenem delu zavrnil kot neutemeljen, del podrejenega zahtevka, ki se nanaša na razširitev zahteve za vpogled, pa je zavrgel kot prepoznega. V obrazložitvi sklepa se naročnik najprej opredeljuje do izjave zavarovalnice za zavarovanje projektantske odgovornosti in navaja, da je bil na portalu javnih naročil objavljen odgovor, v katerem je bilo pojasnjeno, da alineje "oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu / projektu" ne bo črtal, temveč bo dodal možnost, da lahko ponudnik, ki ne more predložiti zavarovalnega kritja iz te alineje, odgovarja s svojim premoženjem. Naročnik navaja, da je bilo pojasnilo dano na način, ki je omogočal različna ravnanja ponudnikov v zvezi z oblikovanjem izjave zavarovalnice. Tako so bile dopustne razlage, da ponudniki sporne alineje ne smejo črtati, temveč morajo le dodati predlagan odstavek, da ponudniki prečrtajo tekst in dodajo predlagano besedilo ali da ponudniki izbrišejo alinejo in dodajo predlagano besedilo. Naročnik navaja, da je bilo bistveno v izjavi zavarovalnice izkazati, ali so navedene oslabitve predmet zavarovanja s strani zavarovalnice ali pa so krite iz lastnega premoženja ponudnika. Tudi v zvezi z ocenjevanjem v okviru merila "zavarovanje projektantske odgovornosti" naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji določil, koliko točk bo dodelil posameznemu ponudniku glede na višino zavarovane projektantske odgovornosti. Pri tem ni določil, da je navedena vrednost vezana izključno na obrazec "izjava zavarovalnice". Omilitev zaradi oslabitev ali napak pri projektu je bila lahko vključena v sam tekst izjave zavarovalnice, s čimer je bila tudi omilitev vključena v zavarovanje projektantske odgovornosti kot celote, naročnik pa je to upošteval tudi pri vrednotenju ponudb. Izjava zavarovalnice izbranega ponudnika se glasi na vsoto 3.500.000,01 EUR. Samo dejstvo, da izbrani ponudnik za riziko oslabitve jamči tudi z lastnim premoženjem, ne vpliva na dejstvo, da izbrani ponudnik zagotavlja zavarovanje projektantske odgovornosti v okviru naročnikovih zahtev. Tudi višina kritja, vključno s kritjem rizikov z lastnim premoženjem, je ustrezna največji točkovani višini zavarovane projektantske odgovornosti. Naročnik se v nadaljevanju opredeljuje tudi do navedb v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika in navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v skladu s pravili javnega naročanja. Vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov je naročnik zavrnil, hkrati pa je priglasil svoje stroške, in sicer za pravno svetovanje v okviru odločanja o zahtevku za revizijo ter za opredeljevanje do nadaljnjih procesnih ravnanj.

Z vlogo z dne 12. 10. 2011 je vlagatelj vložil tudi pritožbo, in sicer zoper tisti del sklepa z dne 5. 10. 2011, v katerem je naročnik del zahtevka za revizijo zavrgel kot prepoznega. Vlagatelj opozarja, da bi moral naročnik sklep vročiti njegovemu pooblaščencu, ne pa njemu, saj je bilo zahtevku za revizijo priloženo pooblastilo. Vlagatelj navaja, da je na naročnika naslovil zahtevo za vpogled, kjer je dovolj natančno specificiral dele, v katere zahteva vpogled. To zahtevo je ponovno podal tudi na samem vpogledu. Zavrženje zahtevka za revizijo v tem delu zato ni utemeljeno, navaja vlagatelj, in dodaja, da bi moral izbrani ponudnik vnaprej pisno določiti zaupne dele svoje ponudbe.

Po prejemu dokumentacije je Državna revizijska komisija dne 15. 12. 2011 sprejela sklep št. 018-348/2011-9, v katerem je ugotovila, da je pritožba z dne 12. 10. 2011 utemeljena, naročniku pa je naložila, da vlagatelju omogoči vpogled v dokumentacijo, na podlagi katerega bo lahko vložil pripravljalno vlogo.

Vlagatelj je po opravljenem vpogledu z vlogo z dne 22. 12. 2011 dopolnil zahtevek za revizijo. V vlogi navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti tudi zaradi naslednjih razlogov:
- Izbrani ponudnik naročniku ni predložil ustreznega dokazila o plačilu prispevkov za socialno varnost in davkov, saj je predložil potrdilo pristojne davčne uprave z dne 16. 8. 2011, ki pa ne dokazuje plačila obveznosti na dan 8. 8. 2011.
- Izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev v zvezi z referencami, saj čistilna naprava iz šaleške doline ne obratuje v skladu s predpisi. Iztok iz naprave namreč presega mejne vrednosti iztoka za celokupni dušik. Na to je bil izbrani ponudnik opozorjen, vendar tudi sanacija čistilne naprave ni uspela. Enako velja tudi za čistilno napravo Slovenj Gradec.
- Izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskih referenc. Iz referenc za odgovornega vodjo projekta Ž.R. izhaja naziv interni strokovni sodelavec, iz reference za odgovornega projektanta B.K. pa je razvidno, da je ta opravljal izračun hidravlike. Iz reference za namestnika odgovornega vodje projekta M.K. je razvidno, da je ta opravljal delo internega strokovnega sodelavca na področju izbire opreme. Ta dela ne ustrezajo zahtevam naročnika. Za procesnega inženirja G.P. je izbrani ponudnik navedel, da je pri čistilni napravi šaleška dolina opravljal delo odgovornega projektanta tehnologije. Vlagatelj trdi, da to ni res, saj naj bi bil odgovorni projektant v tem projektu H. Diplomirani biolog J.H. na čistilni napravi šaleške doline ni opravljal dela internega strokovnega sodelavca na področju tehnologije.
- Izbrani ponudnik je prepozno dopolnil ponudbo, saj ga je naročnik pozval k dopolnitvi z dopisom z dne 9. 8. 2011 in mu postavil 7 dnevni rok, izbrani ponudnik pa je ponudbo dopolnil dne 26. 8. 2011. Poleg tega vlagatelj ugotavlja, da je pri poročilu o izmerjenih vrednostih iztoka iz čistilne naprave šaleška dolina manjkala zadnja stran, kjer je podano pozitivno ali negativno mnenje na podlagi rezultatov meritev. Po mnenju vlagatelja je bilo to mnenje glede na rezultate vsebnosti skupnega dušika na iztoku negativno.
- Vlagatelj meni, da je izbrani ponudnik pogodbo za izdelavo PGD in PZI projektov za čistilno napravo Ljubljana predložil zaradi dokazovanja opravilne sposobnosti, vendar ta pogodba ne odraža dejanskega stanja, saj takratni odgovorni vodja del in odgovorni projektant tehnologije R.V. ni več zaposlen pri izbranemu ponudniku.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 30. 12. 2011 opredelil do vlagateljevih navedb. V vlogi izbrani ponudnik prereka posamezne vlagateljeve očitke, prilaga dokaze za svoje trditve ter predlaga, da se zahtevek za revizijo zavrne.

Naročnik je z vlogo z dne 5. 1. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN od Davčne uprave Republike Slovenije z dopisom z dne 20.2. 2012 zahtevala pojasnila, ali je imel izbrani ponudnik na dan, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb, poravnane vse evidentirane davke, prispevke in druge obvezne dajatve. Ker Državna revizijska komisija zahtevanih pojasnil ni prejela, je Davčno upravo Republike Slovenije z dopisi z dne 1. 3. 2012, 16. 3. 2012 in 23. 3. 2012 ponovno pozvala k predložitvi pojasnil. Zahtevana pojasnila je Državna revizijska komisija prejela dne 26. 3. 2012.

Dne 13. 4. 2012 je Državna revizijska komisija prejela vlogo, s katero se je izbrani ponudnik izjasnil o pojasnilih Davčne uprave Republike Slovenije.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali izbrani ponudnik izpolnjuje posamezne zahteve, določene v razpisni dokumentaciji in posledično ali je naročnik ravnal pravilno, ko je njegovo ponudbo izbral kot najugodnejšo.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 84. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 17. točko 2. člena ZJNVETPS tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista, v kateri ponudnik ne izkaže izpolnjevanja pogojev za ugotavljanje sposobnosti (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS), neprimerna pa tista, v kateri ponudnik ne izkaže izpolnjevanja pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne izpolni zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Naročnik mora takšno ponudbo označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih naročnikovih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije in ki tudi nima drugih pomanjkljivosti, naročnik ne sme označiti za nepravilno, neprimerno oz. nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej navaja, da naj bi bila ponudba izbranega ponudnika nepopolna v delu, ki se nanaša na izjavo zavarovalnice, saj naj bi izbrani ponudnik v nasprotju s pojasnilom naročnika črtal alinejo "oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu / projektu".

Naročnik je zahteve v zvezi s predložitvijo izjave zavarovalnice določil v točki 16.3.5 razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:

"Ponudnik je dolžan na predpisanem OBRAZCU št. 11 predložiti naročniku Izjavo zavarovalnice o izdaji zavarovalne police za zavarovanje splošne in projektantske odgovornosti ali kopijo zavarovalne police za zavarovanje splošne in projektantske odgovornosti, katere predmet zavarovanja so odškodninski zahtevki, postavljeni zavarovancu (ponudniku) s strani naročnika ali tretjih oseb, ki izvirajo iz dejavnosti ali so posledica strokovne napake zavarovanca (ponudnika) pri izdelavi projektne dokumentacije ali njegovih podizvajalcev in imajo za posledico:

- telesne poškodbe, obolenje ali smrt osebe (poškodovanje oseb);
- uničenje, poškodbo ali izginitev stvari (poškodovanje stvari);
- uničenje ali poškodovanje objekta ali opreme, ki se gradi oziroma je bila zgrajena na podlagi projektne dokumentacije â??..(poškodovanje objekta v gradnji)
- statično, dinamično ali geometrično potrebo po izdelavi, dobavi ali vgradnji novega elementa ali dela zaradi njegove neuporabnosti oziroma nezmožnosti uporabe, čeprav ni prišlo do fizičnega uničenja ali poškodovanja objekta ali opreme, ki se gradi ali je bila zgrajena na podlagi projektne dokumentacije zavarovanca;
- oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu/projektu. Oslabitev pomeni nefunkcionalnost, zaradi katere projektiran objekt ne dosega svojega namena po kapaciteti in kvaliteti;
- onesnaževanje okolja, za škode, ki nastajajo nenadoma - nepričakovano.

V kolikor bo ponudnik prilagal kopijo zavarovalne police mora biti iz nje točno razvidno, da je zavarovanje splošne in projektantske odgovornosti krito v obsegu iz prejšnjega odstavka te točke. V tem primeru mora zavarovalna polica imeti kritje najmanj od dneva oddaje ponudb dalje.
Zavarovalna vsota kritja mora biti najmanj 2.000.000 EUR in mora imeti minimalno dvojni letni agregat.
Iz izjave zavarovalnice oz. kopije zavarovalne police mora biti razvidno kritje odškodninskih zahtevkov do zaključka leta 2016 z možnostjo podaljšanja, v kolikor nadgradnja CČN Kranj ne bi bila zaključena do tega roka.
Če se med trajanjem izvedbe pogodbe spremenijo roki za izvedbo posla, vrsta storitve, kvaliteta in količina, se morajo temu ustrezno spremeniti tudi pogoji zavarovanja oziroma podaljšati veljavnost zavarovalne police.
V primeru, da vsebuje zavarovalna polica odbitno franšizo, je izvajalec za znesek odbitne franšize dolžan predložiti garancijo za obdobje minimalno do zaključka leta 2016 z možnostjo podaljšanja, v kolikor nadgradnja CČN Kranj ne bi bila zaključena do tega roka.
V kolikor ponudnik ne bo predložil zavarovalne police za zavarovanje splošne in projektantske odgovornosti oz. ne bo predložil izjave zavarovalnice na predpisanem OBRAZCU št. 11 in, če zahteve zavarovanja splošne in projektantske odgovornosti iz te točke ne bodo izpolnjene, bo naročnik ponudbo ponudnika zavrnil.
V kolikor bo naročnik podvomil v verodostojnost predloženih dokumentov s strani ponudnikov, bo obseg in vsebino zavarovanja preveril pri predmetni zavarovalnici.
Ponudbe ponudnikov, ki bodo predložili zavarovalno polico v skladu s tem poglavjem, bodo predmet nadaljnjega ocenjevanja v skladu s poglavjem 25. (Način ocenjevanja ponudb in izbor najugodnejšega ponudnika)."

V obrazcu št. 11 je naročnik predvidel izjavo, v kateri je morala ponudnikova zavarovalnica potrditi izdajo zavarovalne police za zavarovanje splošne in projektantske odgovornosti, pri čemer je morala med drugim zagotoviti, da bo izdana zavarovalna polica krila škodo tudi v primeru "oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu/projektu", kot je bilo to navedeno v 5. alineji obrazca št. 11.

Na podlagi vprašanja enega izmed ponudnikov na portalu javnih naročil v zvezi z izjavo zavarovalnice o izdaji zavarovalne police za zavarovanje splošne in projektantske odgovornosti, ki je temeljilo na pomisleku, da zavarovalnice ne krijejo rizika oslabitve ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu, je naročnik dne 2. 8. 2011 podal naslednje pojasnilo:

"Naročnik je v svojih zahtevah izhajal iz svojih potreb in ne iz naslova pogojev največje slovenske zavarovalnice. Zato zahtevani pogoji niso ne kopija in ne približek katerikoli zavarovalnici pač pa le potrebe naročnika.

Zavoljo neomejevanja posameznih ponudnikov se je naročnik odločil delno omiliti zahteve in sicer:

- alineja "oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu/projektu. Oslabitev pomeni nefunkcionalnost, zaradi katere projektiran objekt ne dosega svojega namena po kapaciteti in kvaliteti" se NE ČRTA, TEMVEČ SE DODA TEKST:
Zahteve iz navedene alineje so naročnikove potrebe po zagotavljanju lastne varnosti. Ponudnikom zahteve iz alineje "oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu/projektu. Oslabitev pomeni nefunkcionalnost, zaradi katere projektiran objekt ne dosega svojega namena po kapaciteti in kvaliteti" ni potrebno izpolniti z zavarovalnim kritjem. Ponudnik, ki ni sposoben predložiti zavarovalnega kritja iz te alineje za nefunkcionalnost čistilne naprave, odgovarja s svojim premoženjem. Nesposobnost pridobitve zavarovalnega kritja ponudniku ne odvzame njegove odgovornosti.

Dodatek postane sestavni del razpisne dokumentacije."

Iz navedenega je razvidno, da je naročnik v zvezi z rizikom oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu dopustil, da ga ne krije ponudnikova zavarovalnica. V tem primeru je od ponudnika zahteval zagotovilo, da bo za škodo, ki bo izvirala iz tega naslova, odgovarjal s svojim premoženjem.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ta predložil obrazec št. 11 "Izjava zavarovalnice o izdaji zavarovalne police za zavarovanje splošne in projektantske odgovornosti", ki ga je podpisala in potrdila njegova zavarovalnica. V tem obrazcu je 5. alineja izjave, ki se nanaša na kritje škode zaradi oslabitev ali napak na projektu samem zaradi napake v načrtu, prečrtana, v nadaljevanju pa je navedeno: "Zahteve iz navedene alineje so naročnikove potrebe po zagotavljanju lastne varnosti. Ponudnikom zahteve iz alineje "oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu/projektu. Oslabitev pomeni nefunkcionalnost, zaradi katere projektiran objekt ne dosega svojega namena po kapaciteti in kvaliteti" ni potrebno izpolniti z zavarovalnim kritjem. Ponudnik, ki ni sposoben predložiti zavarovalnega kritja iz te alineje za nefunkcionalnost čistilne naprave, odgovarja s svojim premoženjem. Nesposobnost pridobitve zavarovalnega kritja ponudniku ne odvzame njegove odgovornosti". Za obrazec št. 11 je izbrani ponudnik predložil tudi dokument "Izjava o zavarovanju" z dne 4. 8. 2011, v kateri je izjavil, da za vse škode iz naslova oslabitev ali napak na projektu samem zaradi napake v načrtu odgovarja "s svojim premoženjem, ki v obdobju veljavnosti zavarovanja krije adekvatno višino, kot bi jo lahko zagotavljalo zavarovanje s strani zavarovalnice z višino projektantske odgovornosti nad 3,5 MIO EUR".

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbranemu ponudniku ni mogoče očitati neizpolnjevanja zahteve iz točke 16.3.5 razpisne dokumentacije, v povezavi s pojasnilom naročnika, objavljenem dne 2. 8. 2011 na portalu javnih naročil. Kot je bilo že zapisano, je namreč naročnik v pojasnilu z dne 2. 8. 2011 izrecno dopustil, da ponudnikova zavarovalnica v izjavi, vsebovani v obrazcu št. 11, ne prevzame kritja za škode, ki nastanejo zaradi oslabitev ali napak na projektu zaradi napake v načrtu, pri čemer mora v tem primeru kritje za to škodo prevzeti ponudnik s svojim premoženjem. Ker je izbrani ponudnik v celoti sledil naročnikovemu pojasnilu oz. navodilu, njegove ponudbe v tem delu ni mogoče obravnavati kot nepopolne. Pri tem je nepomembno dejstvo, na katerega opozarja vlagatelj, in sicer, da je izbrani ponudnik v obrazcu št. 11 prečrtal besedilo 5. alineje. Prečrtanja besedila ni mogoče razumeti kot nestrinjanja s to alinejo, temveč tako, da zavarovalnica izbranega ponudnika ni pripravljena kriti škode iz tega naslova (kar je naročnik dopustil), pri čemer je izbrani ponudnik (glede na priloženo izjavo) zagotovil kritje škode iz lastnega premoženja (kar je naročnik prav tako dopustil).

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da naročnik izbranemu ponudniku tudi ne bi smel priznati vseh točk na podlagi merila "zavarovanje projektantske odgovornosti", saj naj bi bilo iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb razvidno, da zavarovanje delno krije zavarovalnica, delno pa izbrani ponudnik s svojim premoženjem.

Naročnik je merilo "zavarovanje projektantske odgovornosti" opisal in ovrednotil v 25. točki razpisne dokumentacije, kjer je v 2. točki določil:

"2. Merilo "zavarovanje projektantske odgovornosti"

Merilo se bo uporabilo na naslednji način:

Višina zavarovane
projektantske
odgovornosti 2 - 2,5
mio. EUR
nad 2,5 - 3
mio. EUR nad 3 - 3,5
mio. EUR nad 3,5
mio. EUR
število točk 0 10 30 50"

Iz obrazca št. 11, ki ga je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, je razvidno, da je izbrani ponudnik zagotovil zavarovalno vsoto kritja v znesku 3.500.001,00 EUR, kar pomeni, da mu glede na opis merila "zavarovanje projektantske odgovornosti" pripada 50 točk. Vlagatelj sicer navaja, da bi bilo treba glede na navedbo iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, iz katerega izhaja, da zavarovanje delno krije zavarovalnica, delno pa izbrani ponudnik s svojim premoženjem, najprej ugotoviti, kakšen je del, ki ga krije zavarovalnica in kakšen je del, ki ga krije izbrani ponudnik. Državna revizijska komisija se z navedenim strinja in ugotavlja, da je podatek o tem, kolikšen del krije zavarovalnica, razviden že iz ponudbe izbranega ponudnika. Iz obrazca št. 11 je namreč razvidno, da zavarovalnica zagotavlja zavarovalno vsoto kritja v višini 3.500.001,00 EUR, pri čemer je treba izvzeti riziko zaradi oslabitev ali napak na projektu zaradi napake v načrtu, saj tega, kot je bilo že zapisano, zavarovalnica ni prevzela nase, pač pa ga je v skladu z naročnikovimi navodili nase prevzel izbrani ponudnik. Dalje je iz izjave o zavarovanju z dne 4. 8. 2011 razvidno, da izbrani ponudnik s svojim premoženjem odgovarja za vse škode iz naslova oslabitev ali napak na projektu zaradi napake v načrtu, pri čemer je izrecno navedeno, da izbrani ponudnik zagotavlja višino zavarovanja, "kot bi jo zagotavljalo zavarovanje s strani zavarovalnice z višino zavarovanja projektantske odgovornosti nad 3,5 MIO EUR". Iz navedenega je torej razvidno, da zavarovalnica izbranega ponudnika zagotavlja zavarovalno vsoto kritja v višini 3.500.001,00 EUR, medtem ko izbrani ponudnik jamči za škode iz naslova oslabitev ali napak na projektu zaradi napake v načrtu nad to vrednostjo. To pomeni, da naročniku ni mogoče očitati kršitve pravil javnega naročanja, ko je izbranemu ponudniku pri merilu "zavarovanje projektantske odgovornosti" dodelil 50 točk, saj je višina projektantske odgovornosti, ki jo krijeta izbrani ponudnik in njegova zavarovalnica, višja od 3,5 milijona evrov, pri čemer samo zavarovalnica zagotavlja zavarovalno vsoto kritja v višini 3.500.001,00 EUR.

Vlagatelj v vlogi z dne 22. 12. 2011, s katero je po vpogledu v dokumentacijo dopolnil zahtevek za revizijo, navaja, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznega dokumenta za izkazovanje izpolnjevanja obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost in plačili davkov.

Naročnik je v točki 16.1 razpisne dokumentacije (Dokazovanje osnovne sposobnosti za sodelovanje) predvidel, da ponudniki osnovno sposobnost za sodelovanje dokazujejo na podlagi 47. in 48. člena ZJNVETPS, v povezavi z 42. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), in sicer z izjavo, vsebovano na obrazcu št. 4. Na obrazcu št. 4 je naročnik predvidel podpis izjave o izpolnjevanju osnovnih pogojev za sodelovanje, pri čemer so morali ponudniki v 4. točki izjave potrditi, da izpolnjujejo obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, kjer imajo sedež.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 9. 8. 2011 med drugim pozval, naj mu posreduje dokazila iz uradnih evidenc, da ima družba poravnane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, kjer ima sedež. Na podlagi naročnikovega poziva je izbrani ponudnik predložil potrdilo Davčne uprave RS z dne 16. 8. 2011, v katerem Davčna uprava RS potrjuje, da ima izbrani ponudnik na dan izdaje potrdila poravnane vse evidentirane davke, prispevke in druge obvezne dajatve.

V zvezi z navedenim potrdilom Davčne uprave RS vlagatelj navaja, da ne dokazuje izpolnjevanja pogoja plačila prispevkov za socialno varnost in davkov, kot ga je določil naročnik, saj naj iz potrdila ne bi izhajalo, da je imel izbrani ponudnik plačane vse prispevke in davke na dan 8. 8. 2011, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb, temveč potrjuje le, da ima izbrani ponudnik poravnane vse evidentirane davke, prispevke in druge obvezne dajatve na dan izdaje potrdila, to je na dan 16. 8. 2011. Z vlagateljem se je mogoče strinjati, da je treba izpolnjevanje pogoja plačanih prispevkov za socialno varnost ugotavljati na dan, ko se izteče rok za predložitev ponudb. Z drugimi besedami: ponudnik mora izkazati, da na dan, ko je predložil ponudbo, ni imel neplačanih prispevkov za socialno varnost in davkov. To izhaja iz 3. in 4. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, na katerega je naročnik v točki 16.1 razpisne dokumentacije vezal dokazovanje osnovne sposobnosti. 3. in 4. alineja četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 določata, da mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika, če ima na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, neplačane zapadle obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri ima sedež, ali določbami države naročnika. Potrdilo Davčne uprave RS, ki ga je izbrani ponudnik predložil naročniku na podlagi poziva z dne 9. 8. 2011, zato ne izkazuje izpolnjevanja obravnavanega pogoja, saj se nanaša na stanje ob dnevu izdaje potrdila, to je na dan 16. 8. 2011, ne pa na stanje ob dnevu, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb, to je na dan 8. 8. 2011.

Vendar pa je hkrati mogoče slediti tudi izbranemu ponudniku, ki v vlogi z dne 30. 12. 2011 opozarja, da naročnik v pozivu k dopolnitvi ponudbe nikjer ni zahteval "specifičnega časovnega elementa predmetnega dokazila". Ker naročnik izbranega ponudnika v pozivu k dopolnitvi ponudbe dejansko ni opozoril, na kateri datum se mora potrdilo nanašati, ni mogoče ugotoviti, da bi lahko v tem konkretnem primeru že zgolj naknadno zahtevana predložitev potrdila z neustreznim datumom predstavljala podlago za izločitev ponudbe izbranega ponudnika. Ob tem je treba upoštevati, da ZJNVETPS tako v petem odstavku 45. člena kot tudi prvem odstavku 82. člena naročniku nalaga, da od ponudnikov ne zahteva dokazil o podatkih, o katerih državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco. Namesto takega dokazila lahko ponudnik poda le izjavo, podatke iz uradnih evidenc pa naročnik pridobi sam. To pomeni, da bi moral v tem konkretnem primeru naročnik, kljub predložitvi potrdila Davčne uprave z neustreznim datumom, sam preveriti, ali je imel izbrani ponudnik plačane vse prispevke za socialno varnost in davke na dan, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb.

Ker tega naročnik niti v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb niti v predrevizijskem postopku (na podlagi drugega odstavka 28. člena ZPVPJN) ni storil, je Državna revizijska komisija, z namenom ugotovitve popolnega dejanskega stanja, od Davčne uprave RS, na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN, zahtevala pojasnila, ali je imel izbrani ponudnik na dan, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb, poravnane vse evidentirane davke, prispevke in druge obvezne dajatve. V pojasnilih, ki jih je Državna revizijska komisija prejela dne 26. 3. 2012, je Davčna uprava RS navedla, da se iz njene knjigovodske evidence za izbranega ponudnika izkazujejo neporavnane davčne obveznosti na dan 8. 8. 2011, in sicer za akontacijo dohodnine, zamudne obresti iz naslova prispevkov za zdravstveno zavarovanje ter zamudne obresti iz naslova prispevkov za pokojninsko in invalidsko zavarovanje. Davčna uprava RS pojasnjuje, da je zavezanec dolg iz naslova zamudnih obresti poravnal dne 9. 8. 2011. Iz knjigovodske kartice DDV je razvidno, da je imel izbrani ponudnik presežek brez zahtevka za vračilo po obračunu DDV za junij 2011, ki je bil oddan 21. 7. 2011. Ta presežek je bil evidentiran z datumom valute 29. 7. 2011 in je bil predmet pobota na dan 31. 8. 2011 z obveznostjo po obračunu za mesec julij 2011, ki je zapadla 31. 8. 2011. Na tej podlagi je Davčna uprava RS ugotovila, da je bila obveznost po obračunu za julij zmanjšana za presežek in je izbrani ponudnik dne 31. 8. 2011 plačal le razliko. Davčna uprava RS pojasnjuje, da bi bil tudi v primeru, če bi imel izbrani ponudnik po obračunu junij 2011 presežek z vračilom, zahtevek za vračilo vsebinsko obravnavan in pobot realiziran najkasneje v 21 dneh od datuma prejema obračuna, to je na datum 11. 8. 2011. Po mnenju Davčne uprave RS bi tudi v tem primeru šlo za pobot, ker gre za različne blagajne in bi na dan 8. 8. 2011 še vedno izkazovalo dolg. Davčna uprava RS pojasnjuje, da je izbrani ponudnik dne 27. 12. 2011 predložil vlogo za izdajo potrdila o plačanih davkih in drugih obveznih dajatvah po stanju na dan 8. 8. 2011, ki ga je potreboval za dokazovanje osnovnih pogojev v predmetnem javnem naročilu. Izbranemu ponudniku je bila izdana odločba z dne 3. 1. 2012, v kateri je davčni organ ugotovil, da ima zavezanec dolg na dan 8. 8. 2011.

Iz pojasnila Davčne uprave RS torej ni razvidno, da je imel izbrani ponudnik na dan 8. 8. 2011, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, plačane vse obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost oz. v zvezi s plačili davkov.

Izbrani ponudnik v vlogi z dne 12. 4. 2012 navaja, da so navedbe v pojasnilu Davčne uprave Republike Slovenije napačne in nepopolne, saj iz njega ni razvidno, da je zoper odločbo z dne 3. 1. 2012, v kateri je navedeno, da ima dolg na dan 8. 8. 2011, vložil pritožbo. To po mnenju izbranega ponudnika pomeni, da odločba ni pravnomočna, saj drugostopenjski organ o pritožbi še ni odločil. Izbrani ponudnik navaja, da stališče davčnega organa, kot izhaja iz pojasnila, ne more biti aplikativno v okviru revizijskega postopka, in da bi bilo treba v revizijskem postopku razrešiti predhodno vprašanje o obstoju neporavnanih obveznosti.

V zvezi s temi navedbami izbranega ponudnika Državna revizijska komisija opozarja, da v predmetnem revizijskem postopku ne gre za vprašanje pravnomočnosti odločbe, ki jo je izbranemu ponudniku dne 3. 1. 2012 izdala Davčna uprava Republike Slovenije. Gre za dejstvo, da je naročnik izbranega ponudnika neposredno po poteku roka za predložitev ponudb, dne 9. 8. 2011, pozval, naj mu posreduje dokazila iz uradnih evidenc, da ima družba poravnane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, kjer ima sedež. Kot je bilo že zapisano, izbrani ponudnik naročniku ni posredoval ustreznega dokazila, saj je predložil potrdilo Davčne uprave RS, iz katerega ni razvidno, da je imel plačane vse davke in prispevke za socialno varnost na dan, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb. Ob tem je Državna revizijska komisija tudi ugotovila, da bi ustrezno potrdilo Davčne uprave Republike Slovenije glede na določbo petega odstavka 45. člena ZJNVETPS moral pridobiti naročnik sam. Ker tega naročnik ni storil, je pojasnila v revizijskem postopku pridobila Državna revizijska komisija. Pojasnila, ki jih je Državna revizijska komisija pridobila dne 26. 3. 2012, so pojasnila državnega organa, ki je pristojen opravljanje naloge davčne službe: pobiranje davkov in drugih obveznih dajatev; opravljanje nadzora nad zakonitostjo, pravilnostjo in pravočasnostjo izpolnjevanja davčnih obveznosti, določenih s predpisi o obdavčenju, preprečevanje in odkrivanje davčnih prekrškov ter drugih kaznivih ravnanj, določenih v predpisih, za nadzor nad izvajanjem katerih je pristojna služba, vodenje postopka za prekrške prekrškovnega organa, prisilna izterjava denarnih terjatev države in samoupravnih lokalnih skupnosti na podlagi zakona, ki ureja splošni upravni postopek, in na podlagi zakona, ki ureja prekrške itd. V tem smislu zato ni mogoče govoriti o predhodnem vprašanju, saj ne gre za vprašanje, o katerem pristojni organ še ni odločil - Davčna uprava Republike Slovenije je v skladu s svojimi pristojnostmi Državni revizijski komisiji posredovala pojasnilo, da izbrani ponudnik na dan 8. 8. 2011 ni imel poravnanih vseh davkov in prispevkov.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik preuranjeno ocenil, da izbrani ponudnik na dan oddaje ponudb ni imel neplačanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in davkov in da je posledično izpolnil zahtevo iz točke 16.1 razpisne dokumentacije. Potrdilo pristojnega davčnega urada z dne 16. 8. 2011, ki ga je naročnik pridobil od izbranega ponudnika, namreč ni potrjevalo stanja na dan 8. 8. 2011.

Ker je ugotovitev o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika temeljila na potrdilu Davčne uprave RS, ki ni potrjevalo stanja na dan 8. 8.2011, v revizijskem postopku pa je Državna revizijska komisija pridobila pojasnila, ki bi lahko povzročila drugačno odločitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s tem, ko je za ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da je popolna, kršil prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo v primarnem delu ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji" št. 354-0076/2008-98-46/01 z dne 9. 9. 2011. Ker je Državna revizijska komisija že pri presoji osnovne sposobnosti izbranega ponudnika v zvezi s plačanimi prispevki za socialno varnost in davki ugotovila kršitev prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, ni več obravnavala ostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na druge pomanjkljivosti v njegovi ponudbi in ki jih vlagatelj navaja v dopolnitvi zahtevka za revizijo. Njihova vsebinska presoja namreč ne bi več mogla vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz izreka tega sklepa.

Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, Državna revizijska komisija naročniku na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN nalaga, da, ob upoštevanju ugotovljene kršitve iz tega sklepa, popolnost ponudbe izbranega ponudnika ponovno preveri in po potrebi na podlagi petega odstavka 45. člena ZJNVETPS pridobi podatke in pojasnila pri pristojnem davčnem uradu, in sicer tudi v zvezi s postopkom, ki ga je sprožil izbrani ponudnik pri Davčni upravi. Na podlagi tega naj naročnik nato sprejme ustrezno odločitev, s katero bo oddal naročilo ali kako drugače zaključil postopek oddaje javnega naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške v zvezi z odvetniškim zastopanjem v višini 1.400,00 EUR za predrevizijski postopek in 1.400,00 EUR za revizijski postopek z 20 % DDV ter stroške v zvezi s plačilom revizijske takse v višini 6.324,00 EUR. V vlogi, s katero je dopolnil zahtevek za revizijo, je vlagatelj zahteval še povrnitev stroškov v višini 500,00 EUR.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 v višini 20 EUR, v nadaljevanju: ZOdvT), ob upoštevanju vseh okoliščin primera (tudi ob upoštevanju dejstva, da je vlagatelj vložil pritožbo zoper naročnikovo odločitev o delnem zavrženju zahtevka za revizijo) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku - nagrado v višini 1.200,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 6.324,00 EUR.


Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 7.764,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V skladu s prvim odstavkom 41. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija, kadar sprejme odločitev iz druge alineje prvega odstavka 39. člena tega zakona in se ta nanaša na postopek oddaje javnega naročila, v katerem je treba obvestila, upoštevaje zakon, ki ureja javno naročanje, objaviti v Uradnem listu Evropske unije, od naročnika zahtevati, da ji predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo.

Naročnik bo moral Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila za "Izdelava projektne dokumentacije PGD in PZI za nadgradnjo Centralne čistilne naprave Kranj", ki je bil razveljavljen v 1. točki izreka tega sklepa. Poročilo mora vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti (tretji odstavek 41. člena ZPVPJN).

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo morala Državna revizijska komisija zoper naročnika začeti postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 18. 4. 2012

predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, 4000 Kranj
- Komunala Kranj, d.o.o., Ulica Mirka Vadnova 1, 4000 Kranj
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, 1000 Ljubljana
- Hidroinženiring, d.o.o., Slovenčeva 95, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv